第一章 我國公物致害賠償?shù)睦碚摵退痉☉B(tài)度

第一節(jié) 由公物致害案件引發(fā)的思考
2008 年 11 月 15 日，杭州市地鐵一號線施工現(xiàn)場發(fā)生坍塌事故，，造成 21 人死亡，成為我國地鐵建設歷史中最嚴重的事故①。杭州地鐵一號線由杭州市政府出資，北京城建設計研究總院設計，中國中鐵股份有限公司負責施工。此次事故原因主要在于地鐵線路設計、施工、招投標、工程管理以及監(jiān)管方面的重大缺陷。但各方面互相指責推諉，無人主動擔責。 2015 年 6 月 20 日粵贛高速公路河源境內(nèi)匝道橋梁坍塌，4 輛貨車掉落，當場造成 1 人死亡 4 人受傷②。廣東粵贛高速公路有限公司是廣東境內(nèi) 136 公里長的粵贛高速公路的投資和管理運營公司，廣東省高速公路有限公司是其母公司之一。目前這起事故仍未得到司法的最終解決。這類案件涉及到我國行政法學的范式問題，即傳統(tǒng)上將行政活動分為行政行為和事實行為，又將行政行為分為具體行政行為③和抽象行政行為，而我國過去的《行政訴訟法》只對具體行政行為引起的不利后果提供救濟。所以便引出了這一問題，即案例中受害者的權(quán)利救濟可能性和救濟途徑取決于對道路設置行為及其設置、管理機構(gòu)的法律性質(zhì)的認定。這其中的風險責任在學界和司法實務中都有不同的觀點和解決方式。比如經(jīng)典的 1999 年南京機場高速公路一案④，法院判決南京機場高速公路管理處承擔了民事責任；而在 2005 年浙江德清王某溺亡案⑤中，法院以行政案件判決了鎮(zhèn)政府的國家賠償責任。 
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第二節(jié)  公物致害賠償在我國的立法表現(xiàn)
一個國家的立法深受其法律傳統(tǒng)和理論水平的影響，通過審視目前我國對公物以及公物致害成文法規(guī)定，分析其背后的立法考量和法理論基礎可以為我們更好地認識及研究現(xiàn)狀、發(fā)掘新的理論根據(jù)提供研究的素材。在我國，對公物致害賠償責任的成文法規(guī)定，主要由一般法和若干專門法構(gòu)成。《國家賠償法》第 2 條第 1 款規(guī)定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”《民法通則》第一百二十六條規(guī)定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外�！笨梢姡覈鴩屹r償?shù)姆秶话ü镏潞�。但在《民法通則》中，亦無公物致害賠償?shù)拿鞔_規(guī)定。最高人民法院于 2003 年 12 月發(fā)布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定：下列情形適用民法通則第一百二十六條的規(guī)定，由所有人或者管理人承擔賠償責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外：（1）道路、橋梁、隧道等人工建造的構(gòu)筑物因維護、管理欠缺致人損害的；（2）堆放物品滾落、滑落、或者堆放物倒塌致人損害的；（3）樹木傾倒、折斷、或者果實墜落致人損害的。前款第（1）項情形，因設計、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設計、施工者承擔連帶責任。 
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第二章 國家賠償法制理論基礎的變革和擴展

隨著行政實踐的發(fā)展，傳統(tǒng)行政行為理論作為國家的賠償請求權(quán)的基礎已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實生活的需求，從而賠償請求權(quán)產(chǎn)生的基礎得以擴展表。行政行為理論在行政法的認識論建構(gòu)和實際應用中發(fā)揮了重要的作用，并且這一作用將持續(xù)的發(fā)揮下去。這一理論將行政現(xiàn)象與行政法置于與民法處于獨立且對立的角色予以把握，并以類型化的角度予以具體考察，并且將認識的重點放在對實施公權(quán)力的行政主體的研究、行政主體權(quán)限與程序的研究、行為效力的研究以及行政相對人的研究上面，從而對行政法律關系的把握也是基于具體行政行為對相對人的法律效果上予以單個地、具體地把握。從某種程度上來講，這無疑對行政法的研究和適用具有指導意義，然而，當行政行為以類型化的方式作為核心范疇出現(xiàn)時，它作為認識論和方法論上的不足也顯現(xiàn)了出來。

第一節(jié)  法律關系理論對賠償法理論基礎的影響 
從實際效用來講，以類型化為特征的傳統(tǒng)行政行為理論更適合于教義學中存在——況且，作為教義學的概念范疇也是存在缺陷的，而在實際應用中，它的誕生也宣告了它的死亡。從對行政權(quán)以及行政行為的認識過程可以看出，起初國家是以“不能為非”的神圣高權(quán)形象示人，并以單邊單向的施權(quán)行為而存在，因而是不能對自己的過錯負責的；繼而褪去了神圣的光環(huán)，作為公民契約基礎之上起統(tǒng)治作用的政治團體形象示人，并以類型化和未類型化的行政活動存在，此時在賠償法的教義與應用中國家要為其相當部分的行權(quán)行為負責，同時也確立了這樣一項“共識”：作為國家的賠償責任以已被認知形式的行政權(quán)的違法行使為基礎。這也反映出人們固有的偏見，即行政任務和行政形式以行政權(quán)的具體行使為標志和必需。反應在司法實踐中，則成為現(xiàn)在廣受詬病的以行政行為的結(jié)果作為是否獲得訴訟和賠償請求權(quán)的參照，而忽略了在整個行政過程中的法律關系——權(quán)利義務，有本末倒置之嫌。當然，這與彼時人們所處的社會經(jīng)濟現(xiàn)實不無關聯(lián)，畢竟彼時的行政任務也的確單一且主要以行政管理為主，與現(xiàn)在行政任務范圍與形式的擴張不可同日而語。目前來看，國家更多會以服務者或服務者之一的形象示人，并通過提供高效優(yōu)質(zhì)的公共產(chǎn)品的方式存在，因此要為它所提供服務的瑕疵負責，而不論這是何種服務以及這種服務是以什么形式表現(xiàn)出來的。并且這種瑕疵表現(xiàn)在整個服務的過程，并以各種紛繁的法律關系表現(xiàn)出來。之所以說是服務提供者之一，是因為現(xiàn)代社會的服務不再由國家壟斷，出現(xiàn)了社會公行政和公私合作的服務方式，從而對行政組織、行政活動方式、行政權(quán)的定位以及各權(quán)利主體的糾紛解決產(chǎn)生了變革式的影響，這是傳統(tǒng)行政行為理論所始料未及并且難以應對的�？梢哉f作為國家象征的政府定位和作用方式的變遷是一種合情勢的轉(zhuǎn)變、發(fā)展過程，也是對法律規(guī)制和法治主義正確性地回應。
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第二節(jié)  行政過程理論對賠償法理論基礎的影響 
國家賠償?shù)姆ɡ砘A之一是類型化的公權(quán)力具體行使所造成的實際侵害后果這一基本常識已多次論述，從而顯見的是因做為傳統(tǒng)行政法學理論核心的行政行為理論的機械、片面和對現(xiàn)象的靜態(tài)把握而在實際應用中的困境，作為對這一問題的現(xiàn)實需求，學界從方法論的角度開始著眼于對和法律關系形同骨肌關系的行政過程論的研究。之所以說行政過程論和法律關系理論形同骨肌，是因為法律關系的產(chǎn)生變化本身也是隨著行政過程的開始和進展而變化的。行政過程論的出發(fā)點是對立足于公法和私法二元區(qū)分論的從前行政法學進行方法論上的反省，因為，為與民法的法律行為論相對應而設置行政行為論，并作為民法上沒有的機制而準備了有關行政的實力行使的行政強制論，通過構(gòu)筑起合法性的原理、意思優(yōu)越性的原理和實效性的原理，一直強調(diào)行政法對于民法的特殊性，但是這種構(gòu)筑并未能充分把握現(xiàn)實的行政現(xiàn)象。行政過程論是從前構(gòu)成公法和私法的二元區(qū)分理論、特別權(quán)利關系理論、行政行為論的法概念的工具概念性減少乃至喪失，并使其轉(zhuǎn)化為說明概念①。首先，國家行政目的的實現(xiàn)可以通過包括但不限于行政行為在內(nèi)的各種各樣的手段來完成，或者從行政行為創(chuàng)設的目的來講，行政不止是我們所認識和理解的行政行為，我們認識的狹隘阻礙了我們對這一事實的準確理解，比如公物的設置和管理以及接下來將要論述到的行政契約都是我們不曾承認或不曾預見的。行政行為理論對這些行政法現(xiàn)象有著把握上的不足，從而以其為基礎的國家賠償法不能對另外的行政現(xiàn)象引起的損害加以覆蓋。
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第三章 民營化對賠償法理論基礎的動搖........19
第一節(jié) 公私協(xié)力的起源與發(fā)展.........19
第二節(jié) 民營化之 PPP 協(xié)議模式........21
第三節(jié) 風險負擔原則的新體現(xiàn).........23
第四節(jié) 公物上公權(quán)力（利）的法律性質(zhì).........25
第四章 國家賠償法性質(zhì)的再認識....30
第一節(jié) 國家賠償法與民法的關系.....30
第二節(jié) 國家賠償法與侵權(quán)責任法的關系與適用.....31
第三節(jié) 契約行政致害賠償與第三人侵權(quán).........36
第五章 將公物致害賠償納入國家賠償法制的嘗試........38
第一節(jié) 將公物致害賠償納入公物利用法律關系.....38
第二節(jié) 合同規(guī)制及其外部性對公物致害賠償?shù)挠^照.....39
第三節(jié) 不同 PPP 模式中公物致害的責任分析........40
第四節(jié) 公物致害中權(quán)利救濟的自由選擇.........41

第五章 將公物致害賠償納入國家賠償法制的嘗試

作為對作為國家賠償法制基礎的行政行為理論乏力的補救以及對民營化的回應，現(xiàn)代行政法學應當從將行政法現(xiàn)象（尤其是民營化背景下的公物致害）置于法律關系的視野中予以把握，并且應該重視行政法背景下行政手段自由選擇、發(fā)揮行政過程論的補缺作用等方面予以回應。有必要避開甚至拋棄過去國家賠償法制的爭論焦點和基礎從而提出以下建議予以應對： 

第一節(jié)  將公物致害賠償納入到公物利用法律關系 
順應自由法治主義為主要倡導的潮流，以類型化為主要特征的行政行為理論為行政法治的發(fā)展和行政法學的建構(gòu)起到了重要意義。但審視近來行政法治圖景和現(xiàn)象，我們發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)行政行為理論以難以支撐行政法學層面，且不能滿足指導司法實踐的現(xiàn)實需求。以類型化為認識標準的行政法越來越難以總結(jié)新興的行政活動，在類型化方向上的努力也越來越趕不上新行政現(xiàn)象的出現(xiàn)速度①。現(xiàn)代行政法越來越表現(xiàn)出是一個綜合考量與平衡各方權(quán)益的過程的品質(zhì)，從而在現(xiàn)實中不能再以單個的、靜態(tài)的方式來進行研究，而應該以更宏觀的視野去觀察從行政目的的產(chǎn)生直到行政目的達成這一整個過程，它基本上呈現(xiàn)的是多個形式多樣且性質(zhì)復雜的動作相互作用的狀態(tài)。在這種狀態(tài)下如果仍然以單個的、類型化的、靜態(tài)的視野去把握顯然有諸多缺陷。 如前所述，當我們以行政行為的結(jié)果作為是否獲得訴訟和賠償請求權(quán)的參照時，忽略了在整個行政過程中的行政法律關系有本末倒置之嫌，所以，應當將公物致害納入到公物利用法律關系及過程中予以把握。在審查公物致害時應以致害設施是否具有公物屬性為邏輯起點，從而根據(jù)公物上之權(quán)力（利）關系判斷公民與公物設置與管理方的公物利用法律關系。公物致害賠償?shù)膶嵸|(zhì)是在這種公物利用的法律關系中作為平等主體的設施及服務提供方的侵權(quán)責任問題。這一觀察視角改變了“公物的設置不是行政權(quán)力的具體行使”這一思考路經(jīng)，從而可有效地為立法態(tài)度及司法實踐打消傳統(tǒng)行政行為理論導致的顧慮。比如杭州地鐵塌方一案，在媒體及人身與財產(chǎn)遭受損失的公民在苦于探究誰應承擔賠償責任時，無論作為地鐵投資主體杭州市政府、設計方和施工方如何推諉扯皮，在進行責任分析和司法審查時，不應再將理論難點聚焦于地鐵的設置是否是行政權(quán)力的行使，應該在整個的地鐵設置、管理的過程中予以把握，在明確其公物屬性和地鐵利用法律關系的基礎上，分析地鐵設置、管理權(quán)存在的瑕疵和地鐵使用權(quán)受到的損害情況。這樣，杭州地鐵塌方案中政府的責任就變得明晰了。 
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總結(jié)

在傳統(tǒng)行政行為理論逐漸結(jié)構(gòu)、新行政法現(xiàn)象和民營化對行政法造成新的理論與實踐刺激的背景下，行政法需要不斷去尋找自我，重組自我，被新型行政行為“篡改”的面部全非的傳統(tǒng)行政行為理論是時候重新尋找自我了。盡管民營化對國家的公物致害賠償責任有所稀釋，但是對其在國家賠償法制中予以明確規(guī)定無疑是必要的。當討論到這個問題的時候，有些學者會從賠償?shù)募皶r性和充足性來表達他們的擔心。因為民事侵權(quán)責任的賠償原則、賠償標準等與國家賠償相比更能使受害人得到充分的救濟。但是這些對于這個問題而言是不是具有決定性呢？或者說這些所謂的優(yōu)勢是作為國家的賠償所不具備或者不可能具備的嗎？我認為也是值得商榷的。在對國家賠償法制的性質(zhì)重新認識后，賠償原則和賠償標準應得到相應的修正，特別是在民營化模式中的公物致害情形下，適用相同的原則和標準是應該得到期待的�？傊@些立法技術的問題都不是真正的問題所在，不能因為這些影響到整個賠償法制的完整性和統(tǒng)一性。真正應該需要研究解決的是在不同的民營化方式下，作為國家的責任承擔問題，這也是本文嘗試解決并希望學界能予以更多關注的地方。最后，隨著行政法對社會現(xiàn)實和新行政法現(xiàn)象的不斷反省，給我們留下了無限的想象：當經(jīng)濟社會發(fā)展到一定階段，國家對資源和要素的分配不再冀由社會力量予以配合和補充時，國家或許也能對所有風險都予以承擔；當社會自治發(fā)展到一定程度，國家的功能退化到僅僅保留安全承諾和象征意義時，國家責任的問題便不再成其為問題，但也只能留待觀察了。
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參考文獻(略)