1   問題的提出與研究基礎(chǔ) 

法律是對人行為的指引和預(yù)測，是將社會生活納入法律控制范圍，使人的行為預(yù)期固定化以符合社會期待的規(guī)則體系。法律規(guī)范的內(nèi)容對于規(guī)范承受者具有重大的意義，其能夠決定規(guī)則承受者的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任。所以法律為行為人提供的指引就應(yīng)該具有確定性，使行為人能夠清晰明確的認(rèn)知法律規(guī)定的內(nèi)容，并據(jù)此調(diào)節(jié)自身的行為。而當(dāng)規(guī)則承受者在社會生活中遭遇糾紛，需要法律作為社會爭端解決的確定標(biāo)準(zhǔn)時，法律應(yīng)當(dāng)能夠為相應(yīng)的糾紛提供正當(dāng)、合理且唯一的解決方案。據(jù)此，法律的確定性系指其內(nèi)容清晰明確，能夠為行為人提供適當(dāng)?shù)姆芍敢�，為司法機(jī)關(guān)提供具有正當(dāng)性、可操作性的裁判依據(jù)。自啟蒙運動以來，法律的確定性便作為法治社會建構(gòu)過程中的重要因素，被啟蒙思想家引入法學(xué)理論領(lǐng)域，1并逐漸被確定為衡量“良法之治”的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。2法律人希望通過對法律確定性的追求，排除任何人為的非理性因素可能對法治產(chǎn)生的不良影響，最終實現(xiàn)人類社會“規(guī)則之治”的目標(biāo)。由此，法律的確定性被賦予了法治建構(gòu)語境之下的重大意義：排除所有具有“彈性”或“可塑性”的規(guī)范，可以讓公民得知可以或不可以或應(yīng)當(dāng)怎樣行為，通過確定自由的界限防止對自由的不當(dāng)限制；可以公正、有效地引導(dǎo)、約束國家和政府的行為。3然而，從啟蒙運動伊始，經(jīng)過數(shù)代法律人的執(zhí)著探尋，法律確定性完全實現(xiàn)的進(jìn)路卻仍然沒有被發(fā)現(xiàn)。 由于實現(xiàn)法律完全確定性的努力沒有取得成功，加之社會背景的變遷，法律的不確定性問題開始進(jìn)入法律人的視野。隨著德國學(xué)術(shù)界批判概念法學(xué)理論的自由法學(xué)運動逐漸興起，以及美國法律現(xiàn)實主義思想的傳播，法律的不確定性理論取得了相當(dāng)程度的發(fā)展，不確定性逐漸被接納為法律本身所固有的且不可避免的特征。不同的學(xué)派對法律不確定性問題提供了相當(dāng)多元化的認(rèn)知思路。然而，上述法學(xué)思想運動提供的分析思路并沒有對該問題進(jìn)行完全的澄清，部分理論甚至在一定程度上對法治建設(shè)產(chǎn)生了消極的影響，法律虛無主義和規(guī)則相對主義思想的傳播，都與法律不確定性理論的過渡擴(kuò)展具有一定的關(guān)聯(lián)性。 
對于法律的不確定性問題，我國國內(nèi)的法學(xué)學(xué)者也進(jìn)行了較為充分的研究，取得了一定的成果。本文結(jié)合法律不確定性的相關(guān)理論進(jìn)行分析，認(rèn)為可以將已有的研究大致分為三個部分： 第一部分是研究法律不確定性理論的內(nèi)涵、不確定性產(chǎn)生的原因、表現(xiàn)的形式和理論發(fā)展的歷史過程。這類研究多直接分析法律不確定性形成的原因或者結(jié)合某位法學(xué)家的思想、某個法學(xué)流派的觀點、某次法學(xué)思想潮流的主題來分析法律的不確定性問題。其中集中研究不確定性理論內(nèi)涵和歷史發(fā)展歷程的包括：邱昭繼、許曉燕的《“法律不確定性”：內(nèi)涵、淵源及啟示》及邱昭繼的《法律的不確定性與法治的可能性》，主要分析了不同法學(xué)家對不確定性問題的不同概括方式、分類方式，并分析了法律不確定性理論的歷史淵源，并以此為基礎(chǔ)簡要分析了法律不確定性對“中國司法”的啟示。沈敏榮的《法律不確定性及其思想源流之演進(jìn)》及《論法律的不確定性》，主要以后現(xiàn)代主義對傳統(tǒng)法學(xué)理論的解構(gòu)和祛魅為出發(fā)點，分析法律的確定性與不確定性的關(guān)系及其發(fā)展歷程對法制建設(shè)的啟示意義。鄧建國、呂途的《法律的不確定性問題研究》，主要分析了法律不確定性的表現(xiàn)形式和相關(guān)理論具有的學(xué)術(shù)價值。周國興的《法律不確定性命題——一個問題史的考察》，分析了法律現(xiàn)實主義、批判法學(xué)和新法律現(xiàn)實主義對不確定性問題不同的理解方式及其中的理論聯(lián)系。蔣傳光、孫建偉的《法律確定性的探尋——一個法學(xué)方法論視角》，從歷史、規(guī)范性、實踐三個角度解析了法律的不確定性問題。以某位法學(xué)家的思想、某個法學(xué)流派的觀點或某個法律思想運動的法律不確定性理論為中心的研究包括：洪川的《德沃金關(guān)于法的不確定性和自主性的看法》，主要以德沃金關(guān)于法律不確定性的思想為核心進(jìn)行分析研究。劉星的《法律的不確定性——美國現(xiàn)實主義法學(xué)述評》，以美國現(xiàn)實主義法學(xué)對法律不確定性的分析為切入點，闡述了美國的英美法系司法中心主義視角下對疑難案件不確定性問題的理解。
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2   法律不確定性理論的發(fā)展歷程分析 

從法律思想史角度分析，對法律不確定性問題的認(rèn)知過程，可以大致劃分為三個時期：堅持法律確定性而否認(rèn)或排斥不確定性的時期；法律不確定性理論興起并成為重要法學(xué)思想流派的時期；為了對抗法律不確定性過分?jǐn)U展造成的問題，對不確定性問題進(jìn)行重新定位并將其限定在合理范圍的時期。本文將以法律不確定性理論的發(fā)展歷史分期為基礎(chǔ)，對相關(guān)理論和實踐的發(fā)展進(jìn)行分析，并試圖揭示法律不確定性發(fā)展過程所體現(xiàn)的規(guī)律，簡略的勾勒出法律不確定性發(fā)展的基本脈絡(luò)。 

2.1   法律確定性理論主導(dǎo)時期 
法律不確定性問題在近代法治發(fā)展時期并沒有受到充分的重視，在法學(xué)理論的經(jīng)典階段，法律應(yīng)當(dāng)具有確定性是主導(dǎo)理論，而不確定性則被理解為法律的例外情況或者不完善的法律可能存在的一種弊病。法律的不確定性在該階段的理論框架之下是應(yīng)當(dāng)被消除的，并且當(dāng)時的部分理論認(rèn)為在法律實踐中不確定性也是可以通過一定手段被完全克服的。從與法律理論發(fā)展相對應(yīng)的實踐領(lǐng)域分析，當(dāng)時出現(xiàn)的法典編纂運動及其成果也證明了該時期的法律人確實在嘗試通過立法的方式在實踐中貫徹法律確定性的主導(dǎo)理論。 英國啟蒙思想家洛克在《政府論》中，以人在自然狀態(tài)中的缺陷作為出發(fā)點，分析政府和社會的起源和目的時，將法律的確定性問題納入了其考量的范圍。洛克認(rèn)為雖然人在自然狀態(tài)下享有自由、平等、財產(chǎn)等權(quán)利，但是自然狀態(tài)下的權(quán)利狀態(tài)并不能滿足人的需要。因為“這種享有是很不穩(wěn)定的，又不斷受被人侵犯的威脅。”24而造成自然狀態(tài)缺陷的原因有三：缺少確定的、規(guī)定了的、眾所周知的法律；缺少一個有權(quán)依照既定的法律來裁判一切爭執(zhí)的知名的和公正的裁判者；缺少權(quán)力來支持正確的判決，使它得到應(yīng)有的執(zhí)行。這三種自然狀態(tài)下的缺陷是存在遞進(jìn)關(guān)系的，確定的法律是裁判的基礎(chǔ)，公正的司法機(jī)關(guān)以確定的法律為基礎(chǔ)來定紛止?fàn)�，而保證裁決實現(xiàn)的執(zhí)行權(quán)則是以確定的法律和公正的裁判能夠存在為基礎(chǔ)，對權(quán)利的最終保障和實現(xiàn)。由此洛克將具有明確內(nèi)容能夠為司法裁判提供清晰指引的法律作為人類脫離自然狀態(tài)進(jìn)入文明社會的一個重要基石，作為國家和政府應(yīng)當(dāng)為其公民提供的重要保障。
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2.2   法律不確定性理論的興起 
法律不確定性問題進(jìn)入法律人的視野，成為備受關(guān)注的問題，應(yīng)當(dāng)歸功于兩個重要的法學(xué)運動。其一，是在《德國民法典》頒布之后，由于法典本身不能應(yīng)對社會變遷提出的新問題，導(dǎo)致法典無漏洞的確信在實踐中落空，從而在德意志法學(xué)界產(chǎn)生的針對概念法學(xué)進(jìn)行批判的自由法學(xué)運動；其二，是在美國基于實用主義哲學(xué)觀點在法學(xué)中的傳播而產(chǎn)生的法律現(xiàn)實主義運動。它們合力打破了法律的確定性神話，將法律從確定性的法學(xué)神探從新帶回了世俗社會。通過社會運行視角和實際司法運作視角對法律確定性進(jìn)行了批判，并引入了法律不確定性的理論。 德國自由法學(xué)運動興起于 20 世紀(jì)初，推動自由法學(xué)運動興起的一個重要原因就是《德國民法典》的“失敗”�！兜聡穹ǖ洹废Ｍㄟ^嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶＜伊⒎Ｊ奖ＷC法律確定性的實現(xiàn)。但是由于法典頒布于自由資本主義向壟斷資本主義過渡的期間，加之法典編纂過程中立法者對社會變遷因素考慮不足，沒有對社會現(xiàn)實中出現(xiàn)的新型法律問題給予足夠的關(guān)注和回應(yīng)，導(dǎo)致了這部被寄予厚望的法典沒有實現(xiàn)其預(yù)期的效果。在隨后的法律適用過程中，，社會經(jīng)濟(jì)生活條件的變化，催生出了法典未能預(yù)見到的諸多問題，諸如“第三人侵害債權(quán)”（積極的侵害債權(quán)）、壟斷限制、自由締約的限制等。這些問題的出現(xiàn)使《德國民法典》遭遇了確定性方面的信任危機(jī)，而概念法學(xué)信奉的法典體系圓滿性神話也因此宣告破滅。30為了應(yīng)對由此產(chǎn)生的法律實踐中的問題，德國法學(xué)界開始逐步認(rèn)可法律的不確定性問題，并對不確定性出現(xiàn)后的處理方式進(jìn)行探討，自由法學(xué)運動在這樣的背景下迅速興起。 
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3   法律不確定性存在的現(xiàn)實基礎(chǔ).... 16 
3.1   法律不確定性產(chǎn)生的原因 ....... 16 
3.1.1   法律語言局限性導(dǎo)致的不確定性 ............ 17 
3.1.2   立法者理性有限導(dǎo)致的不確定性 ............ 18 
3.1.3   法律理念變革帶來的不確定性 ....... 20 
3.2   法律不確定性的存在范圍 ....... 22 
3.3   法律不確定性存在的積極意義 ........ 23 
3.3.1   認(rèn)可有限司法能動性的積極價值 ............ 23 
3.3.2   重視法律與社會的互動關(guān)系 ........... 24 
4   法律不確定性之克服分析............ 24 
4.1   法律不確定性克服之必要性分析 .... 24 
4.1.1   司法實踐維度之必要性 .......... 24 
4.1.2   社會認(rèn)知維度之必要性 .......... 25 
4.2   法律不確定性司法克服方式分析 .... 26
4.3   法律不確定性克服方案的規(guī)范化整合 ..... 34 
4.4   規(guī)范承受者對法律主觀確定性信仰的培養(yǎng) ...... 35 
5   法律不確定性及其克服對中國法治建設(shè)的意義............ 37 
5.1   推動對中國司法的重新定位 ............ 37 
5.2   對社會轉(zhuǎn)型與法律穩(wěn)定性的調(diào)和 .... 39 
5.3   將中國的“情理”帶入舶來的“法治” ...... 39

5   法律不確定性及其克服對中國法治建設(shè)的意義

法律不確定性及其克服理論對于中國的法治建設(shè)，除維持法律的主觀確定性外，還具有更為獨特的意義有待分析。中國自身的法治建設(shè)自建國始，已經(jīng)取得了相當(dāng)?shù)某删�，中國特色社會主義法律體系也基本建成。99但是，法治建設(shè)中仍然存在問題有待解決。而法律的不確定性及其克服理論可以為其中的部分問題提供解決的進(jìn)路。

5.1   推動對中國司法的重新定位 
司法改革自新中國建國至今，共計進(jìn)行過五次100。對于司法的職能和定位也幾經(jīng)波折。而每當(dāng)法院遭遇疑難案件、高社會關(guān)注度案件、社會爭議性案件的時候，其為社會提供的糾紛解決方案總會面臨一定的質(zhì)疑。對于法院是否應(yīng)當(dāng)獨立，應(yīng)當(dāng)享有什么程度上的獨立地位問題的討論，也由于不同案件當(dāng)中法官的不同選擇和其導(dǎo)致的相應(yīng)后果而產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)臓幷摗＿@些案件中的相當(dāng)一部分，是涉及法律不確定性問題的案件。因為法律無法直接給出明確的答案，導(dǎo)致案件爭議較大，也沒有合理的解決渠道。而在法律存在不確定性時，中國社會的思維定式也是希望立法機(jī)關(guān)盡快完善立法以保證有法可依的思路。沒有正確理解法律不確定性與其克服的方法，是中國司法改革中司法公信力建設(shè)存在問題的重要原因之一。司法機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的空白領(lǐng)域徘徊不前，也不知道面對在中國扮演較為強(qiáng)制地位的政治因素和輿論干涉時，應(yīng)當(dāng)怎樣進(jìn)行應(yīng)對。 首先，法律的不確定性理論對于中國法治建設(shè)最重要的啟示是應(yīng)當(dāng)糾正現(xiàn)階段對立法與司法關(guān)系的錯誤認(rèn)識。即凡是法院沒有直接裁判依據(jù)時，均將相關(guān)問題出現(xiàn)的責(zé)任歸結(jié)于法律沒有明確的規(guī)定。法律永遠(yuǎn)是客觀不確定性與主觀確定性的統(tǒng)一，而這種統(tǒng)一下的不確定性問題是司法機(jī)構(gòu)必須在審判過程中應(yīng)對的。因為立法在此時不可能有所幫助，而即便是最高法院基于審判經(jīng)驗頒布的司法解釋也與法律規(guī)定的完善一樣具有滯后性。所以，應(yīng)當(dāng)明確法律不確定性的克服工作應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)構(gòu)在審判過程中負(fù)擔(dān)。而國家也應(yīng)當(dāng)為法官提供承擔(dān)這種責(zé)任的空間，允許司法權(quán)力在應(yīng)對具有不確定性的案件時，進(jìn)行試錯性的裁判，不能將法官限制在判決自動售貨機(jī)的層面。正確認(rèn)識司法裁判中的不確定性及法官面對不確定性時的應(yīng)對方式，可以有效厘清司法過程應(yīng)當(dāng)面對的問題和司法應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的職能。 
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結(jié)論 

法律的不確定性理論從不被認(rèn)可，甚至被認(rèn)為是不健全的法治才具有的弊端，經(jīng)過逐步發(fā)展，已經(jīng)成為法律本身所必然具有的特性之一。不確定性的認(rèn)知過程是受到社會基礎(chǔ)的影響的，不同社會發(fā)展階段對法律賦予了不同的任務(wù)，也會對法律不確定性給予不同的定位。隨著反抗封建權(quán)力肆意干涉任務(wù)的逐漸消退，法律解決社會糾紛任務(wù)被日益重視，法律的不確定性獲得了應(yīng)有的空間。而法律不確定性的客觀存在，使法律的確定性追求從客觀存在演變?yōu)橹饔^認(rèn)同。法律在大部分情況下是客觀確定的，在特殊情況下客觀確定不能實現(xiàn)，可以通過一定的法學(xué)方法實現(xiàn)主觀認(rèn)同上的確定。因此，法律不確定性的克服就應(yīng)當(dāng)圍繞如何實現(xiàn)法律主觀認(rèn)同意義上的確定性展開。 法律不確定性的克服過程，是一個運用規(guī)范因素、社會因素的綜合過程，并且不僅涉及司法過程的本身，還涉及將相應(yīng)的克服方案引入立法領(lǐng)域，以及培養(yǎng)規(guī)范承受者的主觀信仰等因素。首先，在司法裁判層面，裁判者應(yīng)當(dāng)按照確定的邏輯順序考慮兩個因素：其一，在法律規(guī)范層面，考察法律規(guī)定、體系和法律目的、價值，保證其在法律層面上能夠獲得合法性證明。其二，在法律的社會接受層面，探尋不同解決方案在具體的社會認(rèn)知層面是否具有可接受性，是否違背了規(guī)范承受者的正義觀，保證其在社會層面上獲得正當(dāng)性證明。通過兩個層面遞進(jìn)式的檢驗，確保法律規(guī)范與社會接受因素的相互配合，最終確保法律的不確定性能夠在合理的范圍內(nèi)存在，既不影響法律層面的規(guī)范自洽，又不影響社會層面公眾對法律確定性的主觀信仰。其次，在立法層面，對于這種具有正當(dāng)性的不確定性應(yīng)對方案，應(yīng)當(dāng)通過常態(tài)化的制度進(jìn)行收集、整合、公布，將不確定性的解決方案通過這種方式制度化、規(guī)范化，使對案件合理的處理方式能夠獲得認(rèn)可并最終成為規(guī)范的一部分。最后，在法律意識培養(yǎng)層面，應(yīng)當(dāng)讓規(guī)范的承受者理解法律不確定性的存在，并通過合理的方式培養(yǎng)其對法律及司法過程的信賴，以此從主觀角度實現(xiàn)法律的確定性。 
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參考文獻(xiàn)(略)