一、引言

（一）研究緣起
2004 年國務(wù)院發(fā)布《全面推行依法行政實施綱要》，明確要求“要充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”，該文件首次從規(guī)范層面明確行政指導(dǎo)的地位。2008 年開始，湖南、山東等地行政程序法陸續(xù)出臺，對行政指導(dǎo)加以法律上的程序規(guī)制。行政指導(dǎo)發(fā)揮著巨大的作用，它可以彌補法律不足的空白，促進政府管理和社會治理方式的創(chuàng)新，改變傳統(tǒng)行政執(zhí)法方式的僵硬和低效等問題，這也是行政指導(dǎo)受到關(guān)注的重要原因。但是，行政指導(dǎo)在發(fā)揮優(yōu)勢的同時也伴隨著很多問題，比如如何協(xié)調(diào)與依法行政之間的矛盾，如何最大限度防止其濫用，如何實現(xiàn)行政指導(dǎo)的規(guī)范化和法治化等等�？偟膩碚f，，行政指導(dǎo)是理論基礎(chǔ)較弱、實務(wù)問題蠻多、法治化程度不高的重大行政現(xiàn)象。 局限于理論化的研究已經(jīng)無法真正回應(yīng)爭議，因此，有必要對行政指導(dǎo)的諸多爭議問題繼續(xù)深入研究，尤其是結(jié)合某個地區(qū)的行政指導(dǎo)實踐進行實證研究，將抽象問題具體化。2004 年，泉州工商系統(tǒng)首次嘗試并成功打造了聞名全國的“泉州模式”。2009年，國家工商總局針對全國工商系統(tǒng)出臺《關(guān)于工商行政管理機關(guān)全面推行行政指導(dǎo)工作的意見》，對行政指導(dǎo)的具體要求和部署作出全國性規(guī)范。江蘇、吉林、山東、重慶、浙江、遼寧等地行政指導(dǎo)的試點紛紛實施，行政指導(dǎo)呈現(xiàn)出全國范圍內(nèi)大發(fā)展的態(tài)勢。比較典型的是江蘇省蘇州市，在 2009 年，蘇州市在全國地級市中首次全面推行行政指導(dǎo)工作，其指導(dǎo)涉及多個部門和領(lǐng)域，這是對行政指導(dǎo)進行實證研究的最好范例。
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（二）研究現(xiàn)狀
在理論研究方面，國內(nèi)關(guān)于行政指導(dǎo)的專著很少，最有代表性的是行政指導(dǎo)研究第一人——中國人民大學(xué)的莫于川教授，莫教授多年致力于行政指導(dǎo)研究的理論和實踐并取得巨大成果。他編寫了《行政指導(dǎo)要論——以行政指導(dǎo)法治化為中心》 和《法治視野中的行政指導(dǎo)》 ，兩書對行政指導(dǎo)的基本理論、國內(nèi)外考察、法治基礎(chǔ)、監(jiān)督救濟和制度構(gòu)建進行了全面探討和整理。其他關(guān)于行政指導(dǎo)的研究大多散見于行政法學(xué)教材，作為其中一章來談。比如羅豪才教授的《行政法學(xué)》 第九章，楊海坤教授的《跨入 21 世紀(jì)的中國行政法學(xué)》 第二十章等。在這些著作中，關(guān)于行政指導(dǎo)的合法性問題、程序性問題都有論述。在論文方面，行政指導(dǎo)的研究成果多樣，令人震撼。 可見，行政指導(dǎo)的理論研究已經(jīng)全面展開。相比之下，對行政指導(dǎo)的實證研究卻遜色很多，不過，近幾年，關(guān)于這方面的研究已經(jīng)受到學(xué)者的重視。在專著方面，2013 年，陸偉明教授主編了《行政指導(dǎo)在行政執(zhí)法中的規(guī)范運用：以重慶市北碚區(qū)實施行政指導(dǎo)為樣本》 ，作者從實證的角度結(jié)合重慶北碚區(qū)行政指導(dǎo)的調(diào)查，全面理清了行政執(zhí)法中的行政指導(dǎo)適用問題，這對于筆者進行行政指導(dǎo)制度的實證研究有很大幫助。劉福元老師編寫《政府柔性執(zhí)法的制度規(guī)范建構(gòu)·當(dāng)代社會管理創(chuàng)新視野下的非強制行政研究》 ，作者為研究非強制行政行為多結(jié)合吉林、江蘇等地的行政指導(dǎo)實踐進行論證，從理論和實踐構(gòu)筑起了全書的基本框架。
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二、行政指導(dǎo)的實施概況

（一）蘇州市全面推行行政指導(dǎo)情況
蘇州市行政指導(dǎo)以吳中區(qū)為試點展開。2008年，吳中區(qū)工商局在對泉州行政指導(dǎo)進行考察后，最先試水，成為蘇州市行政指導(dǎo)的首個試點區(qū)，并申報了行政指導(dǎo)創(chuàng)新課題，之后推廣到蘇州市整個工商系統(tǒng)，逐步實現(xiàn)了點上深化、面上拓展和線上延伸。 蘇州行政指導(dǎo)堅持“試點先行、分步實施、全面推行”的思路，形成了吳中區(qū)、滄浪區(qū)、張家港市、蘇州工商局、市市容市政管理局等主要試點區(qū)，以工商、衛(wèi)生、城管、交通等為試點部門，先行試點地區(qū)和部門已經(jīng)取得了階段性的成果。近年來，行政指導(dǎo)已經(jīng)延伸到蘇州市所有地區(qū)和部門，實現(xiàn)了全覆蓋的格局。不過，工商是做得最好、最為規(guī)范和系統(tǒng)的部門，尤其以蘇州市工商局和吳中區(qū)工商局為代表。蘇州行政指導(dǎo)有“三最”之特色。第一，2009 年 8 月 4 日，蘇州市出臺并統(tǒng)一印發(fā)《關(guān)于全面推行行政指導(dǎo)工作的實施意見》，在全國地級市中最先全面推行行政指導(dǎo)工作；第二，2010 年 8 月 27 日，蘇州在全國首家出臺《蘇州市行政指導(dǎo)工作考核評估辦法》，將行政指導(dǎo)工作開展情況，列為政府績效考評內(nèi)容；第三，蘇州在全國最先起草地方政府規(guī)章《蘇州市行政指導(dǎo)辦法》，全面規(guī)范全市行政指導(dǎo)主體、內(nèi)容、程序、責(zé)任和救濟等，首創(chuàng)了以市政府名義出臺包含依法行政理念和行政指導(dǎo)行為政策制度的新舉措。以上文件也指導(dǎo)著蘇州市下屬地區(qū)行政指導(dǎo)的具體實施。各試點地區(qū)紛紛出臺本地行政指導(dǎo)實施文件（見表 2），對行政指導(dǎo)的含義、實施原則、程序等進行了全面規(guī)定。
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（二）行政指導(dǎo)的功能
透過蘇州行政指導(dǎo)的實踐和取得的成就，不難發(fā)現(xiàn)，行政指導(dǎo)對其整體發(fā)展的積極作用。行政指導(dǎo)順應(yīng)了服務(wù)行政的趨勢，從學(xué)理上看，行政指導(dǎo)主要發(fā)揮著兩大方面的功能。行政行為的作出需要有法律依據(jù)，合法性是最基本的原則，堅持依法行政原則，才能將行政權(quán)力關(guān)進制度的籠子。但是，法律不是萬能的，它不可能完全覆蓋到社會生活的方方面面，在有限的法律規(guī)定和復(fù)雜的行政管理之間，必然存在大量的空白地帶。日本著名行政法學(xué)者南博方先生曾言：“如果一切行政活動都需要法律的依據(jù)，則法律將泛濫成災(zāi)，以致國會機能癱瘓�！� 對于行政機關(guān)來說，往往面臨著兩種尷尬，既要嚴(yán)格依法辦事，但同時當(dāng)無法可依時也不能怠于行政或放棄行政，行政的不作為同樣是失職。行政指導(dǎo)便可以突破這種困境，即法律有規(guī)定時嚴(yán)格依法行政，無規(guī)定時依法律精神行政。行政指導(dǎo)打破了傳統(tǒng)行政“無法律即無行政”的思維，做為一種軟法可以對法律的有限性作出有益補充。行政指導(dǎo)通過靈活、柔性的行為方式在符合一定的行政目的和積極能動的行政理念時，在不違反法律內(nèi)在精神時，就是對依法行政的必要補充。
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三、對行政指導(dǎo)制度的反思......13
（一）行政指導(dǎo)的法律依據(jù).......13
（二）行政指導(dǎo)的適度運用.......16
1.行政指導(dǎo)的濫用.........16
2.“運動式”行政指導(dǎo).........17
（三）爭議的回應(yīng).......18
四、行政指導(dǎo)法治化的構(gòu)建......20
（一）事前的過程公開和內(nèi)容科學(xué)...........20
1.行政指導(dǎo)過程的公開.........21
2.行政指導(dǎo)內(nèi)容的科學(xué)性.....22
（二）事中的激勵、評估機制...........22
1.動機激勵.....22
2.目標(biāo)激勵.....23
3.考核、競爭和獎懲激勵.....23
（三）事后的監(jiān)督救濟.......24
五、結(jié) 語..........26

四、行政指導(dǎo)法治化的構(gòu)建

楊海坤教授認(rèn)為，對我國行政指導(dǎo)來說，其合法性危機的解救有賴于三大方面：法律依據(jù)、程序控制和法律救濟。 也有人認(rèn)為我國的應(yīng)該加強實體法控制、程序法控制和司法控制。 筆者看來，行政指導(dǎo)法治化的構(gòu)建是一個需要綜合考慮實體和程序因素，但是基于我國行政指導(dǎo)實體法中存在著一些對行政指導(dǎo)的規(guī)定，不過數(shù)量比較少，大量的行政指導(dǎo)依據(jù)的是組織法中有關(guān)行政管理事務(wù)的規(guī)定，所以，我國面臨的一個現(xiàn)實問題就是要不要將行政指導(dǎo)納入行政程序法的控制范圍。行政指導(dǎo)的程序是行政機關(guān)實施行政指導(dǎo)行為時所應(yīng)當(dāng)遵循的方式、步驟等構(gòu)成的一個連續(xù)過程。我國的《湖南省行政程序規(guī)定》和《山東省行政程序規(guī)定》都專門對行政指導(dǎo)作出程序規(guī)定，且兩個文件的規(guī)定內(nèi)容基本相同，可以作為我國行政指導(dǎo)程序規(guī)制的借鑒文本。從蘇州等各地行政指導(dǎo)實踐來看，我國行政指導(dǎo)已經(jīng)形成由事后處罰向事前提醒、事中及時告知和事后回訪等動態(tài)指導(dǎo)的體系，基于此，行政指導(dǎo)的法治化構(gòu)建也將沿襲此思路，著重事前公開，事中評估、激勵，事后的監(jiān)督救濟三方面。
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結(jié) 語

總體來說，行政指導(dǎo)的很多問題仍然具有討論的空間和必要，但是僅僅立足于理論框架內(nèi)的探討難免有局限性。行政指導(dǎo)運用廣泛，但是究竟如何運行，如何救濟，對很大行政人員來說依舊很模糊。當(dāng)前，應(yīng)該著重針對實踐領(lǐng)域中的行政指導(dǎo)行為進行總結(jié)和分析。令人高興的是，泉州、江蘇、吉林、山東、重慶等多地多部門都在推行行政指導(dǎo)，尤其是蘇州全面推行行政指導(dǎo)的實踐已經(jīng)成為我們研究行政指導(dǎo)問題的最好文本。從蘇州市的行政指導(dǎo)實踐中我們可以總結(jié)出許多經(jīng)驗，比如類型化思路，事前、事中和事后動態(tài)指導(dǎo)方法等等，當(dāng)然，透過各地的指導(dǎo)經(jīng)驗，我們也要繼續(xù)發(fā)現(xiàn)行政指導(dǎo)領(lǐng)域存在的問題，著重于其法治化的構(gòu)建，讓行政指導(dǎo)真正發(fā)揮出應(yīng)有的作用。展望未來，以行政指導(dǎo)為代表的柔性執(zhí)法方式已經(jīng)成為社會發(fā)展的趨勢，它的發(fā)展前景無比美好，如何使這一新型行為繼續(xù)演繹1+1>2的精彩篇章，如何在中國繼續(xù)展示親商愛民的社會氛圍，將極大考驗行政指導(dǎo)的實踐和理論發(fā)展水平。本文的寫作，并無意深陷前人的研究成果，而是希望從實證的角度管窺行政指導(dǎo)的真正作用和發(fā)展前景，希望為行政指導(dǎo)的發(fā)展做出點滴貢獻。
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參考文獻（略）