引     言 

一、問題的提出
2015 年 9 月 19 日，大批群眾集聚上海著名景點靜安寺附近，他們身穿標(biāo)有“泛亞有色欺詐  踐踏法律”“請命政府  為民做主”等字眼的服裝，喊著  “懲泛亞有色討回 430 億血汗錢!”等口號沿街游行，引起了社會各界的廣泛注意。實際上，這并非孤立的群體性事件，從 2015 年 7 月起，泛亞有色金屬交易所的投資者們先后在昆明、深圳、上海、北京等地舉行了多場集會，要求政府出面，懲治泛亞，追討 22 萬投資者超過 430 億元的投資款。 據(jù)媒體報道，昆明泛亞有色金屬交易所(下稱“泛亞”)經(jīng)云南省政府批準(zhǔn)成立于 2011 年，其自稱為世界最大的稀有金屬交易所。1泛亞交易所成立后大力宣傳理財產(chǎn)品“日金寶”，聲稱該理財產(chǎn)品的投資款可隨時存取，宣稱資金隨進隨出、年化收益高達 13.5%，以此吸引了將近 22 萬人購買該產(chǎn)品，2但是，從 2015年 4 月份便出現(xiàn)投資者無法取出投資款的情形，同時，泛亞不斷限制交易調(diào)整交易規(guī)則，更為荒唐的是 3 個月后，投資者在泛亞開的戶居然被凍結(jié)，3從而引發(fā)了上述的群體性事件。 導(dǎo)致泛亞群體性事件的原因是極為復(fù)雜的。其中很重要的一點，就是代銷“日金寶”的銀行等金融機構(gòu)存在不當(dāng)宣傳和不當(dāng)銷售等行為。筆者了解到，中國銀行等大型商業(yè)銀行曾經(jīng)幫助泛亞推廣、銷售理財產(chǎn)品，許多投資者正是基于對銀行的信任而參與投資。然而，銀行等金融機構(gòu)在推介、銷售的過程中，其工作人員沒有充分地向投資者警示投資風(fēng)險，夸大宣傳“日金寶”的收益，沒有適當(dāng)履行投資者適當(dāng)性義務(wù),將不適當(dāng)?shù)睦碡敭a(chǎn)品推介給了不恰當(dāng)?shù)耐顿Y者。而當(dāng)泛亞危機爆發(fā)后，由于在法規(guī)層面缺乏民事求償?shù)囊罁?jù)，投資者很難通過訴訟等方式索償，無奈之下只能走上街頭，企圖向政府施壓來保障自己的權(quán)益。因此，筆者認(rèn)為，我國投資者適當(dāng)性規(guī)則的不完善是引發(fā)泛亞群體性事件的重要原因，而缺乏與之相匹配的民事責(zé)任承擔(dān)規(guī)則則加劇了泛亞事件事態(tài)的嚴(yán)重性。其實，類似的事件已經(jīng)不止一次地發(fā)生過了，2005 年的金新信托擠兌事件，2008 年的南航權(quán)證事件等都曾引發(fā)投資者大規(guī)模的聲討，而這些事件都共同凸顯了違反投資者適當(dāng)性義務(wù)民事責(zé)任承擔(dān)制度缺失的問題。 
............

二、研究價值及意義
本文在理論和實踐方面都有貢獻。理論方面，，本文從民法學(xué)角度出發(fā)，以民法工具進行金融領(lǐng)域的研究，對之前少有人涉足的投資者適當(dāng)性理論基礎(chǔ)和適用范圍展開討論，并形成筆者對我國投資者適當(dāng)性理論基礎(chǔ)和適用范圍的見解；本文力圖在現(xiàn)有的民法框架內(nèi)，分析金融機構(gòu)違反投資者適當(dāng)性義務(wù)所承擔(dān)的民事責(zé)任的性質(zhì)，將民法和金融法相結(jié)合；本文著力于投資者保護，是對近來新興的金融消費者保護領(lǐng)域的探索和豐富。 實踐方面，本文用實證分析和案例分析的方法，研究了與投資者適當(dāng)性相關(guān)的中外經(jīng)典案例，在司法實踐中發(fā)現(xiàn)并總結(jié)投資者適當(dāng)性在實踐中的運用情況以及司法實踐中存在的問題，并提出了自己的完善建議。 總而言之，本文著眼于當(dāng)下方興未艾的金融創(chuàng)新，立足于金融消費者保護，運用民法原理分析投資者適當(dāng)性制度，是“新”與“舊”的結(jié)合，讓民法的舊甁裝上金融創(chuàng)新的新酒。
.........

第一章 投資者適當(dāng)性義務(wù)概述

第一節(jié)  投資者適當(dāng)性義務(wù)的概念界定
投資者適當(dāng)性制度衍生自美國,并迅速由美國向歐洲發(fā)展,從歐洲向亞洲發(fā)展,從成熟的資本市場向新興的資本市場移植。1820 世紀(jì) 30 年代，投資者適當(dāng)性義務(wù)（或稱“適合性義務(wù)”、“適當(dāng)性義務(wù)”）被作為規(guī)制經(jīng)紀(jì)自營商行為的道德義務(wù)由美國證券交易商協(xié)會(National Association of Securities Dealers，以下簡稱“NASD”）提出。剛開始，即使經(jīng)紀(jì)自營商違反這一道德義務(wù)也只需受到 NASD的自律處罰，而無需承擔(dān)法律責(zé)任。然而，隨著實踐發(fā)展的需要，美國通過經(jīng)典案例 Clark v. John Lamina Investors  案的判例將投資者適當(dāng)性義務(wù)由自律道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為法定義務(wù)。該案判決裁定證券公司不適當(dāng)?shù)叵蛱囟ㄍ顿Y者推介，其行為構(gòu)成對《證券交易法》（1934）反 anti-cheat 規(guī)則之 Rule 10b-5，19因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律上的賠償責(zé)任。 關(guān)于投資者適當(dāng)性義務(wù)的定義，各國法律規(guī)定、國際組織發(fā)布文件、學(xué)者觀點以及實務(wù)專家的觀點中給出的定義各有不同。當(dāng)前以國際清算銀行（Bank for International Settlements，下稱“BIS”）于 2008 年頒布的 Customer Suitability in the Retail Sale of Financial Products and Services 中界定的定義最為權(quán)威：適當(dāng)性就是指“金融中介機構(gòu)所提供的金融產(chǎn)品或服務(wù)與客戶的財務(wù)狀況、投資目標(biāo)、風(fēng)險承受水平、財務(wù)需求、知識和經(jīng)驗之間的契合程度”。另外，美國 Loss  教授和Seligaman 教授在他們合作撰寫的《證券監(jiān)管的基礎(chǔ)》一文中指出，投資者適當(dāng)性是指“證券經(jīng)紀(jì)商一方承擔(dān)的、只能推薦與特定客戶需求相匹配的證券的義務(wù)”；而陳嵐、宋哲等中國學(xué)者則將投資者適當(dāng)性義務(wù)定義為：“在向投資者銷售金融產(chǎn)品或提供金融服務(wù)的過程中，  以了解客戶、了解產(chǎn)品或服務(wù)為基礎(chǔ)，引導(dǎo)投資者正確認(rèn)知自己的風(fēng)險承受能力；根據(jù)客戶的財務(wù)指標(biāo)、投資目標(biāo)、從業(yè)經(jīng)驗以及風(fēng)險承受能力等情況向投資者銷售適當(dāng)?shù)慕鹑诋a(chǎn)品或提供適當(dāng)?shù)慕鹑诜⻊?wù)�！本C上，我們可以說，投資者適當(dāng)性義務(wù)就是：為保護投資者利益，金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)?shù)姆绞较蜻m當(dāng)?shù)耐顿Y者推薦、銷售適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品或提供適當(dāng)?shù)姆⻊?wù)的義務(wù)。
............ 

第二節(jié)  投資者適當(dāng)性義務(wù)的主要內(nèi)容
縱觀各國以及各地區(qū)的投資者適當(dāng)性義務(wù)的規(guī)定，其內(nèi)容大體相同，都主要包括了以下幾點：了解客戶義務(wù)、了解產(chǎn)品或服務(wù)義務(wù)、適當(dāng)推介義務(wù)以及信息披露和風(fēng)險提示義務(wù)等等。該義務(wù)要求金融機構(gòu)在銷售金融產(chǎn)品或提供金融服務(wù)時應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定程序（比如要求投資者填寫問卷或進行測評等），要求投資者提供或主動收集投資者的相關(guān)信息，從而了解客戶的身份、年齡、學(xué)歷、財產(chǎn)與收入狀況、投資資金占總收入的比重、金融專業(yè)知識水平、投資經(jīng)驗、風(fēng)險偏好、投資目標(biāo)等，并對投資者按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進行分類。 美國金融業(yè)監(jiān)管局（美國證券業(yè)自律協(xié)會，以下簡稱  FINRA）規(guī)則Rule 2090要求，“券商及其工作人員應(yīng)當(dāng)盡力收集并保存每位投資者的重要個人信息；Rule 2111 要求，券商及其工作人員應(yīng)盡力查明投資者的個人狀況，包括但不限于客戶的年齡、投資目標(biāo)、財務(wù)狀況和需求、稅務(wù)狀況、流動性要求、投資經(jīng)驗、投資時間、風(fēng)險承受能力、其他投資，以及投資者向自律協(xié)會成員提供的關(guān)于該等投資的其他信息�！�
........... 

第三章  國內(nèi)外適當(dāng)性義務(wù)的司法實踐狀況及評析 ........... 36 
第一節(jié)  國外典型案例及評析 ........... 36 
一、 Morgan Stanley UK Group v. Puglisi 案 .......... 36 
二、 Seymour v.Caroline Ockwell & Co 案 ............. 37 
三、 小結(jié) .......... 37 
第二節(jié)  國內(nèi)典型案例及評析 ........... 38 
一、 胡象斌訴中國銀行侵權(quán)責(zé)任糾紛案 ...... 38 
二、 袁惠琴與恒生銀行金融衍生品種交易糾紛上訴案 ..... 40 
三、 劉南與荷蘭銀行委托理財合同糾紛案 .... 41 
四、 甲銀行與吳某理財產(chǎn)品糾紛案 .......... 42 
第三節(jié)  國內(nèi)典型案例的類型化研究 .......... 43 
一、 金融機構(gòu)無需承擔(dān)民事責(zé)任的案例 ...... 43 
二、 金融機構(gòu)需承擔(dān)民事責(zé)任的案例 ........ 45 
第四節(jié) 中國適當(dāng)性義務(wù)裁判司法實踐中存在的問題 .... 46
第四章  完善我國違反投資者適當(dāng)性義務(wù)民事責(zé)任的建議 .......... 51 
第一節(jié)  完善投資者適當(dāng)性義務(wù)及民事責(zé)任的立法 ........ 51
第二節(jié)  采用過錯推定的歸責(zé)原則 .............. 51 
第三節(jié)  根據(jù)多份材料綜合認(rèn)定金融機構(gòu)是否履行適當(dāng)性義務(wù) .......... 52 
第四節(jié)  轉(zhuǎn)變“買者自負(fù)”理念，限制過錯相抵原則的適用 .............. 53 
第五章  結(jié)論 ......... 54 

第四章  完善我國違反投資者適當(dāng)性義務(wù)民事責(zé)任的建議

第一節(jié)  完善投資者適當(dāng)性義務(wù)及民事責(zé)任的立法
沒有法律層面上規(guī)定的規(guī)則和義務(wù)就如同無源之水，無本之木。如前所述，投資者適當(dāng)性義務(wù)在我國并沒有在法律法規(guī)層面得以建立，為了使得投資者適當(dāng)性義務(wù)更具有“法定性”，也為了進一步完善我國金融法律體系，我們應(yīng)當(dāng)通過修改包括證券法、商業(yè)銀行法、保險法等或像日本一樣制定統(tǒng)一的金融交易法律，確立適當(dāng)性義務(wù)對金融機構(gòu)的強制履行性。另外，應(yīng)以單行法明確規(guī)定金融機構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)并造成投資者損失時應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 對于違法適當(dāng)性義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任性質(zhì)的認(rèn)定，不應(yīng)在法律層面作出限定性規(guī)定，而應(yīng)根據(jù)具體情形認(rèn)定該等民事責(zé)任的性質(zhì)。在司法實踐中，投資者可以根據(jù)自身情形選擇締約過失、違約、侵權(quán)或者重大誤解要求撤銷合同等不同的案由，賦予投資者自由選擇民事救濟的方式。另外，從金融消費者保護的制度層面上看，就域外立法經(jīng)驗而言，從法律層面確立金融消費者的概念和地位，確立投資者接受金融機構(gòu)服務(wù)的行為是金融消費行為，建立專門的金融消費者保護法乃大勢所趨。比如，美國制定的《多德一弗蘭克法案》，臺灣地區(qū)制定的《金融消費者保護法》等。因此，為平衡金融市場交易雙方的力量，更好地保護投資者，我國有必要建立對投資者特別是中小投資者的傾斜性利益保護機制，制定專門的《金融消費者保護法》；或者修改《消費者權(quán)益保護法》或出臺司法解釋，將金融消費者納入《消費者權(quán)益保護法》的適用主體之列，并專章對金融消費者的權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定。 
.........

結(jié)論

隨著金融市場的多樣化和金融產(chǎn)品的復(fù)雜化，在投資者和金融機構(gòu)之間由專業(yè)壁壘和信息部隊稱所產(chǎn)生的結(jié)構(gòu)性不平衡，使得投資者向金融消費者嬗變，使得傳統(tǒng)民法中強調(diào)的“買者自負(fù)”已無法實現(xiàn)民事主體間的實質(zhì)平等。而投資者對金融機構(gòu)的合理信賴使得金融機構(gòu)存在利用信賴掠奪投資者的可能。為了金融市場的健康發(fā)展，為了金融機構(gòu)不會因短期利益而損害長期利益，也為了保護金融消費者的合法權(quán)益，實現(xiàn)金融市場主體的實質(zhì)平等，將投資者適當(dāng)性義務(wù)施加于金融機構(gòu)身上，從“買者自負(fù)”轉(zhuǎn)向“賣者有責(zé)”，是必要的。 適當(dāng)性義務(wù)源于美國，該義務(wù)從證券行業(yè)的自律道德上升為法律義務(wù)，且該義務(wù)已普遍獲得其他國家的移植。適當(dāng)性義務(wù)的主要內(nèi)容有：了解你的客戶，了解產(chǎn)品以及適當(dāng)推介。適當(dāng)性義務(wù)的適用范圍應(yīng)為金融機構(gòu)推介、銷售或提供金融產(chǎn)品或服務(wù)等投資者會對金融機構(gòu)產(chǎn)生信賴的領(lǐng)域，同時排除針對專業(yè)性的機構(gòu)投資者、作為通道接受投資者指示提供服務(wù)等投資者不需要信賴金融機構(gòu)的情形的適用。投資者適當(dāng)性義務(wù)應(yīng)以“弱者傾斜保護”+“信賴保護”為基礎(chǔ)。 要求金融機構(gòu)承擔(dān)違反投資者適當(dāng)性義務(wù)的民事法律責(zé)任是必要的。投資者與金融機構(gòu)之間的民事法律關(guān)系主要有以下三類：委托代理關(guān)系，信托關(guān)系和金融服務(wù)關(guān)系。金融機構(gòu)違反投資者適當(dāng)性應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任的性質(zhì)可能為侵權(quán)責(zé)任，締約過失責(zé)任和違約責(zé)任，具體的責(zé)任類型應(yīng)由實際情形確定。 
.........
參考文獻(略)