論文摘要 委托理財(cái)與非法吸收公眾存款在實(shí)踐中界限并不分明，通常合法合規(guī)的委托理財(cái)并不會(huì)觸犯非法吸收公眾存款罪，但是，實(shí)踐中很多證券公司打著委托理財(cái)?shù)拿x，實(shí)施著變相吸收公眾存款的行為。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從存款吸收對象是否確定、是否存在實(shí)質(zhì)委托代理關(guān)系、委托人投資意志是否得到體現(xiàn)、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)主體等諸多角度分析，來明確非法吸收公眾存款與委托理財(cái)之間的界限，及其實(shí)質(zhì)相同情況。

　　論文關(guān)鍵詞 非法吸收公眾存款 保本付息 委托理財(cái)

　　一、問題的提出

　　近年來，隨著金融體制的不斷開放，各種理財(cái)產(chǎn)品如雨后春筍般涌現(xiàn)，在這個(gè)機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存的市場，證券機(jī)構(gòu)紛紛推出各種新穎的金融產(chǎn)品以期在此日趨激烈的競爭中贏得先機(jī)賺取超額利潤。其中委托理財(cái)產(chǎn)品就是其中很受歡迎的一種，這對活躍金融市場、改善投資環(huán)境、提高居民收入水平具有積極意義。但是，金融理財(cái)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)通常非常靈活超前、復(fù)雜難辨，很多參與者往往被置于一種“猜謎者”境地，監(jiān)管者對某些產(chǎn)品也很難馬上作出準(zhǔn)確判斷，弄清產(chǎn)品性質(zhì)。金融衍生品的發(fā)展必須有序進(jìn)行，否則就可能出現(xiàn)擾亂金融市場秩序、損害投資者利益的情況。
　　關(guān)于委托理財(cái)中的涉及保本付息型產(chǎn)品，有觀點(diǎn)認(rèn)為其基本已脫離了委托理財(cái)?shù)膽?yīng)有之義，是變相的吸收社會(huì)不特定人員資金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)屬非法吸收公眾存款罪；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，此種產(chǎn)品屬于金融機(jī)構(gòu)合法開展的金融創(chuàng)新產(chǎn)品，出現(xiàn)糾紛，應(yīng)該首先由民、商事法律進(jìn)行調(diào)節(jié)，刑法不應(yīng)介入。

　　二、委托理財(cái)與非法吸收公眾存款概述

　�。ㄒ唬┪欣碡�(cái)概述
　　委托理財(cái)是指，證券公司與客戶之間以委托合同的形式為基礎(chǔ)，委托人將資金交由受托人經(jīng)營，受托人以委托人的名義為了委托人的利益進(jìn)行證券等相關(guān)金融產(chǎn)品的投資，由委托人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，所得回報(bào)歸委托人所有，受托人按約定收取傭金。
　　關(guān)于委托理財(cái)業(yè)務(wù)，2001年，中國證券業(yè)監(jiān)督管理協(xié)會(huì)發(fā)布《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》中的規(guī)定，表明了委托理財(cái)?shù)谋举|(zhì)特征具有以下三點(diǎn)：一、委托理財(cái)必須以客戶名義進(jìn)行，證券公司與客戶之間的關(guān)系是委托與代理關(guān)系；二、證券公司為了委托人的利益，按照委托人的意愿在法律法規(guī)允許的范圍進(jìn)行投資；三、證券公司不承擔(dān)客戶投資資金風(fēng)險(xiǎn)，投資風(fēng)險(xiǎn)由客戶承擔(dān)。
　　（二）非法吸收公眾存款行為概述
　　《刑法》中規(guī)定，非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。按照相關(guān)法律規(guī)定，任何未經(jīng)國務(wù)院銀監(jiān)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的，向公眾吸收存款或者集資的行為，均為違法。由于吸收存款屬于銀行及其他金融機(jī)構(gòu)的主要業(yè)務(wù)，而目前我國并未對存款業(yè)務(wù)進(jìn)行放開，也即具有存款經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍的金融機(jī)構(gòu)，經(jīng)過國務(wù)院銀監(jiān)機(jī)構(gòu)審批通過才能進(jìn)行。
　　中國銀監(jiān)會(huì)研究表明，近來非法吸收公眾存款主要有以下四種表現(xiàn)形式：一、以保本高息為誘餌，直接或者間接向不特定公眾募集資金；二、約定高股息、高紅利，以公募方式聚集資金；三、以訂立各種商業(yè)合同的表現(xiàn)形式，公開向社會(huì)公眾募集資金；四、沒有經(jīng)過主管部門批準(zhǔn)，以委托理財(cái)形式或者中介服務(wù)的形式，向社會(huì)公開募集資金。所以，非法吸收公眾存款行為特征可以歸納為：以高額的利息、回報(bào)、受益為誘餌；面向社會(huì)不特定公眾；集資者一般不具有法定的主體資格條件；行為的實(shí)質(zhì)為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。
　　由非法吸收公眾存款罪的刑法規(guī)定可以看出，此罪的行為模式有兩種，其一是非法吸收公眾存款，即沒有得到中國人民銀行的批準(zhǔn)，承諾在一定時(shí)間還本付息、出具憑證，向社會(huì)公開募集資金；其二是變相吸收公眾存款，即沒有得到中國人民銀行的批準(zhǔn)，向社會(huì)公開募集資金，但不以吸收公眾存款的名義進(jìn)行。
　　最高人民法院于2010年12月發(fā)布《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》指出認(rèn)定非法吸收公眾存款行為兩種行為模式的具體標(biāo)準(zhǔn)，其中，第一條規(guī)定，除刑法另有規(guī)定，同時(shí)具備下面四個(gè)條件的構(gòu)成非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為：一、以合法經(jīng)營形式吸收資金或者經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)；二、通過各種形式公開宣傳；三、有還本付息承諾；四、向社會(huì)不特定公眾進(jìn)行。
　　1998年6月，國務(wù)院關(guān)于變相吸收公眾存款行為發(fā)布《非法金融機(jī)構(gòu)和非法業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，其中有規(guī)定，沒有經(jīng)過中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定公眾吸收資金，向存款人承諾還本付息，雖不以吸收公眾存款名義，但跟吸收存款活動(dòng)實(shí)質(zhì)相同的行為，應(yīng)當(dāng)屬于變相吸收公眾存款行為。

　　三、委托理財(cái)與非法吸收公眾存款的界定

　　近來，在我國金融市場上，一些證券公司為了業(yè)務(wù)拓展，忽視是否合法合規(guī)，推出一些保本付息產(chǎn)品，或者銷售時(shí)明示保本付息的委托理財(cái)產(chǎn)品。具體來說，證券公司通過與客戶簽訂名義上為資產(chǎn)管理合同的形式吸收資金，與客戶約定給予其一般高于銀行數(shù)倍利息的規(guī)定回報(bào)，然后將這些資金以公司自己的名義進(jìn)行投資，不確定的風(fēng)險(xiǎn)及收益歸于公司承擔(dān)和接受。這實(shí)際上已經(jīng)不符合委托理財(cái)?shù)谋举|(zhì)特征。
　　那么，委托理財(cái)在什么情況下是正常的民事經(jīng)營行為、而又在什么情況下會(huì)觸犯刑法構(gòu)成非法吸收公眾存款犯罪呢？筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾點(diǎn)考慮：
　�。ㄒ唬┪欣碡�(cái)不應(yīng)存在保底條款
　　《證券法》第144條明確規(guī)定，禁止證券公司以任何形式對客戶投資收益或風(fēng)險(xiǎn)作出承諾。證監(jiān)會(huì)也于2004年推出《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》，其中第41條第2項(xiàng)規(guī)定：證券公司進(jìn)行客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，不得具有以下行為：不得向客戶做出承諾最低收益或本金不受損失的約定。

　　是否含有保本付息條款是判斷委托理財(cái)是否屬于非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)之一。
　　首先，存在保本付息的委托理財(cái)并不屬于委托關(guān)系。在委托理財(cái)中，委托代理關(guān)系的基本結(jié)構(gòu)是，委托人向代理人交付資金，受托人為委托人經(jīng)營，委托人取得收益或者承擔(dān)損失，受托人獲得約定傭金。代理人為意思表示或者接受意思表示的相對方稱為第三人。代理需要產(chǎn)生一個(gè)三方結(jié)構(gòu)，涉及三方當(dāng)事人，產(chǎn)生三種法律關(guān)系。代理人獨(dú)立實(shí)施法律行為的效果直接由被代理人承擔(dān)，該法律行為直接約束代理人與第三人。而在保本付息的委托理財(cái)中，，受托人進(jìn)行投資所產(chǎn)生的受益或者損失直接由受托人承擔(dān)，委托人不承擔(dān)投資帶來的損失，所以并非直接承擔(dān)代理人實(shí)施的法律行為后果，不屬于委托代理關(guān)系。
　　其次，存在保本付息的委托理財(cái)沒有體現(xiàn)委托人意愿。在保本付息的委托理財(cái)中，投資者將資金交給受托人后，并不在意投資者對資金的使用，而更多的將視線局限于受托人對委托人的承諾。受托人拿到委托人的資金后，按照自己的名義，以及自己對投資市場的分析以及時(shí)機(jī)的把握進(jìn)行投資。并沒有體現(xiàn)出委托人的意思，所以不符合委托理財(cái)概念本身的應(yīng)有之意。
　　最后，存在保本付息的委托理財(cái)中委托人沒有承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。這一點(diǎn)，在論述保本付息委托理財(cái)不屬于委托關(guān)系的時(shí)候已經(jīng)進(jìn)行了陳述；并且，委托人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是委托理財(cái)?shù)囊粋�(gè)重要特點(diǎn)，保本付息的形式將委托人與市場進(jìn)行了隔離，風(fēng)險(xiǎn)由受托人承擔(dān)。
　　（二）對象是否特定
　　對象是否特定，指非法吸收公眾存款聚集資金的方式是面向社會(huì)的公募還是特定人的私募，需要注意的是，如果吸收的是某個(gè)單位內(nèi)部的多數(shù)人的入股、集資行為，由于對象是特定的多數(shù)人，并不屬于“社會(huì)不特定公眾”范疇，且其在形式上也并不是以存款的形式進(jìn)行，不能認(rèn)定為非法吸收公眾存款。舉重以明輕，如果委托理財(cái)行為對象是特定的，不管有沒有約定保底條款，都不能認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，構(gòu)成其他犯罪的以其他犯罪論處。
　　（三）事后違約不屬于本罪范疇
　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法吸收公眾存款存在兩種主體，一種是具備吸收公眾存款資格的主體，一種是不具備此種資格的主體，如果有資格者在合法吸收公共存款后，在公眾取款時(shí)拒絕兌付，則也應(yīng)屬于非法吸收公共存款的表現(xiàn)形式。筆者認(rèn)為，本罪所說的“非法”，相對的應(yīng)該是其“吸收”行為，而非指此之外的“兌付”。因?yàn)槿绻捎诮?jīng)營者經(jīng)營失敗或者其他原因，無法向儲(chǔ)戶兌付存款，應(yīng)該有民事法律進(jìn)行調(diào)整，否則，對于一些合法主體通過合法手段吸收到存款的金融機(jī)構(gòu)，因?yàn)闊o法兌付存款就受到刑法處罰顯然是不合適的。
　　同樣，在考慮委托理財(cái)是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的時(shí)候，認(rèn)定依據(jù)應(yīng)當(dāng)是“吸收”層面，至于“吸收”之后是否存在違法行為，構(gòu)成其他犯罪的，依其他罪名定罪處罰，不屬于非法吸收公眾存款罪范疇。
　　（四）是否造成嚴(yán)重后果是罪與非罪的依據(jù)之一
　　《刑法》明文規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，即構(gòu)成犯罪。關(guān)于非法吸收公眾存款罪的犯罪形態(tài)曾經(jīng)存在理論之爭，并且多數(shù)學(xué)者認(rèn)為此罪的犯罪形態(tài)為行為犯。即只要是行為人實(shí)施了非法吸收公眾存款罪的兩種行為不管采用什么手段、涉及多少人數(shù)、存款數(shù)量多少都不影響犯罪的成立。最高人民法院于2011年1月4日實(shí)施的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確，非法吸收公眾存款，要從涉案的金額、范圍，造成的損失，等多方面來判斷其危害程度，以此來判斷其是否構(gòu)成犯罪。
　　鑒于上述規(guī)定，有觀點(diǎn)認(rèn)為，那么在委托理財(cái)中，如果證券公司有進(jìn)行保底承諾，但最終并沒有造成投資者的資金損失，因不具有社會(huì)危害性，則并無刑罰處罰之必要。筆者并不贊同此種觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)之所以認(rèn)為沒有造成投資者損失，即認(rèn)為不存在社會(huì)危害性，實(shí)際上是忽視了非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是金融管理秩序中的金融機(jī)構(gòu)存貸管理秩序。因?yàn)樵谖欣碡?cái)中，行為人進(jìn)行保底承諾時(shí)，無視國家相關(guān)法律的禁止性規(guī)定，進(jìn)行不正當(dāng)競爭，損害了其他金融機(jī)構(gòu)的利益，已經(jīng)具有社會(huì)危害性。是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)在綜合考慮其涉案金額、范圍，造成損失大小的情況，加以把握。

　　四、結(jié)語

　　近來，很多包括證券公司在內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)推出保本付息型委托理財(cái)產(chǎn)品，其名為“委托理財(cái)”，實(shí)際上卻起著聚集資金，承諾利息的吸收公眾存款的作用。吸收公眾存款罪的犯罪對象名為存款，但其變相的行為模式表明，對存款的認(rèn)定也應(yīng)該按照其實(shí)質(zhì)進(jìn)行理解，只要從事吸收資金保本付息的活動(dòng)，就應(yīng)該認(rèn)定為“存款”，至于此“存款”用途，不屬于本罪“吸收”范疇，由此，在特定情況下，證券公司等金融機(jī)構(gòu)的保本付息委托理財(cái)應(yīng)該被認(rèn)為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

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