第一章 緒論

第一節(jié) 研究的背景和意義
隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，電子支付與結(jié)算日益成為人們生活方式的重要組成部分，其中銀行卡以其安全、便捷的優(yōu)勢(shì)成為社會(huì)廣泛使用的儲(chǔ)蓄、結(jié)算工具，但囿于我國發(fā)行的磁條卡防偽技術(shù)低、交易設(shè)備識(shí)別能力差等原因，不法分子利用“克隆”卡實(shí)施偽卡交易的事件時(shí)有發(fā)生。近年，因偽卡交易引發(fā)的民事訴訟案件數(shù)量呈不斷上升趨勢(shì)，訴訟類型也從原有的由持卡人起訴發(fā)卡行的單一類型訴訟，逐漸還出現(xiàn)持卡人起訴特約商戶或收單機(jī)構(gòu)，以及發(fā)卡行向持卡人作出賠償后，再起訴特約商戶或收單機(jī)構(gòu)等多類型的訴訟。 然而司法實(shí)踐中，由于立法滯后、理論空缺、司法尺度不統(tǒng)一，法官在程序問題、法律關(guān)系、舉證分配、實(shí)體責(zé)任等方面存有不同觀點(diǎn)，以致各地法院的裁判結(jié)果五花八門，甚至同一法院不同部門或者不同合議庭對(duì)案件的處理方法也不盡相同，嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威和裁判公信力，也難以發(fā)揮生效裁判應(yīng)有的社會(huì)導(dǎo)向功能，不利于預(yù)防和降低偽卡交易事件的發(fā)生。 通過對(duì)偽卡交易的民事責(zé)任認(rèn)定進(jìn)行系統(tǒng)的研究，一方面，期望可為偽卡交易的立法或法律制度的創(chuàng)設(shè)提供參考素材；另一方面，有利于明確銀行卡各關(guān)聯(lián)主體的權(quán)利義務(wù)，令其各司其責(zé)，共同營造安全、文明的用卡環(huán)境，促進(jìn)銀行卡產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展；再一方面，有利于統(tǒng)一司法尺度，避免出現(xiàn)同案異判的情形，增強(qiáng)司法的權(quán)威性和公信力。 
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第二節(jié) 國內(nèi)外相關(guān)的法律規(guī)范
到目前為止，我國對(duì)偽卡交易未有制定出專門的法律規(guī)范，更沒有對(duì)此建立一套完善的民事法律制度。因此，在調(diào)處偽卡交易糾紛時(shí)，往往只能根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）、《中華人民共和國擔(dān)保法》、《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（以下簡稱“《商業(yè)銀行法》”）、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律規(guī)定，或者國務(wù)院頒布的如《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》、《商用密碼管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)，或者參照中國人民銀行等出臺(tái)的如《貸款通則》、《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》等規(guī)范性文件相關(guān)的原則性規(guī)定作出處理。近年，隨著偽卡交易糾紛的不斷涌現(xiàn)，各級(jí)司法審判機(jī)關(guān)對(duì)此也予以重視，采取以公布指導(dǎo)性案例、會(huì)議紀(jì)要、調(diào)研文章等方式來嘗試統(tǒng)一司法口徑和裁判尺度。如最高人民法院在 2009 年《最高人民法院公報(bào)》上公布了江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院判決的王永勝訴中國銀行股份有限公司南京河西支行存款合同糾紛案例（以下簡稱“王永勝訴南京中行合同糾紛案”［1］），《最高人民法院關(guān)于審理銀行卡民商事糾紛案件若干問題的會(huì)議紀(jì)要》已在法院系統(tǒng)內(nèi)征求過意見；廣東省高級(jí)人民法院在 2012 年發(fā)布的《關(guān)于審理偽卡交易民事案件工作座談會(huì)紀(jì)要》、在 2015 年 2 月又發(fā)布了《關(guān)于審理偽卡交易民事案件若干問題的指引》等。此外，一些法律人士或者調(diào)研課題組在期刊、雜志等就偽卡交易的相關(guān)問題發(fā)布文章，紛紛闡述各自見解，共同為完善偽卡交易的法律制度作貢獻(xiàn)。
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第二章 偽卡交易的基本理論透析

第一節(jié) 銀行卡的涵義、分類和功能
銀行卡是一種卡內(nèi)鑲有磁條或者芯片，卡面印有發(fā)卡銀行的名稱、卡號(hào)、持卡人姓名的拼音、有效期限等信息的特制塑料卡片，可以實(shí)現(xiàn)存取現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、消費(fèi)信用等功能。銀行卡是將銀行傳統(tǒng)業(yè)務(wù)結(jié)合現(xiàn)代信息技術(shù)而形成的產(chǎn)物，亦是銀行提供產(chǎn)品與服務(wù)的重要電子平臺(tái)。 中國人民銀行在 1999 年 1 月 5 日頒發(fā)的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第二條給銀行卡定義如下：銀行卡是指由商業(yè)銀行（包括郵政金融機(jī)構(gòu)，下同）向社會(huì)發(fā)行的具有消費(fèi)信用、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或者部分功能的信用支付工具。銀行卡按不同標(biāo)準(zhǔn)可產(chǎn)生不同種類，本文在此主要介紹兩種基本的分類。銀行卡按性質(zhì)的不同可以分為借記卡和信用卡兩種，兩者本質(zhì)的區(qū)別在于是否具備信用透支的功能，借記卡是指由商業(yè)銀行發(fā)行的由持卡人先存款、后取現(xiàn)或者轉(zhuǎn)賬，不具備透支功能的銀行卡；信用卡則由商業(yè)銀行發(fā)行的結(jié)算、轉(zhuǎn)賬支付、信用貸款、存取現(xiàn)金等全部或者部分功能的銀行卡。銀行卡按信息載體的不同可分為磁條卡和芯片（IC）卡兩種，磁條卡是將液體磁性材料涂覆在卡片上或者將一定寬度的磁條壓貼在塑料卡片上，以此作為信息載體制作而成的銀行卡；芯片卡將帶有內(nèi)存和微處理器芯片的集成電路嵌入卡片中，以此作為信息載體制作而成的銀行卡。相比較而言，磁條卡成本較低，安全系數(shù)不高，容易被仿造，而芯片卡具有存儲(chǔ)容量大、安全保密性好，且具備數(shù)據(jù)處理能力，可對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行加密、解密優(yōu)點(diǎn)，一般不易被仿造，因而更加安全。
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第二節(jié) 偽卡交易的涵義及其所牽涉的法律關(guān)系
偽卡俗稱“克隆”卡，是相對(duì)真實(shí)銀行卡而言，其雖是通過復(fù)制真實(shí)銀行卡的信息制作而成，但一旦配備正確的交易密碼使用，同樣能發(fā)揮到真實(shí)銀行卡的功能。偽卡交易，又稱偽卡欺詐交易，是指不法分子通過各種非法途徑獲取持卡人的銀行卡磁條信息及交易密碼，并按照銀行卡的磁條格式偽造另一張磁條信息相同的卡，此后以偽卡為介質(zhì)、輸入賬戶密碼，在銀行柜臺(tái)、ATM 機(jī)等提取現(xiàn)金或者轉(zhuǎn)賬，或者通過特約商戶的 POS機(jī)進(jìn)行刷卡消費(fèi)等，，由此造成真正持卡人或者金融機(jī)構(gòu)資金損失的行為。［6］由于芯片卡安全保密性高，其中的信息及信息載體難以被復(fù)制，至今所出現(xiàn)被“克隆”的銀行卡基本是磁條卡，故本文所論述的偽卡交易所指向的銀行卡是磁條卡。 由于偽卡交易是通過使用“克隆卡”這一載體，實(shí)現(xiàn)與銀行的終端設(shè)備〔包括柜臺(tái)的人工操作設(shè)備、ATM 設(shè)備（即自動(dòng)柜員機(jī)）、POS 機(jī)（即特約商戶置備的刷卡設(shè)備）〕的信息鏈接和交換，進(jìn)而達(dá)到盜取或者盜刷真實(shí)銀行卡的卡內(nèi)存款或者信用透支額款項(xiàng)的目的。因此，偽卡交易必須利用“克隆卡”來破壞真實(shí)銀行卡相關(guān)主體間的正常利益和交易秩序，其所牽涉的銀行卡交易主體及法律關(guān)系必然比真實(shí)銀行卡交易的范籌窄。一般而言，偽卡交易所牽涉的主體主要包括持卡人、發(fā)卡行、特約商戶、收單機(jī)構(gòu)等。民事法律關(guān)系是平等主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，厘清真實(shí)銀行卡相關(guān)主體在正常交易中的法律關(guān)系，即確定其固有的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，有助于判斷各銀行卡交易主體在偽卡交易活動(dòng)中是否存有違約或者過錯(cuò)情形，從而有利于斷定各自是否應(yīng)擔(dān)責(zé)以及其責(zé)任比例。故此，有必要對(duì)偽卡交易所牽涉的銀行卡主體間本來的法律關(guān)系作出論述。 
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第三章  偽卡交易糾紛的涵義、類型、裁判及其存在問題 ........ 9 
第一節(jié)  偽卡交易糾紛的涵義 ....... 9 
第二節(jié)  偽卡交易糾紛的類型 ....... 9 
一、持卡人與發(fā)卡行之間的糾紛 ...... 9 
二、持卡人與特約商戶或收單機(jī)構(gòu)之間的糾紛 ...... 9 
三、發(fā)卡行與收單機(jī)構(gòu)之間的糾紛 ...... 10 
四、發(fā)卡行與特約商戶之間的糾紛 ...... 10 
第三節(jié)  偽卡交易糾紛的裁判情況 ......... 10 
第四節(jié)  當(dāng)前法院裁判存在的主要問題 ....... 12
第四章  偽卡交易案件中的舉證責(zé)任 ...... 14 
第一節(jié)  偽卡交易舉證責(zé)任分配的原則 ....... 14
第二節(jié)  使用偽卡交易事實(shí)的舉證責(zé)任 ....... 16
第三節(jié)  銀行卡交易密碼泄露的舉證責(zé)任 ......... 19 
一、案例啟示 ...... 19 
二、銀行卡交易密碼泄露的舉證分配 ........ 20 
三、銀行卡交易密碼泄露的證明方法 ........ 20 
第四節(jié)  銀行卡卡內(nèi)信息泄露的舉證責(zé)任 ......... 21 
第五章  偽卡交易民事責(zé)任的影響因素及實(shí)體認(rèn)定 ...... 23 
第一節(jié)  影響偽卡交易民事責(zé)任的認(rèn)定因素 ..... 23
第二節(jié)  偽卡交易民事責(zé)任的實(shí)體認(rèn)定 ....... 28

第六章 偽卡交易案件認(rèn)定的程序性

第一節(jié) 偽卡透支糾紛的受理問題
信用卡具備透支功能，在其卡內(nèi)資金處于零存款而被不法分子偽卡進(jìn)行透支后，作為發(fā)卡行就會(huì)照常向持卡人催促還款，經(jīng)催告后持卡人仍拒不還款，持卡人因此出現(xiàn)不良信用記錄，而發(fā)卡行繼而訴至人民法院，請(qǐng)求判令持卡人償還透支款及相應(yīng)的利息。對(duì)發(fā)卡行所提起的前述訴訟，人民法院應(yīng)依法受理，基本不存在爭議；但對(duì)持卡人就此向發(fā)卡行提出的訴訟是否受理，司法實(shí)務(wù)中存在不同觀點(diǎn)。下面結(jié)合案例對(duì)此問題展開論述。 案例：2013 年 10 月 11 日晚上 7 時(shí) 09 分左右，有人使用雷某在中國工商銀行廣州南方大廈支行（以下簡稱“工行南大支行”）申領(lǐng)的信用卡在漳州市薌城區(qū)通過 POS 機(jī)透支消費(fèi) 46200 元。雷某在當(dāng)天 23 時(shí)許收到手機(jī)短信提示后，通過銀行電話服務(wù)辦理了止付并撥打了報(bào)警電話，廣州公安機(jī)關(guān)向其出具了報(bào)警回執(zhí)。后經(jīng)工行南大支行多次催告，雷某均未填還前述被透支的款項(xiàng)，雷某也因此有不良信用記錄在案而不能申請(qǐng)信用卡和辦理貸款。為此，雷某遂訴至法院，其中請(qǐng)求判令：工行南大支行全額承擔(dān)涉案信用卡被復(fù)制盜刷的 46200 元及利息，并立即對(duì)雷某停止進(jìn)行該款項(xiàng)的催收。 關(guān)于雷某的前述訴訟請(qǐng)求，法院經(jīng)審理主要認(rèn)為，首先，訴的產(chǎn)生是基于當(dāng)事人的民事權(quán)益受到非法侵害。本案，由于涉案交易發(fā)生時(shí)雷某的涉案銀行卡內(nèi)沒有存款，故銀行實(shí)際扣除的是雷某的信用額度，并沒有造成雷某實(shí)質(zhì)上的資金損失；其次，雷某的前述訴訟請(qǐng)求既非確認(rèn)、變更或者消滅某種民事法律關(guān)系，亦非為了實(shí)現(xiàn)其給付請(qǐng)求權(quán)。綜上，雷某的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，該院不予支持。進(jìn)而，該院作出判決駁回了雷某的上述訴訟請(qǐng)求。宣判后，雙方當(dāng)事人均未提提起上訴。［35］ 
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結(jié) 語

誠然，本文對(duì)偽卡交易的民事責(zé)任認(rèn)定展開的論述，僅屬嗣后解決紛爭所牽涉的調(diào)整范疇。從源頭預(yù)防偽卡交易事件的發(fā)生，才真正是維護(hù)銀行卡主體合法權(quán)益、確保銀行卡產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的長遠(yuǎn)之計(jì)。在此，筆者就預(yù)防偽卡交易的發(fā)生提出以下建設(shè)性意見：我國目前對(duì)銀行卡交易所制定的法律規(guī)范呈現(xiàn)數(shù)量少、層級(jí)效力低的現(xiàn)象，對(duì)偽卡交易的直接立法更顯空白，以致對(duì)偽卡交易行為的規(guī)范與調(diào)整時(shí)常遭遇適法障礙的尷尬局面。因此，應(yīng)當(dāng)從實(shí)體法及程序法兩方面加強(qiáng)對(duì)偽卡交易的立法，明確規(guī)定銀行卡主體在當(dāng)中的權(quán)利和義務(wù)，以及舉證責(zé)任的分配等，從而有助于當(dāng)事人培養(yǎng)自我防范、自覺履行的意識(shí)，同時(shí)也讓行政執(zhí)法和司法活動(dòng)有法可依。人民法院是調(diào)處矛盾、判斷是非的最后一道防線，通過規(guī)范各級(jí)人民法院對(duì)偽卡交易糾紛的裁判尺度和司法口徑，以相對(duì)穩(wěn)定的裁判結(jié)果讓銀行卡各主體預(yù)測(cè)到各自的權(quán)利和義務(wù)，引導(dǎo)他們積極解決矛盾和防范糾紛發(fā)生，從而有利于預(yù)防偽卡交易的發(fā)生。 
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參考文獻(xiàn)(略)