論文摘要 無(wú)論是在歷史上還是近年來(lái)，都有不少案例的判決引發(fā)學(xué)者的爭(zhēng)論，其中不少案例爭(zhēng)論焦點(diǎn)就在于民法的意思自治原則的邊界問(wèn)題。法律一方面要求在交易中行為人需要盡到自我謹(jǐn)慎的義務(wù)，一方面又要求交易的公平。就算是在最發(fā)達(dá)的法治國(guó)家，其實(shí)也很難做到兩全其美。在具體的個(gè)案與法律行為中，需要在尊重邊界的前提下最大限度的實(shí)現(xiàn)意思自治。

　　論文關(guān)鍵詞 意思自治 公平正義 公序良俗 法律行為

　　人類理性的局限性與現(xiàn)實(shí)生活實(shí)踐的復(fù)雜多變性使得任何完美的法律都不可能涵蓋所有的社會(huì)現(xiàn)象，這決定了法律不可能避免一定程度的原則性與抽象性規(guī)定。這便賦予了法官一定程度的自由裁量權(quán)。意思自治原則作為民法的一項(xiàng)基本原則，是民法最本質(zhì)的體現(xiàn)，它反應(yīng)了市民社會(huì)的根本價(jià)值和基本要求，但是民法作為私法，它對(duì)意思自治的維護(hù)也并不是無(wú)限制的，在現(xiàn)實(shí)的法律關(guān)系中，民事主體需要明確其意思自治的邊界方能實(shí)現(xiàn)設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的目的。因此，研究意思自治的邊界具有重要意義。

　　一、意思自治的概述

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　　意思自治，實(shí)際就是通常所說(shuō)的自愿原則，即是由當(dāng)事人依自己的意思來(lái)決定民事事項(xiàng)和法律關(guān)系。因?yàn)槊穹ㄋ{(diào)整的關(guān)系就是“私”的社會(huì)關(guān)系，因此理應(yīng)由民事主體自己自由決定，國(guó)家原則上不得干預(yù)，否則會(huì)窒息社會(huì)發(fā)展的活力與創(chuàng)新。意思自治意味著經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活中的一切民事權(quán)利義務(wù)的設(shè)立、變更和消滅，均取決于當(dāng)事人自己的意思。該原則賦予了民事主體在法定范圍內(nèi)的廣泛的行為自由，實(shí)質(zhì)就是允許當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自主決定自己的事務(wù)，自由從事各種民事行為，最充分實(shí)現(xiàn)自己的利益。意思自治包括在當(dāng)事人在意思形成過(guò)程中的自由，以及在意思表達(dá)中的自由，也就是當(dāng)事人可以自由決定其行為，確定參與市民生活的交往方式，而不受任何非法的干涉。它具體體現(xiàn)為合同自由、婚姻自由、遺囑自由等民法的基本理念。然而。任何自由都不是絕對(duì)的，意思自治也是一種相對(duì)的自由，必須被限定在一定范圍之內(nèi)。
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　　意思自治原則產(chǎn)生于19世紀(jì)個(gè)人主義思潮盛行的背景之下。最早為法國(guó)民法典所確立，由于當(dāng)時(shí)處于自由資本主義時(shí)期，奉行的是自由競(jìng)爭(zhēng)與個(gè)人主義，因此意思自治原則曾經(jīng)被絕對(duì)化。但20世紀(jì)以來(lái)，隨著壟斷的不斷加強(qiáng)，國(guó)家加強(qiáng)了對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的干預(yù)和調(diào)控，人們也逐漸從絕對(duì)的個(gè)人主義崇拜和自由競(jìng)爭(zhēng)的狂熱中清醒，意識(shí)到社會(huì)性是人的本質(zhì)屬性，個(gè)人的存在與發(fā)展不能脫離社會(huì)而單獨(dú)存在，整個(gè)社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展也不能單純依賴經(jīng)濟(jì)上的自由和放任，而且經(jīng)濟(jì)上過(guò)度的自由和放任不僅會(huì)阻礙社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，還會(huì)損害個(gè)人的利益。于是各國(guó)在立法上對(duì)意思自治原則規(guī)定了若干限制，以期更好的實(shí)現(xiàn)意識(shí)自治原則。如在德國(guó)民法中，意思自治只被認(rèn)為是當(dāng)事人的一種相對(duì)的權(quán)利，當(dāng)事人只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使自治權(quán)；再如法國(guó)民法典第6條規(guī)定“不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗”。

　　二、意思自治必須被限定在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)

　　歷史上曾發(fā)生過(guò)不少關(guān)于遺產(chǎn)糾紛的案例，引發(fā)了學(xué)者的思考和爭(zhēng)論。其中著名的如關(guān)于美國(guó)南方佐治亞洲參議員培根的案例，暫且稱作“培根案”。培根在20世紀(jì)初去世時(shí)在遺囑里明確表示，死后以其遺產(chǎn)蓋一座公園并捐給市政府，但條件是只能對(duì)白人婦女和白人小孩開(kāi)放使用。在那個(gè)時(shí)期，這是備受稱道的行為�？呻S著社會(huì)的不斷發(fā)展，物換星移，尤其是20世紀(jì)60年代民權(quán)運(yùn)動(dòng)的興起，在改革者眼里，培根的遺囑中公園只對(duì)白人婦女和白人小孩開(kāi)放用使用的條件不僅屬于種族歧視，而且根本就是違憲。因此，民權(quán)運(yùn)動(dòng)者對(duì)該案提出告訴，要求當(dāng)?shù)卣Ｖ惯@種違法行為，并對(duì)社會(huì)開(kāi)放，而培根的后人則認(rèn)為，遺囑里早已明確表示只提供給特定的人適用，如違反遺囑的規(guī)定，他們則要求收回公園。無(wú)論該案的法官最后判決如何，但它給了我們一些深刻的啟示，遺囑自由顯然是個(gè)人的意思自治的體現(xiàn)，在這種情況下，如果要恪守遺愿，那么就意味著個(gè)人的意思自治在位階上要高于憲法。因?yàn)�，即使是作為�?guó)家根本大法的憲法，只要是經(jīng)過(guò)法定的程序都可以進(jìn)行與時(shí)俱進(jìn)的修改，相比之下，遺囑真的值得凌駕于憲法之上嗎？這顯然是不可思議的，因此，當(dāng)時(shí)代和環(huán)境改變時(shí)，無(wú)論是遺囑還是法律條文都理應(yīng)作出與社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)的調(diào)整而不是死守條文。所以，意思自治必須被限定在憲法和法律的限度范圍之內(nèi)。

　　三、意思自治必須被限定在公平正義的范圍之內(nèi)

　　公平正義是法律價(jià)值的終極目標(biāo)，在法律實(shí)踐中，尤其在西方，在許多情況下，法官會(huì)運(yùn)用“自然正義”超越法律的規(guī)定，即使法律的規(guī)定再明顯不過(guò)，也不能違反顯而易見(jiàn)的公平。那么，作為民法一項(xiàng)基本原則的意思自治是否可以超越公平正義呢？有人舉過(guò)這樣一個(gè)案例，某甲因?yàn)榧抑衅拮油换贾夭�，一時(shí)急需用錢，無(wú)奈之下某甲取出自己珍藏多年的古董花瓶，以十萬(wàn)元的價(jià)格賣與某乙。之后某甲在“古董鑒定”電視節(jié)目上看到此花瓶為明清時(shí)期瓷器，價(jià)值在一百萬(wàn)元左右，于是某甲向法院提起告訴，認(rèn)為該買賣合同顯失公平，要求撤銷；而某乙則認(rèn)為，該合同的訂立完全是雙方意思自治的結(jié)果，且符合合同的一切生效要件，并無(wú)不可。無(wú)論該案的最終判決如何，都應(yīng)引起深思，如果判決某乙勝訴，則是認(rèn)為意思自治高于公平正義，從經(jīng)濟(jì)角度看，這有利于維護(hù)交易安全。但是從法治的角度來(lái)看，公平正義是法律的靈魂和應(yīng)有之義，維護(hù)意思自治以犧牲公平正義為代價(jià)真的值得嗎？況且這樣的判決會(huì)使某甲受損而某乙不勞而獲。不符合法律的精神和目的。因此，意思自治必須被限定在公平正義范圍內(nèi)�；蛟S有人會(huì)說(shuō)，某甲在進(jìn)行交易時(shí)就應(yīng)當(dāng)盡到謹(jǐn)慎的義務(wù)，比如先拿花瓶去鑒定評(píng)估價(jià)格后再賣出，否則他作為一個(gè)完全民事行為能力人，應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。這或許有一定的道理，但是現(xiàn)實(shí)生活總是復(fù)雜多變的，它往往會(huì)突發(fā)一些我們無(wú)法預(yù)料的特殊情況，而在這些情況下，人往往會(huì)無(wú)所適從，因此，不能以一種時(shí)刻保持高度理性的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求處于紛繁復(fù)雜生活里的每一個(gè)人，如果是這樣，生活中大概就不需要法律來(lái)調(diào)整了。當(dāng)然，我們無(wú)法證明某種公平正義是絕對(duì)的，但卻可以通過(guò)經(jīng)驗(yàn)和理性發(fā)現(xiàn)這類公平正義是必須接受的，是自然而然的事情，那么法律就應(yīng)自然而然的保護(hù)。

　　四、意思自治必須符合公序良俗

　　我國(guó)《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”。公序良俗由公共秩序與善良風(fēng)俗兩部分組成。公序顧名思義指公共秩序，，具體指社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序與公共利益。良俗即善良風(fēng)俗，也即是社會(huì)公共道德。黃茂榮先生認(rèn)為：“善良風(fēng)俗指某一特定社會(huì)所尊重之起碼的倫理要求�！惫蛄妓拙哂械赜蛐院蜌v史性，因此，對(duì)于公共秩序的確切含義，不同國(guó)家的不同時(shí)期對(duì)公共秩序的理解都有差異，但共同之處在于都認(rèn)為公共秩序?qū)俟怖娣懂�，是人類�?shí)現(xiàn)基本利益的外在要求。
　　那么當(dāng)意思自治與公序良俗發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)如何取舍呢？在歷史上發(fā)生過(guò)一起案例，1889年美國(guó)紐約有一位富豪，他在遺囑里指定了繼承人繼承他的遺產(chǎn)�？墒窃诮疱X的誘惑之下，這位繼承人或許是怕富豪更改遺囑亦或是等不急遺囑的生效，他于是干脆謀害了富豪讓遺囑早日生效，事發(fā)后官司隨之而來(lái)。就該案中，遺囑里已經(jīng)指明了繼承人，并且沒(méi)有經(jīng)過(guò)更改，那么繼承人（殺人犯）是否可以依遺囑繼承呢？法院當(dāng)然判決不能繼承。試想，如果在這種情形下仍然判決繼承人擁有繼承權(quán)將會(huì)帶來(lái)怎樣的危害，那簡(jiǎn)直就等同于昭告天下，所有擔(dān)心自己繼承權(quán)的人都可以殺害被繼承人，即使被抓到也不影響繼承權(quán)的行使，這將是不可思議的，這不僅違法也違反了公序良俗和道德底線，也顛覆了整個(gè)價(jià)值觀體系。反過(guò)來(lái)，還可以再進(jìn)一步假設(shè)，如果被繼承人在遺囑里明確備注，即使其將來(lái)被繼承人謀殺，也依然由這位繼承人來(lái)繼承自己的遺產(chǎn)�；蛘弑焕^承人被謀殺未遂，康復(fù)后仍然不改遺囑。那么在這種情形下，是否就應(yīng)當(dāng)遵守立遺囑人的意思自治了呢？當(dāng)然也不是，因?yàn)檫@樣的意思自治違背了公序良俗，可見(jiàn)，法律對(duì)立遺囑人的意思自由并不是無(wú)條件的加以維護(hù)，意思自治也必須在遵守公序良俗的原則之下方能生效。

　　五、結(jié)語(yǔ)

　　人生而自由，每個(gè)人都應(yīng)有自由的權(quán)利，但自由是相對(duì)的，為了保證他人自由權(quán)利的行使，每個(gè)人在行使自由權(quán)利時(shí)都必須讓渡自己的一部分自由，以此來(lái)保證每個(gè)社會(huì)成員都能實(shí)現(xiàn)意思自治，從而最終維護(hù)整個(gè)社會(huì)的秩序與穩(wěn)定。民法作為私法，但其對(duì)私權(quán)利的保護(hù)并不是無(wú)限制的，民法在維護(hù)意思自治的同時(shí)又把意思自治限定在一定的范圍之內(nèi)，其實(shí)是對(duì)公共利益與私人利益進(jìn)行了必要的平衡，使二者得到最大限度的發(fā)揮，這有利于協(xié)調(diào)各方利益的沖突，維護(hù)正常的社會(huì)秩序。
　　意思自治是受法律保護(hù)的一種自由，任何人、任何組織包括國(guó)家在原則上都不可以侵害這種自由，但意思自治是民法的一項(xiàng)基本原則，作為基本原則它具有彌補(bǔ)具體法律規(guī)定的兜底性功能，因此，只有當(dāng)具體法律規(guī)定不明確時(shí)方可用原則來(lái)進(jìn)行解釋和適用，因此，意思自治必須以不違反法律的具體規(guī)定為限。
　　公平正義是法律最終目的和應(yīng)有之義，也是良法的具體體現(xiàn)，作為法律就理應(yīng)維護(hù)自然的正義，這是自然而然并不需要去論證的事情。以法律為準(zhǔn)繩就不應(yīng)處處唯條文是舉，將法律的目的視為法律的一部分，法治可能會(huì)更具有理性。因此，意思自治應(yīng)被限定在公平正義的范圍之內(nèi)。
　　自由是相對(duì)的，絕對(duì)的自由則是最大的不自由，作為社會(huì)個(gè)體的人，要想最大限度的實(shí)現(xiàn)自由，真正做到意思自治，必須在一個(gè)穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境之中。公序良俗是社會(huì)公共利益的體現(xiàn)，它是社會(huì)存在和發(fā)展的保障，因此，只有在符合這個(gè)大前提的條件下，才可能實(shí)現(xiàn)意思自治。
　　立法的更重要意義在于有效的規(guī)范社會(huì)行為，并有效的引導(dǎo)部分價(jià)值取向走上符合社會(huì)發(fā)展潮流的路徑，而不是在編制出一個(gè)絢麗多彩的僅供裝飾的花籃。采用公序良俗、公平正義等原則彌補(bǔ)立法的空白并對(duì)意思自治加以限制，是法律目的的體現(xiàn)，既符合我國(guó)的價(jià)值觀也符合法律發(fā)展的國(guó)際潮流，隨著法律的不斷完善和意思自治邊界研究的不斷加深，將會(huì)促進(jìn)意思自治更好的實(shí)現(xiàn)。 

本文編號(hào)：62848