第 1 章   保險代位求償訴訟制度概述 

1.1  概念 
一般來說，如果發(fā)生損害結(jié)果是由某一個人的原因造成的，受害人可以要求事故負責人承擔責任。但是，一個人同時購買保險，而且還可以對第三個人進行追索，那么他將有 2 種方法來彌補損失，也就可能出現(xiàn)賠償將超過實際損失，構成不當?shù)美�。為了防止被保險人獲得雙倍賠償，它規(guī)定了保險人在賠償損失的后，將被保險人的權利轉(zhuǎn)移給保險人，由保險人代位向第三人追索。保險代位求償訴訟是指由于第三人的過錯等原因，造成保險事故的發(fā)生及保險利益受損，保險人先行向被保險人充分賠付損失后，保險人向法院提起訴訟，請求法院依法判令第三人向保險人履行給付義務的訴訟制度。 
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1.2  保險代位求償權的權利性質(zhì) 
關于代位求償權性質(zhì)，理論界存在許多觀點，主要有以下三種學說： （1）債權擬制轉(zhuǎn)移說。早期法國學者所主張，提出被保險人對第三人的債權雖因保險人給付其保險金而消滅，但是法律擬制將該債權從被保險人處轉(zhuǎn)移給保險人。3 （2）賠償請求權說。來自德國民法的規(guī)定，認為保險人在賠付被保險人的損失時起，便與被保險人一樣，享有如被保險人對第三人索賠權一樣的賠償請求權。4 （3）債權轉(zhuǎn)移說。認為代位求償權實質(zhì)是債權的轉(zhuǎn)讓，但是與其他的債權轉(zhuǎn)讓不同，這種轉(zhuǎn)讓由法律所規(guī)定，無需以一定形式的行使為要件。這一學說在當前為多數(shù)國家所采納。在立法上，我國采納了大陸法系的法定債權轉(zhuǎn)讓理論，筆者也偏向于這一學說。筆者認為，“擬制轉(zhuǎn)移說”與“賠償請求權說”均有不足之處，二者均對保險人取得債權的依據(jù)以及取得債權后的法律后果不能合理解釋。而“債權轉(zhuǎn)移說”更能有效準確地解釋了保險代位求償權的取得，是一種法定轉(zhuǎn)讓，正確地處理了保險人、被保險人以及第三者之間的賠償給付問題，具有重要的參考意義。 
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1.3  保險代位求償訴訟的法理依據(jù) 
公平原則是民法上的基本原則，而保險代位求償訴訟中保險損失補償原則正是民法中公平原則在保險法領域的體現(xiàn)。5在保險中，因為保險事故是由于第三人的原因所造成的，被保險人就有兩項請求權：一個是基于保險合同而產(chǎn)生的索賠的權利，是一種合同權利，具有合同的相對性；另一種是基于侵權（侵權是廣泛的，不僅包括對傳統(tǒng)意義上的侵權，而且包括對合同權利的侵害以及不當?shù)美�、共同海損等的侵害。）而產(chǎn)生的索賠權利。這二項請求權只能選擇一項行使，如果允許這些權利同時行使，被保險人可以得到雙倍賠償，將超過實際損失，被保險人將因保險事故而獲利，構成不當?shù)美�，這是違反責任保險的原則，法律上也是不允許的。這需要引入代位權制度。 
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第 2 章   保險代位求償訴訟主體問題 

2.1  原告的主體地位 
《中華人民共和國保險法》和《中華人民共和國海商法》都認可保險人享有代位求償?shù)臋嗬�，也都做了一些配套性的�?guī)定，但保險人提起代位求償權時以誰的名義提起，法律原先沒有非常清晰明確規(guī)定，學術界及司法實踐也有不同的觀點。一種觀點認為，保險人向第三人主張保險代位求償權應以被保險人的名義進行，理由是：保險代位求償權的存在是基于第三人侵權責任，以第三人的過錯為條件的，保險人與損害賠償事實沒有任何法律上和事實上的利害關系，他只有在賠付被保險人的損失之后，根據(jù)法律的規(guī)定而取得了被保險人對事故第三人的賠償請求權，該權利具有法定性，故保險人行使代位求償權必須以被保險人的名義進行。這一觀點在英國和日本的司法實踐中較為普遍。另一種觀點則認為，保險人向第三人主張保險代位求償權應以保險人的名義進行。理由是：第一，保險事故發(fā)生后，保險人先行充分賠付被保險人的損失，被保險人對第三人索賠的權利遂轉(zhuǎn)移至保險人所有，而被保險人在轉(zhuǎn)移權利后，其喪失了向第三人主張權利的資格，該項權利應由保險人行使，所獲得的利益也歸屬于保險人，因此，保險人向第三人主張保險代位求償權應以保險人的名義進行；其次，《海事訴訟特別程序法》和最高人民法院關于海事訴訟特別程序法的司法解釋對該問題都有明確規(guī)定。這二種觀點一直以來都爭論不休，直到 2013 年 5 月 6 日，最高人民法院發(fā)布《保險法》司法解釋（二），該解釋第十六條規(guī)定：“保險人應以自己的名義行使保險代位求償權”。至此，所有的爭論才塵埃落定。
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2.2  被告的確定
按照通常的理解，保險代位求償訴訟的被告一般是指根據(jù)法律規(guī)定或合同的約定，對保險事故的發(fā)生和保險標的的損失負有賠償義務的人。但是在具體案件中，不能一慨而論，需要我們具體問題具體分析，而由于一些被告身份情況的特殊，造成被告身份的確立存在一定的難度。對于這個問題，我們首先要明確“投保人”和“被保險人”這兩個概念。我國 2015 年《保險法》第十條第二款和第十二條第五款對投保人和被保險人分別作出了解釋。10由此可知，大部分情況下，投保人與被保險人可以作為同一主體并存，但并非相同的主體。而保險代位求償權中的第三人，應該是對被保險人進行侵害的人，故一般應為被保險人以外的人。如果保險標的的損害是由于投保人的原因造成的，那么，投保人就是第三人，保險人也就可以對其行使代位求償權�，F(xiàn)實中也經(jīng)常出現(xiàn)這樣的案例，如 A 公司委托 B 公司承運一批貨物，B 公司在運輸前就該批貨物向保險公司投保了貨物運輸保險，B 公司為投保人，A 公司為被保險人，貨物送達后，A 公司發(fā)現(xiàn)貨物嚴重受毀，損失慘重，遂向保險公司報案并要求理賠，保險公司支付 A 公司保險賠償款后發(fā)現(xiàn)貨物是在 B 公司承運期間受損，于是向 B 公司提出代位求償權訴訟。投保人是否可以作為第三人缺乏法律的明確規(guī)定，但司法實踐中基本認同保險人可以向投保人行使保險代位權。當然，也存在例外情節(jié)導致保險代位權不能向投保人行使，比如投保人與被保險人為同一人；又比如投保人是被保險人的配偶、子女或父母，這時，保險法明確禁止保險人向投保人行使代位權。
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第 3 章   保險代位求償訴訟的管轄 ........ 10 
3.1  理論界的觀點和爭議 ........ 10 
3.2  保險代位求償權訴訟的管轄初探 .... 10 
第 4 章   保險代位求償訴訟中保險合同的司法審查問題 .... 12 
4.1  理論界的觀點和爭議 ........ 12
4.2  代位求償權訴訟中保險合同審查的基本規(guī)則 ........ 13 
第 5 章   保險代位求償權的范圍 .... 16 
5.1  代位求償權是否局限于第三人的侵權行為而產(chǎn)生 ........ 16 
5.1.1  侵權行為的民事責任 ........ 16 
5.1.2  合同違約行為的民事責任 ........ 16 
5.1.3  共同海損的民事責任 ........ 17
5.1.4  保證及信用保險的追償 .... 17 
5.1.5  不當?shù)美畟?.... 18 
5.2 理論界的觀點和爭議 .... 18 
5.2.1  肯定派 ........ 18 
5.2.2 反對派 .... 19 
5.2. 3  折衷派 ........ 19 
5.3  我國現(xiàn)行法律的規(guī)定 ........ 19 
5.4  保險代位求償權的范圍確定 .... 19 

第 5 章   保險代位求償權的范圍 

5.1  代位求償權是否局限于第三人的侵權行為而產(chǎn)生 
學術界對保險代位求償權是否只能因為第三人的侵權行為而產(chǎn)生的問題一直爭議不休，主要有如下二種意見：一種是“肯定說”37，認為保險代位求償權只能因第三人對被保險人的侵權而發(fā)生；另一種為“否定說”，認為侵權行為只是保險代位求償權中的一部分，合同之債或者法律規(guī)定的特定行為均可能適用代位求償權。筆者認為，保險代位求償權的產(chǎn)生應做廣義的理解，不能拘泥于傳統(tǒng)觀點，以下幾種情形均可存在保險代位求償權。 侵權行為的民事責任是指因第三人過錯或者法律規(guī)定適用無過錯責任的情況下實施的行為，造成人身和財產(chǎn)損失的行為。如產(chǎn)品質(zhì)量存在瑕疵的電視機發(fā)生爆炸造成損害事故。我國《民法通則》和《侵權責任法》對此均有詳細的規(guī)定。38個案中，保險代位求償權的侵權通常都是共同侵權或者混合侵權，第三人和被保險人對保險事故的發(fā)生均有責任，保險人在全額賠償受害人之后，取得代位求償權，可向共同侵權人主張代位求償權。如甲某在乙酒吧喝酒，服務員在開酒時，酒瓶爆裂，造成甲某受傷，經(jīng)鑒定，酒瓶存在質(zhì)量問題，服務員開酒方法也存在不當之處，乙酒吧有投保了公眾責任險，這時，甲可以向銷售者主張權利，還可以向銷售者和生產(chǎn)者二者主張權利。如果甲選擇向乙酒吧索賠，則乙先行向甲充分賠償后可依據(jù)保險合同向保險公司請求理賠，保險公司在支付保險賠償金后可以適用保險代位求償權向生產(chǎn)商進行追償。 
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結(jié)  論 

保險代位權制度源于民法理論中的“代位權”，是代位權在保險法領域中的應用，屬于物上代位權。是指保險人依據(jù)保險合同的約定在賠付被保險人的全部或者部分損失后，取代被保險人的地位行使原為被保險人享有的對損害的第三者請求賠償?shù)臋嗬Ｆ渲饕菫榱顺浞直Ｕ媳槐ｋU人因第三人的侵害而遭受的損失得到及時的補償，同時，又通過代位求償權的行使，避免了被保險人可能同時獲得保險人的理賠和獲得第三人的損害賠償而獲得不當?shù)美�，，而且，也避免了被保險人在得到保險人的賠付后怠于或者放棄對第三人的損害賠償主張，從而使作為侵權方的第三人逃脫法律責任。由于保險制度引入我國時間較短，保險代位求償制度在具體適用中存在許許多多的問題和不足，因此，我們應充分發(fā)揮這項制度固有的性質(zhì)和功能，以解決該權利在行使過程中的一些問題，為發(fā)展和完善該項制度出謀劃策。 保險代位求償權在行使過程中會遇到各種各樣的問題和困難。如被保險人行使賠償請求權與保險人行使代位求償權并存時應如何解決保險代位求償訴訟主體問題、管轄問題、保險代位求償訴訟中保險合同的司法審查問題、代位求償權是否局限于第三人的侵權行為而產(chǎn)生、代位求償權是否可以適應于一些人身保險中的問題等。本文筆者理論水平有限，很多問題未能進行深入的闡述和充分的論證。然而，本人仍然期望借助自己微薄的力量，以期喚起法律人對該項制度的重視和研究。 
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參考文獻(略)