論文摘要 眾所周知，行政不作為訴訟是救濟行政不作為的重要法律機制，是公民、法人或其他組織以行政主體未履行法定的、約定的或者單方承諾的積極作為義務(wù)為由提起的行政訴訟的總稱，因而，為了更好的實現(xiàn)公民權(quán)利有效而無漏洞的司法救濟，本文認為應當對行政不作為訴訟進行類型化分析，在以訴訟請求的內(nèi)容作為類型化主要標準以外，適當運用訴訟標的輔助性標準，進而建立起結(jié)構(gòu)完備、全面精細的行政不作為訴訟類型體系。

　　論文關(guān)鍵詞 行政不作為訴訟類型化 義務(wù)之訴 一般給付之訴 拒絕申請之訴

　　一、行政不作為訴訟的理論界定

　　伴隨著“警察國家”向“福利國家”的演變，給付行政也逐漸取代傳統(tǒng)行政，在國家公共行政中扮演著重要角色。對于行政不作為，新《行政訴訟法》雖然通過對受案范圍的列舉，明顯擴大了行政不作為的范圍，但卻通篇沒有使用“行政不作為”一詞�？梢姡覈姆杉八痉ń忉尣]有對行政不作為內(nèi)涵作出明確規(guī)定，只大概的將行政機關(guān)的不予答復、拒絕履行、有無依法發(fā)放撫恤金等行為視為行政不作為。而我國行政法學理論界對于這一概念，盡管早期不乏眾多學者研究，但卻充滿爭議，歸納起來大概有程序說、實質(zhì)說、違法說、客觀說等幾種類型。 不論如何界定，業(yè)內(nèi)基本首先明確行政不作為的構(gòu)成要件和具體種類，包括作為義務(wù)源自何處、有無現(xiàn)實可能性以及是否已經(jīng)作為等要件，其次才將原告針對行政主體的行政不作為提起的行政訴訟統(tǒng)稱為行政不作為訴訟。因此，行政法學界對行政不作為的概念和外延、程序上的不作為還是實體上的不作為、事后不完全履行、遲延履行等具體問題爭論不休。
　　筆者認為任何一個法律概念的界定，都應當遵從一定的目標，如果把目標價值撇在一邊，空談概念則毫無意義。因而如何界定行政不作為并不是行政不作為訴訟的首要任務(wù)，而應該將更多的精力投入到原告的訴訟請求以及訴訟的最終目標價值上來。當事人提起行政訴訟是因為他認為行政行為侵害了其合法權(quán)益，法院應該對原告所認為的那個行政行為的合法性予以審查，這也是行政審判所必須解決的基礎(chǔ)性問題，即不以當事人的訴請為前提。根據(jù)我國新《行政訴訟法》第二條：“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”可見，我國行政訴訟體系更多的是建立在主觀訴訟之上的，原告通過行政訴訟所達到的目的更多是希望法院采取原告所主張的措施，而不僅僅是確認行政行為行為違法。不可否認我國在新《行政訴訟法》中的判決類型中有確認違法判決，但畢竟訴訟類型區(qū)別于判決類型，內(nèi)涵與外延均不同。從訴的類型以及保障原告的訴訟利益角度，法院無疑不應該將行政行為的審查放在重點。事實上法院在實質(zhì)性審查階段才應該具體審查是否構(gòu)成行政不作為，如果將假的行政不作為案件排除在外，那么很大程度上會限制原告的訴訟權(quán)利，一方面不利于充分保障原告的訴權(quán)，另一方面還可能擾亂行政程序的正常運轉(zhuǎn)，因為本應放在實質(zhì)性階段審查的問題被提前審查了。因此，從“訴的類型”來把握，應根據(jù)原告的訴訟請求選擇合適的訴訟類型，如果把法院比作提供行政救濟的“醫(yī)院”或“藥房”，那么訴訟種類就是醫(yī)院的“科室”或藥房的“藥方”，一種特定類型的訴，就是行政訴訟中對公民權(quán)利進行法律保護的一種特定方式。 只有把行政訴訟的類型化，當事人權(quán)利才能得到全面而完整的保障，才能妥善解決行政不作為訴訟所面臨的問題，達到訴訟目標。
　　綜上，筆者認為行政不作為訴訟就是指原告以行政不作為為訴訟理由而提起的行政訴訟，只要原告主觀上認為行政主體的某一行為構(gòu)成行政不作為且侵犯其合法權(quán)益，就可以依法提起行政不作為訴訟。訴訟類型的法定化雖然不可避免的導致公民在起訴時面臨訴訟類型的選擇困惑，承擔選擇錯誤的訴訟風險，但是就具體分析行政訴訟所涉及的諸多復雜問題來看，訴的類型化起碼可以給原告一個很清晰的指引，而且此消極作用也可以通過相應的制度設(shè)計來克服，例如無名訴訟去兜底適用�？傊姓蛔鳛樵V訟的類型化明顯利大于弊，相比民事訴訟，其關(guān)乎公權(quán)與私權(quán)保障的特殊性決定其類型構(gòu)造也會更復雜。

　　二、行政不作為訴訟類型化初探

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　　1.以訴訟請求的內(nèi)容為主要標準：
　　從世界范圍來看，由于各國文化習俗、法律傳統(tǒng)、政治環(huán)境、民主情況的各不相同，行政訴訟類型化的標準也存在一定的差異性。大陸法系的國家主要從實體上進行劃分，比如德國根據(jù)當事人的訴訟請求把行政訴訟類型分為形成之訴、給付之訴和確認之訴； 日本則以行政爭議的性質(zhì)為基礎(chǔ)，分為抗告之訴、當事人訴訟、民眾訴訟和機關(guān)訴訟；英美法系國家行政訴訟雖然沒有采用類型化思路，而是以法院的管轄權(quán)為標準分為法定審查、非法定審查等情況，但其司法審查程序的劃分對我國依然有很大的參考價值。
　　作為行政訴訟的一種，國內(nèi)在行政不作為訴訟的劃分標準上，至少形式上應該統(tǒng)一，內(nèi)容上應科學合理，雖然影響行政不作為訴訟類型構(gòu)造的因素有很多，但是決定性因素往往只有一個。如前文所述，我國行政不作為訴訟是指原告以行政不作為為由提起的行政訴訟，可見訴訟的啟動是源于當事人，法院的審理和判決是源于當事人的訴訟請求，不告不理亦是訴訟之原則，因而筆者認為以“訴訟請求的內(nèi)容”作為主要區(qū)分標準更為合適。
　　2.輔助性標準：
　　此外，由于單一的區(qū)分標準不可能完全覆蓋所有情況，為了追求公民權(quán)利保障的精細化，全方位進行司法救濟，還應當引入其他標準以便構(gòu)造若干亞類型訴訟。訴訟標的便是可供參考的輔助性標準，行政訴訟的標的是行政活動，而同為行政活動表現(xiàn)形式的行政行為、行為規(guī)范、行政合同、事實行為等在諸多方面有很大不同，因而需要分別設(shè)置相應的訴訟種類以便當事人權(quán)益獲得更為有效的保護。 對于行政不作為訴訟，由于法院在對行政不作為實質(zhì)性審查中，基本上形成了“作為義務(wù)源自何處—有無現(xiàn)實可能性—究竟是否已經(jīng)作為”的三重標準，而其中每一標準又存在若干子情況，審查的難度可想而知。比如，圍繞行政不作為的構(gòu)成要件，法院在審查義務(wù)來源要件時，考慮法定的、約定的、先行行為引起的義務(wù)來源同時，還應細分具體之情況。就拿法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù)來說，就分為直接規(guī)定和間接規(guī)定，而直接規(guī)定中又存在特殊的一類：行政主體在不違背法律、法規(guī)的前提下，通過規(guī)范性文件為自己設(shè)定義務(wù)是否認定為法定義務(wù)來源，最高院公布的指導性案例給出的解釋是：“職權(quán)法定并不拒絕為自己設(shè)定義務(wù)”。此外，行政合同、單方行政承諾、行政主體的先行行為（法律行為和事實行為）引發(fā)的義務(wù)，都是法院在審查行政不作為義務(wù)來源時所面臨的復雜難題。因此，面對如此多細節(jié)，在以訴訟請求的內(nèi)容為主要區(qū)分標準的同時，結(jié)合訴訟標的設(shè)置相應的訴訟種類才能給當事人權(quán)利帶來全方位的保護。
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　　1.給付之訴：
　　給付之訴是一種與行政不作為訴訟聯(lián)系最為密切的訴訟類型，很大程度上能充分滿足原告的訴訟需求。給付之訴是自然人或者法人基于特定的給付請求權(quán)，請求法院判令被告作出相應給付而提起的訴訟。按照給付內(nèi)容的不同，它包含義務(wù)之訴和一般給付之訴，并由最初的義務(wù)之訴發(fā)展而來，這個義務(wù)就是行政機關(guān)作出某種特定行政行為的義務(wù)，原告可以通過義務(wù)之訴請求法院判決行政機關(guān)作出被拒絕的或者停止行為的行政行為。
　　（1）義務(wù)之訴。義務(wù)之訴是一種請求做出一個行政行為的給付之訴，原告可以請求法院判決被告作出某種行政行為，因此對于行政不作為訴訟，義務(wù)之訴的重點是實體法義務(wù)的履行問題，其目的是要求作出特定的行政行為。而義務(wù)之訴是德國行政訴訟法的概念，臺灣則稱之為“課予義務(wù)之訴”，在理解義務(wù)之訴時，應該結(jié)合我國實情具體分析：
　　首先，根據(jù)《德國行政程序法》第三十五條的規(guī)定，原告期待行政主體作出的“行政行為”是指“行政機關(guān)為規(guī)范公法領(lǐng)域的個別情況采取的具有直接對外效力的處分、決定或其他官方措施”。 從我國新《行政訴訟法》受案范圍的規(guī)定來看，行政行為包含法律行為和事實行為，外延明顯大于德國法上的“行政行為”，因而在我國行政訴訟法語境下理解德國義務(wù)之訴中的“行政行為”應等同于“單方行政法律行為”。
　　其次，義務(wù)之訴只有在法院作出的履行判決有現(xiàn)實意義的情況下才適用，需要強調(diào)的是，此單方行政法律行為必須是特定的，而且原告期望行政主體履行實體作為義務(wù)，不管義務(wù)來源于哪里以及是否全面履行�？梢娫V的類型選擇與原告的訴訟目標息息相關(guān)，并不必然取決于被告的客觀行為。當然法院在實質(zhì)性審查時可以綜合考慮義務(wù)來源問題、是否全面履行以及是否在行政主體履行能力范圍之內(nèi)。
　　最后，由于各個國家司法權(quán)與行政權(quán)力量對比及發(fā)展程度的不同，德國的義務(wù)之訴中，根據(jù)“裁判時機成熟理論”，法院可以直接判決被告履行內(nèi)容明確的作為義務(wù)，而根據(jù)我國新《行政訴訟法》第72條的規(guī)定，法院只能判決被告在一定期限內(nèi)履行。雖然在最高院公布的指導案例中有直接判決行為內(nèi)容的案例，但是，在司法審查強度還不夠強的國家，法院通常不會作出直接判決被告履行特定內(nèi)容的行政判決。

　�。�2）一般給付之訴。新《行政訴訟法》第73條：“人民法院經(jīng)過審查，查明被告依法負有給付義務(wù)的，判決被告履行給付義務(wù)”；第72條：“人民法院經(jīng)過審理，查明被告不履行法定職責的，判決被告在一定期限內(nèi)履行”�？上驳氖俏覈炎鞒觥傲x務(wù)之訴”與“一般給付之訴”的區(qū)分，遺憾的是法律及配套司法解釋并未對適用范圍以及與其他訴訟類型的關(guān)系予以明確。人民法院經(jīng)過審查，查明被告依法負有給付義務(wù)的，才判決被告履行給付義務(wù)。
　　首先，這里原告期待法院作出的不僅是行政事實行為，還可能包括：提供信息、政策法規(guī)的咨詢解釋、收回一個事實申明、生存照顧和公共設(shè)施之給付、基于生效單方行政法律行為或行政契約的給予、損害賠償?shù)取?而且，原告提起一般給付之訴的訴訟目標不能是請求被告作出一個單方行政法律行為，否則就應當提起義務(wù)之訴。
　　其次，如何理解《行政訴訟法》第73條中的“依法”。江必新認為，“依法”可以是依照法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的明確規(guī)定，也可以依照法律法規(guī)所認可的名義，例如，行政合同、行政允諾、先行行為等。 雖然這樣的“擴大解釋”會超出《行政訴訟法》第12條第11項所列舉的行政給付行為，但無論是最新司法解釋對行政協(xié)議可以納入一般給付訴訟的標的，還是依據(jù)憲法認定有關(guān)公法上請求權(quán)的存在，甚至是臺灣、德國等域外國家經(jīng)驗都表明，這里的“依法”都應該作廣義的理解。
　　2.拒絕申請之訴（保障實體不作為）：
　　拒絕申請之訴，是指公民、法人或其他組織申請行政主體履行法律上的某種積極作為義務(wù)時提起的訴訟。在我國司法實踐中，拒絕申請之訴往往被排除在行政不作為訴訟之外，因為被申請人一旦明確拒絕，其實就已經(jīng)作為。但是，如果行政不作為僅僅包括程序不作為，那么行政不作為訴訟將會浪費更多的資源在程序違法與否的爭議上，不能更好的發(fā)揮救濟原告實體權(quán)利的功能。再者，原告提起行政不作為訴訟所追求的真正目的也不是被告之行為是否為不作為、程序是否合法合理，而是法院能否判令被告作出原告期望的那個行為，能否實現(xiàn)自己的訴請。
　　由于關(guān)乎實體性行政不作為，從訴訟類型的角度看，往往是撤銷之訴與給付之訴的合并，因為原告若要達到訴請，必須首先訴請法院撤銷被告已經(jīng)做出的行為，即撤銷之訴，然后才請求法院判決被告重做或者直接做出符合自己期望的事實行為，即義務(wù)之訴或者一般給付之訴。這類似于法院的補救判決，卻又不同于補救判決，新《行政訴訟法》第76條規(guī)定：“人民法院判決確認違法或者無效的，可以同時判決責令被告采取補救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任”，嚴格意義上的補救判決是在人民法院通過審理確認違法或無效的情況下作出的一種判決類型，該第76條明確了“采取補救措施”是一種“判決”方式，而且必須與“確認違法或無效”判決“同時”作出。 而拒絕申請之訴是在被告作出明確的拒絕行為后，原告起訴撤銷該行為并請求法院作出給付判決的一種訴訟類型。因此一個是訴訟類型，一個是判決類型，雖然新《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋沒有明確規(guī)定此訴訟類型，但如弗里德赫爾穆·胡芬所言，此種“特殊”的訴訟類型，并沒有超出常見訴訟的框架范圍，只不過是對法定訴訟類型的拓展和變體。
　　3.確認之訴：
　　確認之訴是指當原告認為行政主體所實施的行政行為性質(zhì)處于一種狀態(tài)不明的情況下，且對自己產(chǎn)生了一定影響，并請求法院對該行為性質(zhì)進行確認的訴訟類型。之所以提及確認之訴，是因為我國司法實踐中存在不少原告申請被告行政不作為違法的案件，對此很多法院也給出了違法確認判決，法律依據(jù)大多是《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題解釋》第57條第2款的規(guī)定。對此規(guī)定，雖然符合行政不作為訴訟的特點，但其內(nèi)在的合理性、科學性值得進一步探討。
　　首先，確認之訴中無非包括程序違法確認之訴和實體違法確認之訴，對于程序確認違法之訴，針對被告在程序上沒有給原告答復的行為，原告訴訟的目的便是希望被告履行積極義務(wù)，而這在訴訟過程中，被告答辯本身便是對原告的答復，因而在判決之前原告的訴請目的已然達到，這時判決確認也無意義；對于實體違法確認之訴，隨著客觀情況的發(fā)展，原告要求被告履行實體法上的積極義務(wù)已無現(xiàn)實意義，因而原告更多的是希望獲得補救賠償，而不是有關(guān)被告行為確認違法的一紙文書。
　　其次，確認之訴是在整個訴的類型中定位是補充性的，兜底性的。當原告能夠通過其他類型的訴更好實現(xiàn)其訴訟目標時，原告提起的確認之訴似乎并不具有法律之保護必要，法院可以建議原告變更訴訟類型，原告拒絕變更的，法院裁定不予受理�！耙虼颂热粢粋�法律關(guān)系恰好存在于某個許可或禁令中，原告就可以通過撤銷或者義務(wù)之訴，更好而且直接的實現(xiàn)其預期目的，亦即要求撤銷負擔或履行一個可執(zhí)行的給付義務(wù)。” 存在即合理，行政訴訟中有確認判決存在的合理性，只不過，在以原告提起的行政不作為訴訟中，似乎必要性有所降低，畢竟原告通過不作為訴訟更多的不是確認被告行為（作為和不作為）違法或無效，而是通過法院得到實體權(quán)益的解決，即得到一定的給付。但是面對法院五花八門的判決，面對判決責令履行法定職責已無實際意義的情況，估計方法只有補救判決，而補救判決的內(nèi)容或許更親睞于一般給付之訴中的給付標的，這時確認之訴同樣有名無實。
　　最后，從訴訟目標的角度，如果原告的確認之訴當中沒有實體性的主張，法院一般不會受理，因為根據(jù)“法律保護需要理論”，法院即使給出違法確認判決，對原告的實體法權(quán)益也不會有多大好處，原告完全可以提出一般給付之訴請求法院判令被告損害賠償。換言之，原告可以在訴訟請求中附帶請求確認行為違法，但一定得有其他實體性的主張，并以給付之訴的形式提起行政不作為訴訟。

　　三、總結(jié)

　　綜上可知，我國行政不作為訴訟的類型有給付之訴、拒絕申請之訴、確認之訴。其中給付之訴又有義務(wù)之訴和一般給付之訴兩個亞類；拒絕申請之訴是傳統(tǒng)撤銷之訴的延伸，是撤銷之訴和給付之訴的統(tǒng)稱，因行政不作為訴訟原告訴訟請求的特殊性而有存在的必要性；至于確認之訴，雖然筆者認為可有可無，但為了保持與傳統(tǒng)訴訟法三大訴訟類型（撤銷之訴、給付之訴和確認之訴）的同步，作為兜底條款尚可，法院可根據(jù)當事人的訴訟請求作出確認判決的同時給出補救判決，維護原告的合法權(quán)益，達到原告提起訴訟的終極目標。因此，在以訴訟請求的內(nèi)容作為行政不作為訴訟類型化的主要標準以外，，適當運用訴訟標的輔助性標準，通過以上訴訟類型的劃分，進而建立起結(jié)構(gòu)完備、全面精細的行政不作為訴訟類型體系。類型的精細化并不是要求原告一次就能選擇正確的訴訟類型，這違背訴訟類型化的初衷，如果原告選擇了錯誤的訴訟種類，法院也可以通過解釋進行轉(zhuǎn)換或者建議原告更換訴訟類型�？傊�，法院通過對原告訴訟請求的審查，正確、合理、變通的選擇訴訟類型才是保障原告權(quán)權(quán)益的最佳途徑。此外，行政不作為訴訟并不是一種獨立存在的訴，而是多種類型訴的統(tǒng)稱，雖然制度設(shè)置上不一定要存在此種類型，但是給付社會中，從全方位保障公民合法權(quán)益的角度出發(fā)，在我國行政法理論界與實務(wù)領(lǐng)域?qū)τ谛姓V之類型缺乏應有關(guān)注和研究的前提之下，將行政不作為訴訟類型化無疑價值凸顯。

本文編號：111944