第一章 緒論

1.1 選題的背景及研究意義

1.1.1 選題背景

根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局的數(shù)據(jù)，2013 年建筑業(yè)產(chǎn)值對(duì)比 2012 年新增 38，995 億元，總產(chǎn)值達(dá)到 159,312.95 億元，占國民生產(chǎn)總值的 6.88%。建筑業(yè)作為國民經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)的地位日益劇增。建筑業(yè)的快速發(fā)展改變著我們生活著的城市與居住環(huán)境，推動(dòng)著城鎮(zhèn)化進(jìn)程加快，以及相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。隨著市場化經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，建筑市場上的企業(yè)間競爭日益激化。依據(jù)《中國統(tǒng)計(jì)年鑒》（2013 版），截止到 2013 年底，我國有 79,528 個(gè)建筑業(yè)企業(yè)單位，從業(yè)人員 4499.31 萬人，市場規(guī)模龐大，企業(yè)數(shù)量眾多，建筑行業(yè)處于完全競爭狀態(tài)。競爭不僅發(fā)生在本土公司之間，也發(fā)生在本土企業(yè)與外資企業(yè)之間。加入世界貿(mào)易組織以后，我國取消了中外合資、合作建筑公司按投資比例承包同等比例的中外合資工程的限制，中外合資、合作建筑企業(yè)承包工程范圍不受限制。據(jù)統(tǒng)計(jì)，到 2002年底有 140 多家跨國公司在我國境內(nèi)承攬建設(shè)工程，占全球 225 家大型國際工程承包公司的 62.2%，有 11 個(gè)國家的 78 家建筑企業(yè)獲得了國家建設(shè)部頒發(fā)的跨地域工程承包資質(zhì)。入市企業(yè)的增多，市場的逐漸成熟，建筑企業(yè)由宏觀調(diào)控轉(zhuǎn)變市場經(jīng)濟(jì)，都使得市場單價(jià)越來越透明，利潤點(diǎn)降低。在激烈競爭中，企業(yè)對(duì)抗建筑施工過程中遭遇的諸多風(fēng)險(xiǎn)，如政治風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)變化風(fēng)險(xiǎn)、合同風(fēng)險(xiǎn)、不可抗力等，稍有疏忽，便會(huì)面臨利潤下降甚至嚴(yán)重虧損的局面。特別是國內(nèi)建筑市場利潤點(diǎn)相對(duì)較低，據(jù)有關(guān)報(bào)表統(tǒng)計(jì)，國有施工企業(yè)效益凈利潤率不足 2.5%，而往往企業(yè)經(jīng)營項(xiàng)目較為單一的，例如房屋建筑企業(yè)利潤還達(dá)不到 1%。對(duì)比國內(nèi)市場，國際市場成熟更早，表現(xiàn)在國際建筑市場上工程承包商的利潤空間逐漸縮減，施工索賠的事件逐年上升，甚至一些年增長率超過10%。如何應(yīng)對(duì)激烈競爭局面，提高抗擊風(fēng)險(xiǎn)能力，提高盈利能力是建筑企業(yè)普遍關(guān)心的問題，也是關(guān)系到國計(jì)民生的問題。

在建筑工程施工過程中，由于新增工程、設(shè)計(jì)變更、地質(zhì)不符、地方訴求、自然災(zāi)害等因各種各樣的原因引起的施工投入加大，成本增加，致使項(xiàng)目利潤減少甚至虧損。索賠是施工合同順利履行、追索項(xiàng)目投入彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)損失的重要手段，在國內(nèi)國際市場施工中受到重視；同時(shí)施工索賠是一項(xiàng)涉及到成本、技術(shù)、合同、談判等多種專業(yè)知識(shí)的管理工作，也是需要耗費(fèi)較長時(shí)間和精力的工作，無論成敗與否，均對(duì)施工單位、參與變更索賠人員提出較高的挑戰(zhàn)，對(duì)企業(yè)管理水平和人員素質(zhì)具有明顯的促進(jìn)作用。這也是研究施工索賠的意義所在。

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1.2 文獻(xiàn)綜述

在工程建設(shè)的施工過程中，國外比國內(nèi)更早制定、完善了相關(guān)的管理制度，對(duì)于施工索賠研究也較早，因此也取得很多成果。例如管理費(fèi)索賠公式的計(jì)算，就是 1960年美國“合同糾紛仲裁團(tuán)（BCA）”對(duì) Eichleay 公司索賠案仲裁時(shí)所采用。該公式至今仍在國際上廣泛應(yīng)用。國外針對(duì)索賠定量工作，大多從細(xì)節(jié)定性，比如生產(chǎn)率降低引起的損失索賠定量。1960 年，美國人泰勒，后被稱為“管理之父”，就開始了對(duì)生產(chǎn)率降低引起承包商利益損失的定量初步研究；1989，托馬斯通過對(duì)施工過程中的材料管理水平造成生產(chǎn)率變化的研究，提出了生產(chǎn)率的影響系數(shù)的概念。一些跨國公司、機(jī)構(gòu)對(duì)于生產(chǎn)率降低造成損失定量研究成果，可用于分析和計(jì)算生產(chǎn)率損失索賠。

國內(nèi)對(duì)于施工索賠的研究起步較晚，對(duì)于索賠認(rèn)知也由初步的了解、發(fā)展探討、并逐步成熟的階段。

對(duì)于施工索賠，梁鑑（2011）認(rèn)為這是一門綜合性的課題，它涉及工程技術(shù)、施工經(jīng)驗(yàn)、合同管理、法律法規(guī)等多方面知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，，在《國際工程施工索賠》一書中系統(tǒng)地闡述了國際上在施工索賠及反索賠方面的理論、實(shí)踐和做法，為本文的研究提供了宏觀的背景知識(shí)和體系，但是沒有涉及索賠時(shí)效的研究。

楊曉林（2013）從索賠的原理與基本概念出發(fā)，在《建設(shè)工程施工索賠》中介紹了施工索賠在建設(shè)工程方面的理論和行業(yè)慣例，詳細(xì)說明了承包商索賠分析、索賠依據(jù)、索賠程序、索賠費(fèi)用、以及索賠策略與技巧；業(yè)主、監(jiān)理工程師的索賠管理。

蔡祥、紀(jì)曉晨（2014）詳細(xì)解釋了 2013 年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商和行政管理總局三個(gè)國家部門聯(lián)合發(fā)布的新版《建設(shè)工程施工合同范本》（GF-2013- 0201）該合同范本下的索賠條款，以及對(duì)索賠管理的啟示。文中認(rèn)為 13 版合同細(xì)化索賠處理流程，規(guī)定 28 天時(shí)限限制，要求權(quán)利人在期限內(nèi)完成索賠工作，一旦承包商在這期間不主張權(quán)利，即喪失索賠的權(quán)利。為應(yīng)對(duì)這一新的變化，應(yīng)該在簽約審核、施工管理、竣工結(jié)算等環(huán)節(jié)加強(qiáng)管理。

魏玲（2014）在《索賠時(shí)效的雙向影響》中指出了索賠時(shí)效制度的后期影響，得出了如何有效運(yùn)用索賠時(shí)效加強(qiáng)合同管理。從實(shí)踐角度出發(fā)，探討了索賠時(shí)效對(duì)實(shí)踐的意義，對(duì)索賠時(shí)效的性質(zhì)沒有涉及。本文將進(jìn)一步詳細(xì)討論索賠時(shí)效的性質(zhì)、意義等問題。

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第二章 索賠的基本概念

2.1 施工索賠的概念和來源

2.1.1 索賠的概念

索賠一詞最早來源于英語單詞“claim”，意指“有權(quán)要求”、“權(quán)利主張”，是合同執(zhí)行方行使自身合法權(quán)益、維護(hù)自身合法利益行為。

索賠在牛津詞典中是這樣解釋：所有權(quán)者或者擁有權(quán)利者要求對(duì)損壞或損失根據(jù)保險(xiǎn)合約進(jìn)行賠償?shù)�。索賠一般定義為廣義索賠和狹義索賠。依據(jù)合同一方向?qū)Ψ教岢龅乃髻r稱為廣義上的索賠，而狹義索賠一般指承包商向發(fā)包商的索賠。

施工索賠是在施工過程中，承建方對(duì)于并非自己責(zé)任或過錯(cuò)所造成的損失，或者受業(yè)主、地方等原因委托施工了合同外工程量而增加的額外投入，承包商根據(jù)法律和合同規(guī)定，向發(fā)包商提出的在時(shí)間上的延長工期或者補(bǔ)償多增加的經(jīng)濟(jì)投入等權(quán)利。

2.1.2 施工過程中的索賠引起的主要原因

由于工程本身的施工性質(zhì)，合同在執(zhí)行過程中發(fā)生索賠是必然的，尤其是在施工階段出現(xiàn)索賠事件居多，且有越來越多的趨勢，分析其原因，筆者認(rèn)為主要有以下幾點(diǎn)：

2.1.2.1 客觀原因：

1、工程項(xiàng)目參建單位多元性。項(xiàng)目由立項(xiàng)至工程竣工驗(yàn)交往往會(huì)有建設(shè)單位（業(yè)主）、承包商、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位、分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商、以及甲供甲控材料制定分包商等眾多單位參與，各方面同時(shí)協(xié)作、相互交織、互相關(guān)聯(lián)、相互影響，技術(shù)經(jīng)濟(jì)關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，一方出問題直接或間接影響其他參建單位，不僅造成自身損失，也對(duì)其他合作單位造成損失。參建單位維護(hù)自身合法權(quán)利從而導(dǎo)致索賠事件發(fā)生。

2、工程項(xiàng)目環(huán)境多變性�，F(xiàn)代工程施工技術(shù)設(shè)備機(jī)具、人員能力的增強(qiáng)，投資規(guī)模逐漸增加，項(xiàng)目施工工期也越來越長。工程項(xiàng)目由于施工地域不同，地質(zhì)條件、氣候條件、地方法規(guī)政策、民風(fēng)民俗等都使得項(xiàng)目存在較多的可變性。項(xiàng)目立項(xiàng)之初通常考慮正常年份本地區(qū)氣候條件，而在施工過程中也會(huì)出現(xiàn)極端惡劣天氣。工期較長的項(xiàng)目也會(huì)受國家政策的變化導(dǎo)致成本變化，如材料價(jià)格上漲或下跌、貨幣貶值、施工標(biāo)準(zhǔn)提高等。施工過程中技術(shù)性成果突破也會(huì)對(duì)成本產(chǎn)生影響。這些動(dòng)態(tài)的技術(shù)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、社會(huì)環(huán)境、政策性法規(guī)變化都會(huì)使工程預(yù)期計(jì)劃成本與實(shí)際成本不一致，導(dǎo)致工期與費(fèi)用的變化。

3、工程項(xiàng)目結(jié)構(gòu)復(fù)雜性。同一施工項(xiàng)目同樣由于地質(zhì)條件、氣候條件、地方法規(guī)政策、民風(fēng)民俗等所需的成本不同。而在工程施工前雙方為維護(hù)自身合法權(quán)利會(huì)先簽訂合同。承包方受限于投標(biāo)時(shí)間不能準(zhǔn)確勘探地形地質(zhì)，在參考同地區(qū)施工報(bào)價(jià)后與發(fā)包方作出合同約定。在此情況下簽訂的合同受限于承包商勘測地形人員機(jī)具能力，勘探時(shí)間等不能發(fā)現(xiàn)施工中存在隱患及可能出現(xiàn)的問題，且不能在合同中作出合理的規(guī)定；另一方面業(yè)主在執(zhí)行過程中也由于地形地質(zhì)變化或國家新政策出臺(tái)等發(fā)生變更，這些不可預(yù)見因素都會(huì)導(dǎo)致合同執(zhí)行過程中成本及工期的變化，發(fā)生索賠。

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2.2 施工索賠的分類

施工索賠根據(jù)研究角度不同有不同的分類方法。根據(jù)索賠對(duì)方不同分為索賠與反索賠。對(duì)于反索賠國內(nèi)很多教材如《全國監(jiān)理工程師培訓(xùn)統(tǒng)一教材》、《全國造價(jià)工程師培訓(xùn)統(tǒng)一教材》、《全國施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理培訓(xùn)教材》中定義“業(yè)主向承包商索賠”就是反索賠，而這一提法也是國內(nèi)建筑行業(yè)的慣用叫法，而李明智在《FIDIC 合同條件下索賠問題的法律研究》一文中提出反索賠應(yīng)為“并非不認(rèn)可、不同意對(duì)方的索賠請求，而是有理有據(jù)的反駁、拒絕對(duì)方索賠中不合理的部分，進(jìn)而維護(hù)自己的合法權(quán)益”。本文主要論述索賠的時(shí)效，對(duì)此觀點(diǎn)不再詳細(xì)闡述。根據(jù)索賠業(yè)務(wù)不同分為施工索賠及商務(wù)索額。施工索賠即施工合同執(zhí)行過程中發(fā)生的索額。商務(wù)索賠是指物資采購、供給、運(yùn)輸過程中違反合同條款發(fā)生的索賠。本文主要闡述工程施工中幾種常見的分類方法。

2.2.1 按索賠的目的不同分經(jīng)濟(jì)索賠和工期索賠

合同在履行過程中，受各種條件的影響發(fā)生合同約定外工程量，或者合同繼續(xù)執(zhí)行受阻，造成工程停緩建。對(duì)于并非自身原因造成的損失、增加的投入提出的補(bǔ)償分為經(jīng)濟(jì)索賠和工期索賠。前者要求補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失，后者工期要求延長。

2.2.2 按處理的時(shí)間和方式不同分單項(xiàng)索賠和一攬子索賠

單項(xiàng)索賠是指在履行合同過程中，由于單一事件對(duì)承包商成本、工期造成影響。如業(yè)主發(fā)出的變更通知，或政策性調(diào)整等，承包商對(duì)此單獨(dú)事件提出的索賠。根據(jù) 2013版建筑合同約定索賠時(shí)效為 28 天。要求承包商在索賠時(shí)效內(nèi)對(duì)于單一索賠盡早提出索賠報(bào)告報(bào)與監(jiān)理工程師。審核通過后送報(bào)業(yè)主進(jìn)行索賠。如果超過索賠有效期為進(jìn)行索賠申請，則認(rèn)為索賠無效，索賠權(quán)利滅失。此項(xiàng)約定與民法權(quán)利人訴訟有效期相違背，本文在后面將有論述，此處不再詳細(xì)闡述。對(duì)于單項(xiàng)索賠，要求合同管理工作人員對(duì)日常生產(chǎn)活動(dòng)及時(shí)跟蹤，收集資料，一旦發(fā)生合同外工程量迅速準(zhǔn)確的作出判斷，并進(jìn)行索賠工作。

單項(xiàng)索賠所涉及的時(shí)間比較簡單，責(zé)任劃分由于界定時(shí)間及時(shí)不難分析，且索賠值不大，計(jì)算不太復(fù)雜，雙方容易達(dá)成協(xié)議，獲得通過。

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第三章 2013版建筑工程合同索賠時(shí)效規(guī)定與FIDIC合同索賠時(shí)效規(guī)定的比較 ...... 13

3.1 時(shí)效制度 ............... 13

3.1.1 時(shí)效概念 ............ 13

3.1.2 時(shí)效的性質(zhì) ................14

第四章 對(duì)新規(guī)定中的索賠時(shí)效與訴訟時(shí)效關(guān)系的評(píng)述 ............... 16

4.1 索賠時(shí)效不等同于訴訟時(shí)效 .......... 17

4.1.1 時(shí)效起始期計(jì)算對(duì)象不同 .......... 17

4.1.2 時(shí)效可變性不同 ................... 17

第五章 做好工程索賠的建議 ..................... 19

5.1 索賠時(shí)效的積極意義 ............. 19

5.1.1 督促權(quán)利人積極索賠 ................. 19

5.1.2 避免置業(yè)主不利地位，平衡雙方權(quán)益 ................ 20

第五章 做好工程索賠的建議

5.1 索賠時(shí)效的積極意義

5.1.1 督促權(quán)利人積極索賠

索賠時(shí)效規(guī)定權(quán)利人只有在索賠時(shí)限內(nèi)，其索賠能被接受認(rèn)可，超過時(shí)限其權(quán)利滅失，即使有理有據(jù)因逾期根據(jù)合同也不被法律保護(hù)，權(quán)利人因此可能造成巨大損失。索賠時(shí)效的規(guī)定督促權(quán)利人積極行使權(quán)利避免損失。

5.1.2 避免置業(yè)主不利地位，平衡雙方權(quán)益

施工合同中，業(yè)主與承包商雖都為合同的簽訂方，但承包商畢竟為合同的施工方，實(shí)施項(xiàng)目的各個(gè)環(huán)節(jié)，以施工圖、業(yè)主的指令文件作為施工依據(jù)。相對(duì)而言，業(yè)主作為發(fā)包商因只負(fù)責(zé)工程的整體進(jìn)度，負(fù)責(zé)全盤的整體規(guī)劃，對(duì)細(xì)節(jié)的掌握不如承包商。這就容易造成施工過程中設(shè)計(jì)的施工圖紙及業(yè)主的指令不準(zhǔn)確發(fā)生額外費(fèi)用，引起施工方索賠。如承包商索賠不積極，隨著工程的進(jìn)展，由于地質(zhì)地貌、施工條件等施工因素的改變造成事后難以追溯，業(yè)主也難以在時(shí)過境遷后核查證據(jù)來確認(rèn)責(zé)任原因，以及準(zhǔn)確評(píng)估損失的大小，費(fèi)用金額。因此，索賠事件發(fā)生后，如不限定索賠時(shí)間，承包商如惡意隱瞞已達(dá)其后期索賠目的，這就置業(yè)主不利地位。增設(shè)索賠時(shí)效平衡了合同雙方的權(quán)利和義務(wù)，一方面能保證承包商合法利益，及時(shí)要求業(yè)主履行義務(wù)，避免索賠事件再次發(fā)生；另一方面規(guī)定訴訟時(shí)效，使業(yè)主避免因承包商隱瞞索賠后期舉證困難處于不利地位的情況。

5.1.3 索賠時(shí)效有助于索賠客觀、公正解決

索賠因事實(shí)界定、責(zé)任劃分不容易確定，在發(fā)生索賠事件后，對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定很容易產(chǎn)生分歧。如果沒有索賠時(shí)效，索賠權(quán)利人由于各種原因可能導(dǎo)致索賠事件發(fā)生后不及時(shí)提報(bào)資料，甚至至工程即將結(jié)束時(shí)才提出索賠。時(shí)過境遷和人員變動(dòng)、記錄的缺陷使得索賠事件的真實(shí)情況很難復(fù)原，在此種情況下一旦承包商與發(fā)包商意見不統(tǒng)一，堅(jiān)持各自對(duì)索賠事件記錄是真實(shí)的就很難協(xié)商解決。在沒有時(shí)效約束的前提下，權(quán)利人為保證自己的合法利益通過調(diào)解、仲裁、訴訟等手段維權(quán)。一方面增加了成本，另一方面如索賠事件中一方存在惡意，編制證據(jù)由于時(shí)間較久而難以核查，給調(diào)解人、仲裁人或者法官客觀判斷造成很大困難。因此約定索賠時(shí)效有利于短時(shí)間收集證據(jù)，保證證據(jù)的客觀與真實(shí)性，有利于索賠事件的真實(shí)查明，公正解決，同時(shí)也可避免索賠事件方長時(shí)間爭執(zhí)而增加的成本費(fèi)用。

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第六章 結(jié)論

綜上所述，對(duì)工程索賠的時(shí)效研究結(jié)果如下：

施工索賠是在施工過程中，承建方對(duì)于并非自己責(zé)任或過錯(cuò)所造成的損失，或者受業(yè)主、地方等原因委托施工了合同外工程量而增加的額外投入，承包商依據(jù)法律和合同規(guī)定，向發(fā)包商提出的在時(shí)間上的延長工期或者賠償多增加的經(jīng)濟(jì)投入等權(quán)利。工程索賠由于客觀、主觀多方面的原因難以避免。

本文引入時(shí)效的概念來說明在索賠過程中約定一段固定時(shí)間對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)的影響。2013 年版建筑工程合同中的索賠時(shí)效約定是在國家部委公布的制式文本基礎(chǔ)上合同雙方的約定，F(xiàn)IDIC 合同通常被認(rèn)為是一種國際慣例。兩者都不是法律法規(guī)，因此不應(yīng)與合同使用所在國的法律法規(guī)相違背。2013 版的建筑工程合同在索賠時(shí)效上存在逾期失權(quán)的約定是無效的。索賠時(shí)效不等于訴訟時(shí)效，在于一、時(shí)效起算點(diǎn)不同，二、時(shí)效可變性不同。

約定索賠時(shí)效有利于界定事實(shí)，減少糾紛降低經(jīng)濟(jì)損失。一方面約束權(quán)利人行使權(quán)利，對(duì)于侵權(quán)人同樣起到保護(hù)作用。本文通過對(duì)兩種文本在索賠時(shí)效方面的約定比較，可以發(fā)現(xiàn) 2013 版建筑施工合同在索賠時(shí)效約定上更為嚴(yán)格，但逾期失權(quán)的約定引發(fā)了大量爭議。在此方面，國內(nèi)施工合同范文可以借鑒 FIDIC 在索賠方面的約定，存在合理修改的空間。

參考文獻(xiàn)（略）