第一章  虛擬角色商品化權的界定

一、虛擬角色的界定 
虛擬角色又稱虛構角色，它存在于影視、文學及動漫等作品中，自身富有獨特的外形、性格及行為特點，并通過穿著打扮、習慣動作、口頭語乃至名字本身等方式表現(xiàn)出來。我國學者吳漢東認為“虛構角色形象即創(chuàng)造性作品中塑造的具有個性特征的藝術形象。它通過名稱、外形、經(jīng)典動作、口頭禪、關鍵短語等藝術要素，創(chuàng)造并非真實存在的虛擬性角色，包括人物、動物等。虛構角色包括文學角色、視聽角色和卡通角色。”1世界知識產(chǎn)權組織將虛擬角色表述為，虛擬角色所指稱的藝術形象，包括“在電影、電視、動畫等作品中出現(xiàn)的人物、動物或機器人等，也包括用語言表現(xiàn)的作品中的虛擬形象�！�2 但我們需要進一步認識到，并非所有作品中存在的角色都可以稱為虛擬角色。通過上述對虛擬角色的界定，我們可以將虛擬角色的涵義進一步分析，筆者認為虛擬角色作為作品的一部分，必然要被賦予一定的性格品質(zhì)，要能夠通過該角色的行為方式體現(xiàn)出作者想表達的思想與感情，至于那些當下非常流行的虛擬角色，其角色本身的性格品質(zhì)與特征則是更加的鮮明突出。以此觀之，純粹靜態(tài)的藝術作品，如肖像雕塑，或是美術作品中的人和動物的形象，也許能夠表達作者的思想，，也具有藝術上的收藏價值，然而這類形象本身并不具有“靈魂”，收藏價值與商業(yè)利用價值也有很大差別，因此，該類藝術作品中的虛擬角色并不在本文討論的范圍內(nèi)。此外，由于真實人物形象屬于社會公共領域且具有獨立的人格屬性，并不因作者的創(chuàng)作行為即成為作品中的特有部分，因此，以真實人物形象為藍本創(chuàng)作的角色同樣不能作為虛擬角色對待。 
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（二）虛擬角色的構成要素
虛擬角色作為藝術形象的一種表現(xiàn)形式，必然存在其特有的可供人們辨識的構成要素。有學者認為，外形是虛擬角色的構成要素之一，因為人們主要是通過外形來辨識不同的虛擬角色的，擁有一個獨特的外在形象會讓人對該虛擬角色印象深刻，并更容易受到大眾的追捧。但筆者認為，外形并非虛擬角色構成的必備要素，比如文學作品中的虛擬角色。在文學作品中，雖然作者會對作品中出現(xiàn)的虛擬角色形象加以描繪，但這種描繪即使再具體，也很難讓所有讀者都對該角色的外形形成相同的認知，這類角色具有“外形”，但這種“外形”并不能通過視覺為人們所認知，只是存在于每個人的想象中。在此涵義下的外形是否可以將其歸類為傳統(tǒng)意義的外形，本文在此不作討論，暫且認定此類虛擬角色不具有傳統(tǒng)意義上的外形。但不論是否具有外形的組成，一個虛擬角色的人氣并不一定會因為外形認知的不同而有所改變，比如“哈利·波特”、“三毛”等角色形象，在他們被翻拍成影視作品之前就已經(jīng)家喻戶曉了，此時在人們心中對這些角色的具體形象尚未形成統(tǒng)一的認知，但這并不能影響這些角色的人氣以及有關它們的商業(yè)化利用。因此，本文通過對虛擬角色涵義的分析，總結出以下兩個構成要素： 1.名稱：不論是虛擬角色還是現(xiàn)實角色，名稱都是最為基礎的要素，人們首先認識名稱，然后會聯(lián)想到和這個名稱所指代內(nèi)容有關的其他特征。毫無疑問，名稱是構成虛擬角色的最基礎要素，而如果想要更加突出地表現(xiàn)虛擬角色的特征，那么一個有個性的名稱是不可缺少的。 2.性格：性格要素是虛擬角色具有的個性特征和品質(zhì)，其往往被賦予了作者的思想與感情�？梢哉f，性格要素是虛擬角色最基本的組成要素，是虛擬角色的靈魂所在。
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第二章  虛擬角色商品化權的正當性論證 

商品化權最早源于美國的公開權制度，而至今為止商品化權在美國也只是作為一種應然的法律權利存在，甚至尚未得到所有州法律的認同。而我國對此權利的認識時間更短，相關基礎理論尚不統(tǒng)一，需知法律權利的正當性是將該權利納入法律保護范疇的必要條件，因此在我國法律環(huán)境下，對虛擬角色商品化權的正當性論證就顯得尤為重要。目前學界在虛擬角色商品化權的正當性問題上存在諸多學說，事實上，關于正當性的問題，很難有一種學說可以囊括所有的方面，因此我們需要通過對不同理論學說的學習進而對虛擬角色商品化權的正當性問題形成較為全面的認識。 

一、虛擬角色商品化權的理論基礎
激勵理論曾在知識產(chǎn)權的論證中發(fā)揮作用，該理論認為，將對智力成果的獨占性權利賦予智力創(chuàng)造者，其出發(fā)點并不是因為智力成果中包含了必要勞動時間或是創(chuàng)造者的人格，而是為了保護并激勵這種智力成果能夠長久、積極地生產(chǎn)。相對應的，賦予虛擬角色作者相應的虛擬角色商品化權，使權利人在角色創(chuàng)作完成后可以獨占這一資源，該資源所帶來的效益也由權利人獨自支配，這樣就會激勵作者的創(chuàng)作熱情，使其愿意投入更多的時間和資本到創(chuàng)作經(jīng)營活動中，進而推動相關產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展。 其次，虛擬角色商品化權的確立有利于促進作品創(chuàng)作領域的良性競爭。盡管虛擬角色商品化權的確立不可避免的會帶來一定程度上的壟斷，但更多地是創(chuàng)作領域的百花齊放，進而達到活躍市場，豐富文化生活，造福社會的目的。正如 Bird 法官所認為的那樣：“雖然直接受益者是那些建立了有商業(yè)價值的職業(yè)或形象的人，但他們事業(yè)的產(chǎn)物卻通常能使整個社會受益。他們的成就、發(fā)明及努力使我們的社會變得富足”
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二、虛擬角色商品化權法律保護的必要性
作為一門社會科學，法律存在的意義就在于維護社會各個方面的秩序，解決并預防已經(jīng)出現(xiàn)或可能會出現(xiàn)的社會問題，尤其在民事法律領域中的體現(xiàn)更加深刻。隨著社會的發(fā)展和變化，已經(jīng)有越來越多的民事權利被相繼提出并在理論與實踐中逐步系統(tǒng)和完善。虛擬角色商品化權的產(chǎn)生，是對社會新興的創(chuàng)造財富的手段的認可，同時也能為其提供全面的法律保護，為多樣性的經(jīng)濟發(fā)展打下基礎；另一方面，現(xiàn)行相關法律及權利種類并不能很好地解決虛擬角色商品化權這一新興權利所帶來的現(xiàn)實問題。因此，虛擬角色商品化權的產(chǎn)生就有了其現(xiàn)實性和必要性，它是一種適應社會經(jīng)濟發(fā)展需求，調(diào)整新型法律關系的權利。  
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第三章  我國虛擬角色商品化權法律保護缺陷 ..... 16
一、著作權法律保護缺陷 ....... 16
（一）權利客體范圍狹窄 .......... 16
（二）權利救濟力度不足 .......... 18
二、商標法律保護缺陷 ........... 18
三、反不正當競爭法律保護缺陷 ..... 20
（一）權利主體資格難以解決 ............ 20
（二）保護范圍覆蓋不全 .......... 20
第四章  國外虛擬角色商品化權保護現(xiàn)狀及啟示 ........... 22
一、國外虛擬角色商品化權保護現(xiàn)狀 ....... 22
（一）著作權法律保護 .... 22
（二）商標權法律保護 .... 24
（三）反不正當競爭法律保護 ............ 24
二、對我國的啟示 ......... 25
（一）美國法律保護對我國的啟示 .... 25
（二）日本法律保護對我國的啟示 .... 25
（三）小結 .... 25
第五章  我國虛擬角色商品化權法律保護構想 ..... 27
一、我國法律保護模式選擇 ............. 27
（一）分散型保護模式分析 ...... 27
（二）集中型保護模式分析 ...... 27
（三）我國的選擇 ............ 28
二、分散型保護模式之完善 ............. 29
（一）著作權法律保護之完善 ............ 29
（二）商標權法律保護之完善 ............ 30
（三）反不正當競爭法律保護之完善 .......... 30
三、理想模式下的制度建構 ............. 31

第五章  我國虛擬角色商品化權法律保護構想 

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，虛擬角色商品化權侵權行為也越來越多，對該權利的保護已經(jīng)成為現(xiàn)實性的必要，而我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權法律體系并不能為其提供完善的法律保護。因此，不論是借鑒國外的分散型保護模式還是將虛擬角色商品化權單獨立法進行集中保護，我國都需要盡快找到一條符合我國國情的法律保護模式。 

一、我國法律保護模式選擇 
分散型保護模式，是指將保護虛擬角色商品化權的相關法條分別納入相應的部門法中，通過各部門法的相關規(guī)定進行分散性的保護。 分散型保護模式具有很多優(yōu)點：首先，分散型保護模式具有較強的靈活性與適應性，作為一個新興權利，虛擬角色商品化權具有很強的不完整性與不確定性，分散型保護模式可以使立法者能夠快速根據(jù)社會環(huán)境以及經(jīng)濟發(fā)展的需要及時調(diào)整相關法律，在司法實踐上做出應對；其次，將虛擬角色商品化權分散到現(xiàn)有各部門法中進行保護，有利于較快使其與各部門法的法律法規(guī)相銜接，維護法律的穩(wěn)定性與權威性；最后，分散型保護模式將虛擬角色商品化權拆分為與各個部門法相關的微觀組成部分，有利于執(zhí)法人員理解掌握，便于司法實踐操作。 另一方面，分散型保護模式可能導致商品化權法律淵源的碎片化，不利于使虛擬角色商品化權的保護形成體系，同時也無法突出虛擬角色商品化權的地位與價值。 
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結     論

商品化權的產(chǎn)生是經(jīng)濟發(fā)展的必然結果，隨著我國學者對商品化權的不斷研究，人們關注的目光也從商品化權的概念與性質(zhì)以及存在的必要性方面開始向如何保護這一新興權利轉(zhuǎn)移，即關于商品化權的法律保護模式應該如何構建的問題。本文針對虛擬角色商品化權保護方面的問題，從概念的界定到制度的構建進行了系統(tǒng)的論述，經(jīng)過全文的分析與論證，我們需明確以下幾個結論： 首先，在論述過程中，不難發(fā)現(xiàn)當今學界對于虛擬角色商品化權的基礎理論仍然存在不同的理解，而對于一項權利的性質(zhì)的界定，是構建該權利法律保護制度的基礎。對于虛擬角色商品化權利的認定，近些年來無形財產(chǎn)權說開始悄然流行，然而我們必須認識到，虛擬角色商品化權保護對象的范圍并不像商品化權那么繁雜，它擁有知識產(chǎn)權的全部特性，雖然其權利本身也具有很強的無形財產(chǎn)屬性，但就保護對象而言，他完全可以被知識產(chǎn)權體系所包容，與其說虛擬角色商品化權是一種特殊的無形財產(chǎn)權，筆者認為將其認定為一種新型的知識產(chǎn)權更為合適。還需注意的是，虛擬角色商品化權雖具有一定的邊緣屬性，但絕對不是一項邊緣權利，不能因此否認其具有成為獨立民事權利的資格。 其次，對比國外的虛擬角色商品化權保護現(xiàn)狀，我們發(fā)現(xiàn)，就算是作為商品化權發(fā)源地的美國，也沒有對此形成一套完整獨立的法律保護制度，在實踐過程中大多數(shù)國家依然是通過著作權法、商標法與反不正當競爭法等既有法律制度為虛擬角色的商品化權提供零散分散式的保護。這種所謂分散型的綜合保護模式看似可以形成交叉立體式的全方位保護，然而交叉所代表的并不僅僅是互補，交叉也代表縫隙，尤其在市場經(jīng)濟高速發(fā)展的今天，各種侵權形式層出不窮，虛擬角色商品化權本就具有邊緣屬性，這種分散型的保護模式根本無法避免法律保護上的盲區(qū)與漏洞，只會導致商品化權人的合法利益無法得到充分及時的保護。在  “三毛案”中，江蘇三毛集團公司所運用的公司名稱與商標都明顯侵犯了原告所擁有的虛擬角色商品化權，但最終法院因為沒有相關法律條文的支持，也只能判定被告“于情理上”賠償原告 10 萬元，并對原告要求被告登報賠禮道歉的請求不予支持，該案就是虛擬角色商品化權相關法律制度的缺失帶給現(xiàn)實的無奈。鑒于我國對商品化權的研究尚在起步階段，暫時以分散型的保護模式對市場做出應對是最為合適的做法，但從長遠角度講，商品化權保護逐步向集中型保護模式轉(zhuǎn)變是勢在必行的。 
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參考文獻(略)