一、公務(wù)員離職后“剩余權(quán)力”的相關(guān)問題界定

（一）公務(wù)員離職概念

離職是指離開現(xiàn)有的工作單位，公私機關(guān)的工作人員因退休、辭職、免職、死亡等原因脫離所擔(dān)任的崗位。公務(wù)員的離職通常指以下三種類型：辭職、辭退和退休。除以上三種，還有開除和撤職較為常見。

根據(jù)《公務(wù)員法》的規(guī)定，辭退和撤職是行政管理中的一種人員調(diào)整形式，無需犯有錯誤或過失。而開除是行政處分，因錯而被處罰。在現(xiàn)實生活中，雖然被辭退和被撤職無過錯，但也對這些人員的“個人聲譽”有一定的影響，其剩余權(quán)力的使用效果必然也會受其影響。所以，本文所強調(diào)的離職公務(wù)員大多是辭職或退休的公務(wù)員。

1、辭職的概念

公務(wù)員辭職，是指公務(wù)員根據(jù)本人意愿提出，依照法律規(guī)定，在一定條件下辭去公務(wù)員職務(wù)，依法解除其與公務(wù)員機關(guān)的職務(wù)關(guān)系的行為。公務(wù)員辭職是其一項基本權(quán)利，且受法律保護，如前所述，辭職這一行為必須經(jīng)過一定的法律程序，辭職的公務(wù)員要受到一定的法律限制�！袄缥覈�<公務(wù)員法>明確規(guī)定，在涉及國家機密等特殊職位任職或者離開上述職位不滿國家規(guī)定的脫密期限的，以及未滿國家規(guī)定的最低服務(wù)年限的，不得辭職。”在文中筆者主要研究已經(jīng)辭去公職，取消公務(wù)員身份的離職公務(wù)員。

2、退休的概念

公務(wù)員退休，指公務(wù)員因達到一定的年齡和工齡或者由于喪失工作能力而按照國家的有關(guān)規(guī)定，辦理離開工作崗位的手續(xù)并享受相關(guān)待遇。“公務(wù)員退休制度，是指國家制定并頒布實施的有關(guān)公務(wù)員退休的方式、條件、待遇、審批程序以及安置管理等方面的法律法規(guī)的總稱。”這是國家公務(wù)員制度中的一個重要管理環(huán)節(jié)，有利于促進公務(wù)員隊伍年輕化，保持隊伍的活力。

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（二）公務(wù)員離職后的“剩余權(quán)力”的概念界定與種類

1、“剩余權(quán)力”的概念界定

“剩余權(quán)力”這一提法最早被提及是在美國憲法修正案第 10 條中，該法律條文規(guī)定：“本憲法所未授予中央或者禁止各州行使的權(quán)力，皆由各州或人民保存之。”該修正案中所指出的“剩余權(quán)力”是指未被授予的權(quán)力的一種說法，由此，我國公務(wù)員離職后存在的剩余資源里，權(quán)力作為其中一種亦可被稱為“剩余權(quán)力”。

公務(wù)員離職后“剩余權(quán)力”通常也叫做“影子權(quán)力”、“過期權(quán)力”，是指包含在公務(wù)員離職后所產(chǎn)生的剩余資源里的一種公共權(quán)力的再利用。從廣義上來講，“剩余權(quán)力”是指公務(wù)員離職后仍具有某種影響力和支配力；狹義上講，“剩余權(quán)力”僅僅是公務(wù)員離職后為實現(xiàn)私利而實施的一種延續(xù)的組織支配力，包含“權(quán)力期權(quán)”與“權(quán)力延伸”兩種類型。

2、“剩余權(quán)力”的種類

(1)  權(quán)力期權(quán)型

期權(quán)是經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)的一種衍生性金融工具，實質(zhì)上是將權(quán)力與義務(wù)分開定價，使得買方在規(guī)定時間內(nèi)對于是否進行交易來行使其權(quán)利，而賣方必須履行相對應(yīng)的義務(wù)。那么相對應(yīng)的“剩余權(quán)力”的期權(quán)型指的是，公務(wù)員在離職前利用手中公共權(quán)力合法和不合法、合理和不合理地為其從事再就業(yè)過程中服務(wù)的利益團體謀取私利，企業(yè)或個人做出在一定期限內(nèi)兌現(xiàn)的承諾，通常會在公務(wù)員離職后以聘用的名義或者分紅、出讓股權(quán)等形式，實現(xiàn)當(dāng)初的承諾。離職公務(wù)員為了逃避法律的監(jiān)管，逃避監(jiān)察部門的監(jiān)督和查處，他們會與獲利集團形成契約關(guān)系，不會索取眼前的直接回報，而是為日后退休、下海謀取更大的利益打下堅實的基礎(chǔ)。這種類型是一種投桃報李的利益交換形式，具有隱蔽性和時效性。

（2）權(quán)力延伸型

“剩余權(quán)力”的延伸型主要是指公務(wù)員離職后，自身依然具有在職時所擁有的剩余資源（例如人脈、關(guān)系網(wǎng)等等），恰恰是種種剩余資源使得離職公務(wù)員依然留有“余威”，對權(quán)力的運用依然有一定的影響力，繼續(xù)“發(fā)揮余熱”，繼而使得“剩余權(quán)力”能夠繼續(xù)為離職公務(wù)員帶來利益。這種類型的“剩余權(quán)力”具有反復(fù)性。

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二、我國公務(wù)員離職后“剩余權(quán)力”的約束現(xiàn)狀

（一）法理層面“剩余權(quán)力”約束的缺陷

1、公務(wù)員離職后再從業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)及政策較少，且內(nèi)容過于籠統(tǒng)，不易操作

我國對公務(wù)員權(quán)力約束的理論和措施注重于權(quán)力的內(nèi)在和靜態(tài)控制，對權(quán)力運轉(zhuǎn)的外部環(huán)境和動態(tài)過程關(guān)注較少，相關(guān)法律的規(guī)范和制約作用較弱。我國《公務(wù)員法》第 102 條對公務(wù)員離職后再從業(yè)的限制條款作用并不太明顯。雖然在此法律中明文規(guī)定“公務(wù)員辭去公職或者退休的，原系領(lǐng)導(dǎo)成員的公務(wù)員在離職三年內(nèi)，其他公務(wù)員在離職兩年內(nèi)，不得到與原工作業(yè)務(wù)直接相關(guān)的企業(yè)或者其他營利性組織任職，不得從事與原工作業(yè)務(wù)直接相關(guān)的營利性活動�！钡珗�(zhí)行力度依然滯后，且由于規(guī)定過于籠統(tǒng)，使得執(zhí)行公務(wù)人員工作難度加大。

事實上，從 1985 年 7 月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳關(guān)于《黨政機關(guān)干部不兼任經(jīng)濟實體職務(wù)的補充通知》開始，我國已經(jīng)開始通過法律法規(guī)來限制公務(wù)員離職后再從業(yè)的行為。2000 年中紀(jì)委五次全會提出“三年二不準(zhǔn)”規(guī)定，即縣（處）級以上領(lǐng)導(dǎo)干部離職和退休三年內(nèi)，不準(zhǔn)接受原任職務(wù)管轄的地區(qū)和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)私營企業(yè)、外商投資企業(yè)和中介機構(gòu)的聘任，不準(zhǔn)個人從事或代理私營企業(yè)、外商投資企業(yè)從事與原任職務(wù)管轄業(yè)務(wù)相關(guān)的經(jīng)商辦企業(yè)活動。這也是對離職公務(wù)員再從業(yè)的限制。2004  年中央政治局會議審議通過《關(guān)于黨政領(lǐng)導(dǎo)干部辭職從事經(jīng)營活動有關(guān)問題的意見》主要針對領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的公務(wù)員離職后再從業(yè)的限制，缺乏對非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的公務(wù)員離職再從業(yè)的限制。2009  年《刑法修正案（七）》第  388  條第  2  款，“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。”，將限制的對象擴展到公務(wù)員的近親屬和利益往來密切者。雖然《刑法修正案（七）》對“利用影響力受賄罪”做出了司法規(guī)定，但在具體的司法定罪中依然存在一些觀念性的問題。比如“密切關(guān)系人”的界定問題。何謂“密切關(guān)系”，不同學(xué)者給出了不同的解釋。有的學(xué)者認(rèn)為親戚關(guān)系、朋友關(guān)系、情人關(guān)系、同事關(guān)系、老鄉(xiāng)關(guān)系等屬于“密切關(guān)系人”，有的學(xué)者則將“密切關(guān)系”定義在基于血緣關(guān)系產(chǎn)生之上、情感關(guān)系產(chǎn)生之上、利益關(guān)系產(chǎn)生之上等。這所有的關(guān)系界定在司法規(guī)定中并無詳細(xì)說明。江西李陽???利用影響力受賄案在審理過程中，辯護方一直以李陽的司機身份為非密切關(guān)系人為由，指出其不存在影響力的問題，因而不應(yīng)該構(gòu)成影響力受賄罪。再比如有關(guān)“影響力”的判定也是模糊的。產(chǎn)生“影響力”的判斷主體是誰，該“影響力”是指事前判斷還是事后判斷，法律也未有明確的解釋說明。另外，基于李陽案中，，當(dāng)事人李陽遭到領(lǐng)導(dǎo)拒絕后，形成的是“虛假承諾”，對于此類行為，法律將其歸于何種犯罪類型也無詳細(xì)說明。

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（二）公務(wù)員離職再從業(yè)相關(guān)機制不健全

公務(wù)員離職后選擇再從業(yè)的過程中，為預(yù)防利用“剩余權(quán)力”進行腐敗行為的發(fā)生，需要對其再就業(yè)的職前和入職中進行審計。我國多次的公務(wù)員辭職“下海”浪潮反映出公務(wù)員退出補償機制的缺失，導(dǎo)致公務(wù)員只進不出，難以有效地提升公務(wù)員隊伍的活力，不利于預(yù)防腐敗行為。確保離職公務(wù)員生活穩(wěn)定的社會保障機制和再就業(yè)培訓(xùn)制度等依然有待完善，這就導(dǎo)致離職公務(wù)員極易產(chǎn)生“以權(quán)生利”的想法。我國公務(wù)員制度自 2006 年開始實施的《公務(wù)員法》始，朝著依法執(zhí)政，實現(xiàn)法治化國家的目標(biāo)邁進，在此過程中出現(xiàn)的問題也值得加強關(guān)注。我國政府在探索如何構(gòu)建更好的服務(wù)型、民主化、科學(xué)性的政府過程中，也遇到發(fā)展和改革的困難。所以，本文就審計制度和退出制度的發(fā)展現(xiàn)狀做一下簡要闡述。

1、審計制度的監(jiān)督作用不強

第一，有關(guān)審計制度的法律條文規(guī)定模糊。在《公務(wù)員法》第 86 條中提到公務(wù)員離職前“必要時按照規(guī)定接受審計”中的“必要時”的模糊性造成公務(wù)員離職審查缺失嚴(yán)謹(jǐn)性，使不良官員有機可乘。

第二，審計機關(guān)人數(shù)有限，工作量大，導(dǎo)致效率較低。審計機關(guān)無法全面掌握公務(wù)員的財務(wù)審計和責(zé)任審計，對離職公務(wù)員再從業(yè)的職前審計也不夠細(xì)致，使各級審計工作滯后。另外，政府審計機關(guān)較少與社會審計組織合作。因此，政府審計機關(guān)的工作能力因工作量的原因而受限。

第三，審計結(jié)果公示制度滯后。我國的審計結(jié)果公示制度近幾年有所發(fā)展，但與國外審計制度健全的國家相較，有較大差距。公示的內(nèi)容不全面，審批程序中需經(jīng)過政府同意等程序不合理，都削弱了審計機關(guān)的獨立性，無法使審計結(jié)果公示制度有效防范重復(fù)發(fā)生。

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三、國外公務(wù)員離職后“剩余權(quán)力”約束舉措的借鑒 ..................... 22

（一）美國針對公務(wù)員離職后“剩余權(quán)力”約束舉措的借鑒 .............. 22

（二）日本針對公務(wù)員離職后“剩余權(quán)力”約束舉措的借鑒 .............. 25

四、我國公務(wù)員離職后“剩余權(quán)力”的約束路徑 ......................... 28

（一）通過完善和細(xì)化我國法律體系實現(xiàn)“剩余權(quán)力”約束路徑的法制化 .. 28

（二）通過加強我國審計制度建設(shè)實現(xiàn)“剩余權(quán)力”約束路徑的監(jiān)督常態(tài) .. 31

四、我國公務(wù)員離職后“剩余權(quán)力”的約束路徑

（一）通過完善和細(xì)化我國法律體系實現(xiàn)“剩余權(quán)力”約束路徑的法制化

1、行政管理層面的法律法規(guī)的細(xì)化和完善

我國目前針對公務(wù)員離職后的行為限制和約束相關(guān)的規(guī)定集中于《公務(wù)員法》、《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》、《黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政》等法律法規(guī)中。對公務(wù)員離職后的行為約束在行政管理方面的細(xì)化和完善可以通過以下幾個方面進行改革：

（1）消除離職后行為限制的模糊界限，對公務(wù)員離職后的行為，包括再從業(yè)等活動，作出詳細(xì)明確的規(guī)定，并要具有實際操作性。通常來講，要對離職公務(wù)員再從業(yè)在時間和行為上確保一個“冷卻期”這個期限要以該再從業(yè)公務(wù)員所從事的工作性質(zhì)、職務(wù)、職位來確定。在這里就要求立法機關(guān)對此作出詳細(xì)規(guī)定。

（2）借鑒國外對公職人員投資利益申報、處理制度，建立我國防止公務(wù)人員離職利用“剩余權(quán)力”進行徇私舞弊的制度。一旦主管部門發(fā)現(xiàn)其有隱瞞、虛報的行為，則可以對其做出再從業(yè)的限制或者根據(jù)公職人員所犯錯誤依法處罰。

（3）在《公務(wù)員法》中設(shè)立專門條款系統(tǒng)詳細(xì)地規(guī)定公務(wù)員離職再從業(yè)的相關(guān)制度和對“剩余權(quán)力”的制約措施和懲罰。因為國家通過立法來約束公務(wù)員離職后“剩余權(quán)力”的利用，目的是預(yù)防腐敗，所以應(yīng)該交由紀(jì)檢監(jiān)察部門主管離職公務(wù)員的違法違規(guī)行為。另外，我國必須通過法律完善我國的公務(wù)員退出機制。我國目前的現(xiàn)狀是公共權(quán)力與民間權(quán)力之間沒有合理流動進出的渠道，權(quán)力流動的框架也沒有形成，導(dǎo)致我國至今沒有形成比較完善的權(quán)力退出機制。這就加劇了公務(wù)員離職后利用“剩余權(quán)力”進行營私舞弊的現(xiàn)象，因為沒有專門的法律或者條款來規(guī)制離職后的具體行為。官員離職時正常合理合法的行為，國家立法機構(gòu)應(yīng)該制定相關(guān)法律或條款對離職官員在職時所擁有的權(quán)力隨之離職后一起“消磁”。

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結(jié)束語

公務(wù)員離職后利用“剩余權(quán)力”進行腐敗是近幾年出現(xiàn)的新型腐敗方式，具有隱蔽性、反復(fù)性等特點，給國家反腐工作帶來困難。因此，認(rèn)識、分析公務(wù)員離職后再從業(yè)問題是解決“剩余權(quán)力”導(dǎo)致腐敗問題的一個切入點，便于發(fā)現(xiàn)隱藏在再就業(yè)過程中的腐敗行為，對從立法、監(jiān)督、自律三方面進行權(quán)力約束提供有效依據(jù)。

我國在對公務(wù)員離職后“剩余權(quán)力”約束方面的研究起步較晚，且大多是在西方相關(guān)理論研究的基礎(chǔ)之上進行的偏向于理論性的再研究。所以研究“剩余權(quán)力”約束問題，要加強對國外經(jīng)驗的分析，透徹了解發(fā)達國家在規(guī)避公務(wù)員離職后利益沖突方面所采取的舉措，以及發(fā)達國家在規(guī)避公務(wù)員離職后再從業(yè)限制方面的創(chuàng)新之舉。最后的落腳點需基于我國的基本國情和經(jīng)濟、政治、社會、生態(tài)文明建設(shè)的現(xiàn)狀，取國外先進的經(jīng)驗為我所用，以促進權(quán)力約束體系的形成。

本文對我國目前的公務(wù)員離職后“剩余權(quán)力”約束現(xiàn)狀做出了總結(jié)，即現(xiàn)行的有關(guān)“剩余權(quán)力”約束問題的法律法規(guī)及政策存在缺陷，公務(wù)員離職后再從業(yè)的相關(guān)機制不健全，對“剩余權(quán)力”約束忽視了道德約束力的影響。針對以上所述問題，筆者建議在權(quán)力約束法制化層面要加強行政管理法律法規(guī)的細(xì)化、職業(yè)倫理法制化的建設(shè)；在監(jiān)督層面要完善審計制度，以利益約束權(quán)力，實現(xiàn)長效性；在自我約束層面，要從傳統(tǒng)的廉政文化和官德文化汲取精華，與社會主義核心價值觀相結(jié)合，形成“剩余權(quán)力”由內(nèi)到外的自我約束。

參考文獻（略）