引     言 

一、問題的提出 
盜竊罪作為案發(fā)率較高的財(cái)產(chǎn)性犯罪之一，以致大多數(shù)國家的立法都把它放在財(cái)產(chǎn)犯罪之首，我國刑法亦在第五章中對(duì)該罪作了具體規(guī)定。我國傳統(tǒng)刑法理論對(duì)盜竊罪已經(jīng)構(gòu)建了比較完備的理論體系，該體系也得到了理論界和實(shí)務(wù)界廣大專家學(xué)者的認(rèn)同和支持，成為我國刑法理論界和實(shí)務(wù)界長久以來一直所認(rèn)同和奉行的通說。通說對(duì)盜竊罪作出了如下定義：“以非法占有為目的，采用秘密的方式竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次盜竊的行為�！蓖瑫r(shí)，傳統(tǒng)刑法理論通說認(rèn)為秘密竊取是指行為人主觀上自認(rèn)為取財(cái)行為是不為人知曉的，客觀上是否為被害人所知曉則在所不問，即盜竊的秘密性不須以被害人事實(shí)上不知道為必要條件。該通說觀點(diǎn)成為盜竊罪與其他財(cái)產(chǎn)犯罪（特別是搶奪罪）區(qū)分的關(guān)鍵所在，為我國刑事司法活動(dòng)在認(rèn)定盜竊罪、打擊盜竊罪以及區(qū)分盜竊罪與搶奪罪關(guān)系等方面發(fā)揮了重要的作用。 近年來，以張明楷教授為代表的國內(nèi)部分學(xué)者，借鑒日德刑法理論，以及臺(tái)灣地區(qū)部分專家學(xué)者的理論主張，在對(duì)我國秘密竊取理論的通說觀點(diǎn)進(jìn)行全面批判的基礎(chǔ)上，，完全顛覆了傳統(tǒng)通說的秘密竊取理論，提出了“平和竊取說”這一嶄新理論。該理論認(rèn)為盜竊罪不應(yīng)僅僅局限于秘密取財(cái)?shù)那樾�，還應(yīng)當(dāng)包括公開盜竊的行為，這些以公然平和的方式取得財(cái)物的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。平和竊取說對(duì)盜竊罪定義作出了新的解釋，并對(duì)該罪區(qū)別于其他財(cái)產(chǎn)犯罪（主要是搶奪罪）的界分標(biāo)準(zhǔn)重新進(jìn)行了劃分。特別是 2013 年 11 月最高法、最高檢頒布了《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《搶奪解釋》”），該解釋將致人傷亡作為了搶奪罪的結(jié)果加重情形，這似乎印證了平和竊取論者提出的搶奪具有致人傷亡的可能性的主張。平和竊取說在理論界引起了很大爭(zhēng)議，該觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)界也產(chǎn)生了一定的影響，對(duì)我國傳統(tǒng)刑法理論通說關(guān)于盜竊罪的相關(guān)理論以及通說堅(jiān)持的該罪區(qū)別于其他財(cái)產(chǎn)犯罪（特別是搶奪罪）的界分標(biāo)準(zhǔn)造成了一定的沖擊。 
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二、研究價(jià)值及意義
但是，平和竊取說對(duì)秘密竊取說的一系列批判缺乏依據(jù)，并且也違背了刑法罪刑法定的原則。同時(shí)，平和竊取說在比較法解釋以及歷史解釋運(yùn)用方面并不成功，其理論本身的缺陷也衍生出眾多難以自圓其說的新問題。另外，該學(xué)說夸大了其對(duì)司法實(shí)務(wù)界處理公開竊取行為以及在區(qū)分該罪與其他財(cái)產(chǎn)犯罪方面的作用。因此，有必要對(duì)張明楷教授所提出的平和竊取說進(jìn)行反駁和批判，以期為我國長久以來堅(jiān)持的通說觀點(diǎn)固本清源。 雖然平和竊取說提出后也確實(shí)得到了實(shí)務(wù)界和理論界部分專家學(xué)者的附議和支持，但是，秘密竊取說在我國當(dāng)前的刑法理論中仍占統(tǒng)治地位，并且由于平和竊取說存在上述的問題，秘密竊取說的統(tǒng)治地位將會(huì)長久的保持下去。雖然平和竊取說短期內(nèi)無法取代通說，但是對(duì)秘密竊取說的一系列批判不可避免的對(duì)通說造成了一定的沖擊和動(dòng)搖。  
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第一章   秘密竊取說與平和竊取說爭(zhēng)議之概述

第一節(jié)  秘密竊取說概述及其比較法研究
長久以來，我國刑法通說理論都主張盜竊罪的行為類型是秘密竊取財(cái)物的行為，也就是說盜竊罪的客觀方面表現(xiàn)為使用秘密竊取的手段以實(shí)現(xiàn)非法占有的目的的行為。而竊取手段秘密性，是指行為人采取了隱蔽的不容易被財(cái)物占有人、持有人或者控制人所知曉的方式非法取得財(cái)物的過程。同時(shí)通說又對(duì)竊取的秘密性做了更為詳細(xì)的闡述，行為的秘密與否在于行為人主觀上的自認(rèn)為。即使取財(cái)行為在客觀上被他人知曉，如果此時(shí)行為人主觀上自己認(rèn)為他人不知道，并實(shí)施相關(guān)非法占有行為的，還是秘密竊取的行為。同時(shí)，我國傳統(tǒng)刑法理論又將是否具有秘密性作為區(qū)分搶奪罪與盜竊罪的界分標(biāo)準(zhǔn)，兩者最重要的區(qū)別是搶奪罪的取財(cái)行為具有公開性，而盜竊罪的取財(cái)行為則具有秘密性。這里所說的“秘密”是有其特殊意義的，首先，針對(duì)的對(duì)象有其特殊性，對(duì)象僅為行為發(fā)生時(shí)財(cái)物的所有人或占有人，并不是針對(duì)所有的人。假如行為人在竊取財(cái)物時(shí)僅被所有人或占有人以外的第三人發(fā)覺，這種情況下也不影響取財(cái)行為的秘密性。其次，秘密僅指行為人主觀上的自我認(rèn)識(shí)，至于在客觀上財(cái)物的控制人是否實(shí)際覺察，對(duì)該取財(cái)行為的秘密性的認(rèn)定并沒有實(shí)際影響。 對(duì)于公開以平和手段取得他人財(cái)物的行為，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為無論奪取的手段是和平還是暴力，更不會(huì)因?yàn)槭欠駷楸缓θ司o密占有而受影響，只要是公然奪取，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶奪罪。
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第二節(jié)  平和竊取說之概述
張明楷教授認(rèn)為，盜竊罪在大多數(shù)情形下是秘密進(jìn)行的，但在現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)存在著大量的公開盜竊的行為，對(duì)此情形的處理傳統(tǒng)理論通說顯得力不從心，由此顯現(xiàn)出了自身的缺陷。例如，那些明知購物商場(chǎng)、火車站等公共場(chǎng)所安裝有實(shí)時(shí)監(jiān)控設(shè)備而偷拿別人財(cái)物的行為。又如，行為人利用受害人年老體弱、不敢聲張而公然取得財(cái)物的行為。張明楷教授認(rèn)為，上述兩個(gè)取財(cái)行為很難說是采用秘密手段實(shí)施的取財(cái)行為，但刑法亦不失將其視為盜竊罪。他同時(shí)指出，類似的“公開盜竊”案件在生活中十分普遍、十分常見。 另一方面，他指出司法機(jī)關(guān)對(duì)類似案件一直都是以盜竊罪定罪量刑的。例如犯罪分子在購物商場(chǎng)雖然意識(shí)到他人看到自己行為仍然公開進(jìn)行扒竊，對(duì)于該行為一直都以盜竊罪定罪量刑的。還有的學(xué)者以“許霆案”為例，指出許霆的多次取款行為都處在銀行監(jiān)控設(shè)備的實(shí)時(shí)監(jiān)控之下，而銀行的監(jiān)控設(shè)備可以看作是銀行工作人員眼睛的延伸，因此，許霆的取款行為是在銀行的“注視”之下進(jìn)行的，并不具有秘密性。法院最終對(duì)該案的判決結(jié)果將其取財(cái)行為認(rèn)定為盜竊罪，這恰恰說明了“公然竊取”的理論已逐漸為司法機(jī)關(guān)所認(rèn)同。在當(dāng)今信息化如此發(fā)達(dá)的時(shí)代，城市的大街小巷以及商場(chǎng)、銀行等公共場(chǎng)所，大量遍布著各種監(jiān)控設(shè)備，甚至某些住宅內(nèi)部也安裝有監(jiān)控設(shè)施�，F(xiàn)實(shí)生活中，公開盜竊的情形大量存在，大量的盜竊行為正是在這些監(jiān)控設(shè)備的監(jiān)控中發(fā)生的，很難說這種竊取行為是秘密的，并且從“許霆案”不難看出，“公開竊取”已經(jīng)逐漸得到司法機(jī)關(guān)的認(rèn)同。 
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第三章   對(duì)平和竊取說所提批判之回應(yīng)與否定 ............ 20 
第一節(jié)  對(duì)平和竊取說所提批判之回應(yīng) ...... 20 
一、秘密竊取說沒有混淆主客觀要素 ......... 20 
二、秘密竊取說堅(jiān)持了主客觀相一致的觀點(diǎn) ....... 21 
三、對(duì)概括故意案件的處理 ..... 22 
四、罪責(zé)“倒掛”的現(xiàn)象并非秘密竊取說造成的 ......... 23 
五、在客觀要件沒有齊備的情況下成立既遂的故意犯是不正確的 ........ 24 
六、不具有秘密性就自動(dòng)評(píng)價(jià)為搶奪的回應(yīng) ....... 25 
七、秘密竊取說不會(huì)擴(kuò)大搶奪罪的范圍 ..... 26 
第二節(jié)  對(duì)平和竊取說自身之否定 ..... 27 
一、違背了罪刑法定原則 ......... 27 
二、未考慮我國刑罰體系設(shè)置的合理性 ..... 28 
三、不當(dāng)?shù)倪\(yùn)用了比較法解釋的方法 ......... 29 
四、盜竊罪可以采用暴力手段 ........... 31 
五、對(duì)其自身產(chǎn)生的問題無法妥善解決 ..... 32 

第三章   對(duì)平和竊取說所提批判之回應(yīng)與否定

第一節(jié)  對(duì)平和竊取說所提批判之回應(yīng)
從秘密性的歸屬來看，本文認(rèn)為盜竊罪的秘密性并非是僅從行為客觀方面的考量，而是針對(duì)行為整體而言的，即對(duì)主觀要素和客觀要素整體上的一種要求和判斷。例如，有學(xué)者雖然把秘密性作為該罪的客觀要件進(jìn)行論述，認(rèn)為該罪客觀方面一般表現(xiàn)為采用秘密的手段取財(cái)。然而在認(rèn)定行為秘密性與否的時(shí)候卻以行為人主觀上的自認(rèn)為作為標(biāo)準(zhǔn)。其他學(xué)者和教材對(duì)于此問題也持相同或類似的觀點(diǎn)。本文認(rèn)為，在判斷行為秘密性時(shí)通說并非單純的以行為人主觀上的認(rèn)識(shí)作為標(biāo)準(zhǔn)，更沒有否認(rèn)秘密性是盜竊罪的客觀要件，同時(shí)，也不像部分秘密竊取論者認(rèn)為的秘密僅屬于盜竊罪的客觀方面要件，本文的觀點(diǎn)是：秘密性既是盜竊罪的客觀要件，同時(shí)又是該罪的主觀要件。 首先，盜竊罪秘密性歸屬問題之所以招致上述批判，主要是由于我國當(dāng)前的刑法理論體系造成的。我國的刑法理論體系深受蘇聯(lián)的影響，具體來說，犯罪的實(shí)行行為就其自身來說本身就是一個(gè)主客觀相結(jié)合的統(tǒng)一體，人們?yōu)榱饲蟮脤?duì)具體罪名理論研究的不斷深入和表述上的更加簡單，同時(shí)出于便于理解的目的，才不得不將其分解。然而，當(dāng)我們單獨(dú)論述具體罪名客觀要素的時(shí)候，不可避免的會(huì)出現(xiàn)行為客觀要素與行為整體不一致的現(xiàn)象，類似的情況不僅僅發(fā)生在盜竊罪，在其它很多具體罪名的實(shí)行行為研究中也出現(xiàn)過相同的狀況。例如我國《刑法》關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，此時(shí)的正當(dāng)防衛(wèi)是有別于一般意義上的正當(dāng)防衛(wèi)含義的。
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結(jié)     語

本文認(rèn)為，一方面，平和竊取論并非是一種適合我國刑法體系的合適選擇。通過上文的分析，特別是對(duì)平和竊取說批判的回應(yīng)和否定，我們可以得出平和竊取說對(duì)秘密竊取說的批判是不能成立的。雖然其源于比我國刑法更具體系性和精密性的日德刑法，但日德的刑法理論并非是放之四海而皆準(zhǔn)的萬能理論，該理論并不適合我國的刑法體系，不具備在我國生存的條件。相反，該理論的提出，使原本簡單明了的盜竊與搶奪的界分變得錯(cuò)綜復(fù)雜。另一方面，秘密竊取的通說觀點(diǎn)并非已經(jīng)窮途末路，秘密竊取說作為我國傳統(tǒng)刑法理論長期堅(jiān)持的通說觀點(diǎn)，特別是其對(duì)盜竊和搶奪的界分標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)被我國刑事司法實(shí)務(wù)界和理論界的眾多學(xué)者以及廣大民眾所接受，可以說通說對(duì)于盜竊與搶奪的界限的劃分基本上是清楚的，完全沒有必要引進(jìn)平和竊取的新理論，而拋棄已經(jīng)成熟的通說理論。 當(dāng)然，即使是通說也存在著某些難以克服的爭(zhēng)議性疑難問題，畢竟社會(huì)活動(dòng)千姿百態(tài)，任何一種刑法理論，并不能一勞永逸的完全解決所有問題，任何理論都或多或少的存在缺陷，這種缺陷在任何學(xué)說中都是存在的。平和竊取說不能因?yàn)橥ㄕf在某些方面可能存在著某些問題就完全否定通說的價(jià)值，這種輕易用新理論取代已為公眾所接受的通說的做法勢(shì)必會(huì)造成司法成本的增加，也會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)威的動(dòng)搖。而且，秘密竊取說與平和竊取說的差別并不會(huì)體現(xiàn)在大多數(shù)的案件中，兩學(xué)說是差別僅僅對(duì)某些案件認(rèn)定罪名不同而已。因此，在平和竊取說本身并不完備的情況下，不宜用它取代通說。
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參考文獻(xiàn)(略)