論文摘要 飛速發(fā)展的情況下政府由指令性計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到服務(wù)型有限性政府的社會(huì)定位的轉(zhuǎn)變，行政合同即區(qū)別于政府實(shí)行社會(huì)管理的傳統(tǒng)的行政措施的絕對(duì)的強(qiáng)制性，又有別于一般意義的民事合同的合意性，混合這兩者特性，優(yōu)益權(quán)則是使它與眾不同的地方。出于對(duì)公共利益的維護(hù)，在公私利益出現(xiàn)沖突或者發(fā)生了情勢(shì)變更的情況下行政主體可以單方面的決定實(shí)施行政優(yōu)益權(quán)來變更甚至是解除合法簽訂的行政合同。通常我們認(rèn)為，行政優(yōu)益權(quán)是由法律法規(guī)賦予的作為行政合同中一方當(dāng)事人的行政主體所單方面享有的不可放棄的，只有在出于維護(hù)公共利益的條件下才可以按照程序?qū)π姓贤鄬?duì)人行使的一種強(qiáng)制性權(quán)力。國(guó)外對(duì)于行政合同中行政優(yōu)益權(quán)制度已經(jīng)有了非常成熟的研究。像法國(guó)以行政性作為標(biāo)準(zhǔn)，通過案例形式形成行政合同理論，行政主體擁有絕對(duì)的行政特權(quán)，優(yōu)先考慮公共利益。而在德國(guó)則主張通過雙方當(dāng)事人之間的協(xié)商從而形成了契約理論。英美法系國(guó)家在維護(hù)公共利益方面采用了政府合同的形式。
　　行政優(yōu)益權(quán)是一種特權(quán)，而這種特權(quán)創(chuàng)設(shè)的初衷是寄希望于行政主體能夠通過行使特權(quán)來處理公私利益的沖突以實(shí)現(xiàn)行政合同訂立的最初的目的，即實(shí)現(xiàn)公共利益最大化。但是權(quán)力不加控制就極易被濫用，從而違背了立法的初衷。
　　隨著我國(guó)法制化建設(shè)進(jìn)程的加快，行政合同在我國(guó)也得到了長(zhǎng)足的發(fā)展，主要形式包括政府采購(gòu)合同，BOT協(xié)議等。目前行政優(yōu)益權(quán)制度并沒有在我國(guó)的立法中得到明確的確立，實(shí)踐中對(duì)行政合同的管理也往往陷入通過私法進(jìn)行規(guī)范的尷尬境地，同時(shí)實(shí)踐中存在的行政主體濫用行政優(yōu)益權(quán)及消極行使行政優(yōu)益權(quán)的現(xiàn)狀也使公共利益遭受到了嚴(yán)重?fù)p失，由于這一系列問題的存在，關(guān)于是否以及怎樣對(duì)行政優(yōu)益權(quán)的行使進(jìn)行管理規(guī)范成為了學(xué)者討論的熱點(diǎn)，針對(duì)我國(guó)行政優(yōu)益權(quán)存在的問題，筆者提出自己對(duì)于控制行政優(yōu)益權(quán)的幾點(diǎn)觀點(diǎn)：

　　一、確立行政優(yōu)益權(quán)行使的法律原則

　　法律原則貫穿法律運(yùn)行全程，起指導(dǎo)性作用。所以對(duì)于行政優(yōu)益權(quán)的行使同樣需要確立它運(yùn)行時(shí)所要遵循的基本原則。筆者認(rèn)為以下幾個(gè)原則對(duì)于規(guī)范控制行政優(yōu)益權(quán)的行使至關(guān)重要：
　　第一，合同自由原則。雖然行政合同不等同于民事合同，但是，在訂立合同之時(shí)，雙方也必須在平等自愿的基礎(chǔ)之上締結(jié)。雖然行政主體對(duì)于相對(duì)人有選擇權(quán)，但不能損害相對(duì)人的契約自由。
　　第二，公共利益優(yōu)先原則。所謂公共利益優(yōu)先原則是指行政主體行政優(yōu)益權(quán)的行使是有前提的，而這一前提就是必須是出于對(duì)公共利益的維護(hù)，而且只有在不得已的情況之下才能為之。即如果行政主體能夠通過與合同相對(duì)人協(xié)商，不需通過行政優(yōu)益權(quán)就可以將問題解決的話，就不可以行使優(yōu)益權(quán)。只有在不得以的情況下才犧牲小我完成大我，通過私人利益的犧牲來追求更大的公共利益。
　　第三，利益保護(hù)原則。在行政合同的履行過程中因情事發(fā)生變更，如果繼續(xù)履行合同會(huì)給公共利益造成重大損失，行政主體為公共利益變更解除行政合同由此給相對(duì)人造成損失。在這種情況下行政相對(duì)人本身是沒有過錯(cuò)的，如果強(qiáng)迫相對(duì)人承擔(dān)這種損失也顯失公平，出于對(duì)相對(duì)人利益的維護(hù)，相對(duì)人有權(quán)獲取相應(yīng)的國(guó)家補(bǔ)償，當(dāng)然這也只限于直接的經(jīng)濟(jì)損失。法國(guó)通過確立“經(jīng)濟(jì)利益平衡”原則來平衡公共利益與私人利益。 具體說來行政相對(duì)人所擁有的救濟(jì)權(quán)主要是獲得金錢補(bǔ)償，包括行政主體在變更合同標(biāo)給相對(duì)人造成負(fù)擔(dān)加重時(shí)以及情事變更情況下變更解除合同給相對(duì)人造成嚴(yán)重?fù)p失時(shí)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。
　　第四，比例原則。所謂比例原則就是指行政主體行使優(yōu)益權(quán)時(shí)應(yīng)充分考慮“代價(jià)”。為保護(hù)公共利益所犧牲的私人利益必須小于而不能等于或大于公共利益，不然這種犧牲是沒有意義的。法國(guó)的經(jīng)濟(jì)利益平衡原則可以為我國(guó)提供有益的借鑒。

　　二、制定程序法規(guī)范行政優(yōu)益權(quán)的行使

　　“程序的實(shí)質(zhì)在于管理和決定的非人為性，其一切的目的在于嚴(yán)格限制自由裁量和專斷” 當(dāng)前我國(guó)無(wú)論是從實(shí)體法還是程序法上都沒有完整的關(guān)于行政優(yōu)益權(quán)制度的規(guī)定，這是我國(guó)行政優(yōu)益權(quán)制度舉步維艱的一個(gè)重要原因。對(duì)于優(yōu)益權(quán)的規(guī)范可以從實(shí)體和程序兩個(gè)角度進(jìn)行，但筆者認(rèn)為從程序角度更加可行且效果會(huì)更加顯著，因?yàn)樯鐣?huì)現(xiàn)象紛繁復(fù)雜我們不可能從實(shí)體上列舉出所有的內(nèi)容，法律法規(guī)的固定性與社會(huì)的復(fù)雜性之間會(huì)形成矛盾，而且實(shí)體立法對(duì)相關(guān)人員有更嚴(yán)苛的要求，通過程序進(jìn)行規(guī)定可行性更高。筆者認(rèn)為通過如下程序的設(shè)定可以有效的規(guī)范優(yōu)益權(quán)的行使：
　　第一，招標(biāo)制度。在中國(guó)暗箱操作及行政壟斷現(xiàn)象十分嚴(yán)重，政府信息的不透明不暢通是公民個(gè)人和國(guó)家利益都遭受到不同程度的損害，所以在訂立行政合同時(shí)必須通過公開的招標(biāo)方式向全社會(huì)公開政府信息，在透明的前提下選擇合同相對(duì)人。
　　第二，聽證制度。通過舉行聽證會(huì)座談會(huì)組織專家學(xué)者就是否有必要以及如何行使行政優(yōu)益權(quán)展開討論，同時(shí)合同相對(duì)人及利害關(guān)系人申請(qǐng)可以出席聽證會(huì)以增強(qiáng)決議的可接受性并對(duì)會(huì)議進(jìn)行監(jiān)督。
　　第三，告知制度。行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)必須向相對(duì)人出具書面報(bào)告，向其告知原因、尋求救濟(jì)的途徑、對(duì)象、時(shí)限。

　　第四，回避制度。回避適用于行政合同雙方存在利害關(guān)系時(shí)，回避的方式包括自行回避和申請(qǐng)回避兩種方式。
　　第五，審查制度。對(duì)行政合同的合法性進(jìn)行專項(xiàng)審查，審查的內(nèi)容主要包括當(dāng)事人是否適格，是否遵循法定程序締結(jié)合同，內(nèi)容是否符合公序良俗原則，優(yōu)益權(quán)的行使是否是出于對(duì)公共利益的維護(hù)及行使是否符合法定程序等。
　　第六，時(shí)效制度。時(shí)效制度是指應(yīng)該對(duì)行政主體和相對(duì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)規(guī)定具體的時(shí)間規(guī)定，以期促進(jìn)雙方能夠積極履行應(yīng)盡的義務(wù)防止消極懈怠，，它的內(nèi)容也可區(qū)分來看：
　　一方面是行政主體所要遵循的時(shí)效，包含的內(nèi)容應(yīng)為：（1）行政主體在通過招標(biāo)方式選擇相對(duì)人前公開信息的時(shí)間；（2）合同訂立后對(duì)外公示的時(shí)間；（3）向相對(duì)人的告知和送達(dá)時(shí)間。
　　另一方面是行政合同相對(duì)人所要遵循的時(shí)效，包含的內(nèi)容為：（1）進(jìn)行陳述申辯的時(shí)間；（2）及行政優(yōu)益權(quán)的行使召開聽證會(huì)時(shí)申請(qǐng)旁聽出席的時(shí)效；（3）自身合法權(quán)益受損失提起行政訴訟的時(shí)間。

　　三、完善相對(duì)人權(quán)益救濟(jì)途徑

　　有些學(xué)者認(rèn)為“行政契約是行政主體在公共領(lǐng)域?qū)嵭泄芾硭菩械男姓�，�?dāng)事人之間形成的是行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對(duì)這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整自然要受行政法調(diào)整”。 行政合同相對(duì)人救濟(jì)途徑的缺失是當(dāng)前我國(guó)行政法領(lǐng)域的一大現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為下列制度可以為相對(duì)人尋求救濟(jì)提供保障：
　　第一，行政調(diào)解。行政合同這一行政手段本身兼具公法與私法的特性，所以私法領(lǐng)域的有關(guān)糾紛解決的手段也可以相應(yīng)地借鑒到行政合同領(lǐng)域。行政合同的合意性決定了在雙方發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)候通過調(diào)節(jié)手段來促使雙方通過協(xié)商解決糾紛這樣既能夠兼顧雙方利益，也更加能夠達(dá)到實(shí)現(xiàn)公益的目的。合意性是行政合同進(jìn)行調(diào)節(jié)的基礎(chǔ)。 筆者認(rèn)為應(yīng)該將行政調(diào)解設(shè)為行政訴訟的前置程序，只有在經(jīng)過調(diào)解雙方仍不能就糾紛達(dá)成一致的情況下才可以向法院提起行政訴訟。在進(jìn)行調(diào)節(jié)的過程中應(yīng)該取消行政主體的行政優(yōu)益權(quán)使雙方處于完全平等的地位進(jìn)行協(xié)商，雙方經(jīng)過調(diào)解達(dá)成的合意不得損害公共利益。
　　第二，行政復(fù)議。相對(duì)人在自身合法權(quán)益受到侵犯時(shí)可向上級(jí)主管機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議。行政復(fù)議的范圍不能僅限定于行政主體變更解除合同這一具體行政行為，對(duì)于相對(duì)人合理要求被拒等行為也可以提起行政復(fù)議。
　　第三，行政訴訟。目前對(duì)于相對(duì)人能否就行政合同所引起的糾紛提起行政訴訟理論界是存在爭(zhēng)議的。筆者認(rèn)為如果行政主體能夠行使行政優(yōu)益權(quán)對(duì)相對(duì)人采取強(qiáng)制措施，而相對(duì)人只能提起普通的民事訴訟這顯然不太公平。最新修訂的《行政訴訟法》將行政訴訟的受案范圍進(jìn)行了擴(kuò)大，涉及土地等自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)，農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，支付最低生活保障待遇等官民糾紛，也被納入行政訴訟受案范圍。雖然部分行政合同被納入到了行政訴訟的范圍之內(nèi)，但是相對(duì)于整個(gè)行政合同而言，這仍是少數(shù)部分。筆者認(rèn)為將整個(gè)的行政合同糾紛納入到行政訴訟的受案范圍是必要的。在舉證責(zé)任方面應(yīng)該實(shí)行舉證責(zé)任倒置由行政主體對(duì)自己行為的合法性提供證據(jù)，同時(shí)法院在審理案件時(shí)應(yīng)該考慮到行政合同的特殊性，將私法領(lǐng)域的有關(guān)制度引入到行政合同案件的審理中以期實(shí)現(xiàn)雙方的共贏。
　　第四，行政賠償制度。針對(duì)行政主體濫用或者消極行使行政優(yōu)益權(quán)給相對(duì)人及其他利害關(guān)系人造成的直接的經(jīng)濟(jì)損失設(shè)立相應(yīng)的賠償制度，兩大法系國(guó)家不管行政性與合同性在行政合同中的關(guān)系如何都將民法原則作為行政合同救濟(jì)時(shí)的法律補(bǔ)充。我國(guó)可以借鑒這種做法。

　　四、引進(jìn)第三方評(píng)審對(duì)行政優(yōu)益權(quán)行使范圍進(jìn)行界定

　　在行政主體所擁有的優(yōu)益權(quán)中包括對(duì)行政合同的解釋權(quán)，然而如果行政主體盲目濫用該權(quán)力對(duì)公共利益的范圍進(jìn)行解釋必然會(huì)損害相對(duì)人的利益。為了維護(hù)公正應(yīng)該將對(duì)公共利益這一概念范疇的解釋交由中立的第三方進(jìn)行評(píng)估。當(dāng)然這第三方的選擇也要有嚴(yán)格的條件和程序設(shè)定，如中立的第三方必須是從具有專業(yè)的法律知識(shí)的成年公民中選擇；具有相應(yīng)的資質(zhì)；依申請(qǐng)或依職權(quán)；對(duì)中立的第三方適用回避制度。

本文編號(hào)：39578