論文摘要 我國是一個多民族的國家，每個民族在長期的生產(chǎn)生活實踐中都會形成具有強制力的民族習(xí)慣法。另一方面，我國制定民族區(qū)域自治法，賦予少數(shù)民族區(qū)域自治權(quán)。如此，少數(shù)民族地區(qū)同時存在國家制定法和習(xí)慣法的規(guī)制，處理好二者關(guān)系就顯得尤為重要，不僅對我國少數(shù)民族習(xí)慣法研究有借鑒意義，而且關(guān)系整個國家法治社會建設(shè)的進(jìn)程。本文以研究民族習(xí)慣法與民族區(qū)域自治法的沖突為切入點，提出在立法活動中達(dá)到民族習(xí)慣法與民族區(qū)域自治法契合的設(shè)想。

　　論文關(guān)鍵詞 民族習(xí)慣法 民族區(qū)域自治法 沖突 契合

　　作為調(diào)整民族關(guān)系的民族區(qū)域自治法有廣義和狹義之分，狹義上的民族區(qū)域自治法就是指《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》，廣義上的則是指由國家制定和認(rèn)可的一切有關(guān)民族區(qū)域自治的法律規(guī)范的總和，它更涵蓋了由全國人大常委會、國務(wù)院及其所屬部門制定的有關(guān)決議、決定和法規(guī)，以及各民族自治地方制定的自治法規(guī)。本文中的民族區(qū)域自治法采取的就是廣義的含義。

　　一、我國民族習(xí)慣法和民族區(qū)域自治法的基本理論分析

　　（一）民族習(xí)慣法
　　民族習(xí)慣法是依據(jù)少數(shù)民族地區(qū)的社會組織的權(quán)威而自發(fā)生成或約定的，通過權(quán)利義務(wù)機制調(diào)整民族內(nèi)部成員之間社會關(guān)系的行為規(guī)則的總和。對國家制定法有著重要的補充作用，進(jìn)一步完善了民族區(qū)域自治地方的法律適用體系，民族自治地方的自治機關(guān)有在司法實踐中改革本民族風(fēng)俗習(xí)慣的自由。
　　民族習(xí)慣法雖然沒有國家制定法的普遍約束力和強制執(zhí)行性，但卻是民族區(qū)域自治立法活動中不可或缺的重要淵源。一方面，在長久的歷史生產(chǎn)生活中，本地區(qū)的民族習(xí)慣法已經(jīng)被當(dāng)?shù)氐拿褡迕癖娝J(rèn)可或者接受。另一方面，有些民族地方甚至把民族習(xí)慣法當(dāng)作是本民族地區(qū)的“憲法”，對本民族群眾具有某些意義上的強制執(zhí)行力和服從力。民族習(xí)慣法的某些“習(xí)慣”如果能在立法中被參考，可以調(diào)適國家制定法和民族習(xí)慣法的地域沖突。我國現(xiàn)有的法律體系制度中，在兩者之間找到一個平衡支點，就是民族區(qū)域自治法。
　�。ǘ┟褡鍏^(qū)域自治法
　　《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》是由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定并通過的，實施憲法所規(guī)定的民族區(qū)域自治制度的基本法律，實行民族區(qū)域自治。
　　《民族區(qū)域自治法》在管理民族地方的事務(wù)中，一定意義上類似于香港、澳門的基本法，民族區(qū)域自治機關(guān)在立法時，一定程度上可以依據(jù)《民族區(qū)域自治法》這一“憲制性”文件，制定出符合本民族地方的自治條例、單行條例。由于少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法在本民族地區(qū)易于接受，所以在立法上吸收當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法，特別是民事訴訟法中的非訟程序比如調(diào)解、和解是很有必要并且有重要參考價值的。

　　二、我國民族習(xí)慣法和民族區(qū)域自治法的沖突分析

　�。ㄒ唬┟褡辶�(xí)慣法與民族區(qū)域自治法的沖突表現(xiàn)
　　1.區(qū)域性與普適性的沖突。習(xí)慣法最初產(chǎn)生于一個封閉的地區(qū)，為一個特定的群體所適用。不同的民族或者是同一民族生活的不同地區(qū)，都存在著不同的習(xí)慣法，它們互不干擾的存在于各自的地區(qū)中，自足的發(fā)揮著作用。而民族區(qū)域自治法律本質(zhì)上是由國家制定和認(rèn)可，并由國家強制力保證實施的法律規(guī)范的國家制定法。國家制定法作為國家維持統(tǒng)治秩序的手段，試圖滲入到社會生活的各個方面，要求國家中的每個成員都應(yīng)遵守它所規(guī)定的行為，并不得與之相違背，一旦違反，就會受到國家強制力的制裁。但是傳統(tǒng)的習(xí)慣法已經(jīng)深入人心，這種局面不是靠外部強加的國家制定法就能打破的。因此，民族習(xí)慣法天生的“區(qū)域性”與國家制定法所要求的“普適性”存在沖突。
　　2.感性秩序與理性秩序的沖突。民族習(xí)慣法所產(chǎn)生的秩序是一種感性秩序，追求的是法律的實質(zhì)公平和人際和諧，比如現(xiàn)在很多少數(shù)民族地區(qū)還存在著宗族，宗族成員之間發(fā)生糾紛時，往往由宗族族長出面解決糾紛，而不選擇訴訟手段，為的是不傷及族眾感情。民族習(xí)慣法追求的是一種結(jié)果正義，重視人與人之間的關(guān)系，而不重視糾紛解決的過程。其要求的是由內(nèi)而外調(diào)整個人行為，注重主觀思維。然而國家制定法注重由外而內(nèi)調(diào)整個人行為，注重客觀強制。理性的國家制定法所構(gòu)造的秩序是一種法理秩序，追求法律的結(jié)果公平，更注重法律的程序正義，保持著一種確定的開放的狀態(tài)，追求“法律面前人人平等”，不因種族、性別及其他條件的不同而不同。因此，民族習(xí)慣法追求的“感性秩序”與國家制定法構(gòu)建的“理性秩序”存在沖突。
　�。ǘ┟褡辶�(xí)慣法與民族區(qū)域自治法的沖突解決方法
　　依中國的現(xiàn)狀可見，民族習(xí)慣法和國家制定的民族區(qū)域自治法之間，不管誰取代誰都不是最佳的存在狀態(tài)。民族習(xí)慣法在少數(shù)民族地區(qū)已形成深遠(yuǎn)的影響，并在處理民族成員糾紛案件中發(fā)揮著重要的作用。少數(shù)民族群眾具有濃厚的習(xí)慣法意識和習(xí)慣法觀念，這是不可回避的客觀事實存在。禁止甚至消滅民族習(xí)慣法是不現(xiàn)實和不可能的，民族習(xí)慣法作為一種文化現(xiàn)象有其產(chǎn)生存在的必要性，其消亡需要一個漫長的過程，有賴于國家生產(chǎn)力的提高、人們法律意識的增強和國家制定法權(quán)威地位的真正確立。而且，一刀切的消滅民族習(xí)慣法是不科學(xué)的，不利于國家制定法在少數(shù)民族地區(qū)的權(quán)威和尊嚴(yán)的確立，無法發(fā)揮國家制定法在民族地區(qū)的效力。因此，正確對待民族習(xí)慣法，積極尋求解決民族習(xí)慣法和國家制定法沖突的方法，找到兩者之間的契合點，才能使國家制定法逐步在少數(shù)民族地區(qū)深入人心。現(xiàn)在我國的民族區(qū)域自治法是處理民族問題的一個好的解決方案，但是在法律適用方面應(yīng)該探索適合少數(shù)民族地區(qū)特殊情況的法律。

　　三、我國民族習(xí)慣法與民族區(qū)域自治法的契合分析

　�。ㄒ唬┟褡辶�(xí)慣法與民族區(qū)域自治法契合的可能性
　　在原始的人類社會里，基于殘酷的自然環(huán)境驅(qū)使，人們開始尋求一種秩序，從而在群體內(nèi)部產(chǎn)生一種維護(hù)社會秩序的規(guī)則，即把日常生活中的各個重要行為抽象化為一種規(guī)范。早期的規(guī)則只是一種不成文的習(xí)慣，那些被人們用文字記錄下來的一部分習(xí)慣中有的就被稱為“國家制定法”。國家制定法不能有效地解決所有的社會問題，如果強制干預(yù)，反而適得其反。在民族地方必須由制定法的強制力保障各項工作順利開展，又不可使民族習(xí)慣法自由濫用而無視國家法律法規(guī)，因此我國在實踐中采取了民族區(qū)域自治制度來契合二者的關(guān)系。由于實施民族區(qū)域自治，，自治地方具有一定的自治權(quán)利，立法自治權(quán)是民族自治權(quán)中一項重要的權(quán)能。因此，我國民族習(xí)慣法和民族區(qū)域自治法在契合方面的可能性是存在的。
　�。ǘ┟褡辶�(xí)慣法與民族區(qū)域自治法的良性互動
　　立法的目的是為了國家各項組織活動正常運轉(zhuǎn)，憲法賦予民族自治地方自治立法權(quán)和法律變通權(quán)，實質(zhì)上是為了保證我國法律在少數(shù)民族地區(qū)的有效實施，維護(hù)全國法制的統(tǒng)一，更體現(xiàn)中央政府尊重和保護(hù)少數(shù)民族地方的發(fā)展。從立法角度研究并完善我國民族區(qū)域自治法，可以調(diào)適民族習(xí)慣法與民族區(qū)域自治法之間的沖突，通過兩者之間的良性互動找到恰當(dāng)?shù)钠鹾宵c，對我國的社會穩(wěn)定和法律和諧有重要意義。
　　筆者看來，民族習(xí)慣法和民族區(qū)域自治法之間的沖突與矛盾，不是一對對抗性的矛盾，二者可以相互借鑒、相互兼容。為兩者之間的良性互動創(chuàng)造條件，應(yīng)該做好以下幾個方面：
　　第一，在制定或者修改法律中有必要參考民族習(xí)慣法，以憲法作為立法參考，制定相應(yīng)的民族區(qū)域自治法律，輔以當(dāng)?shù)氐拿褡辶?xí)慣法。在具體的司法實踐中，除法律保留的規(guī)定外，可以考慮在訴訟程序方面適用國家制定法的規(guī)定，在非訴程序方面適用民族習(xí)慣法，特別是調(diào)解制度的適用，可以授權(quán)當(dāng)?shù)孛褡宓淖彘L或者有聲望的人士進(jìn)行調(diào)解和好。
　　第二，增強少數(shù)民族群眾的法律意識，形成深刻的國家制定法觀念，便于在少數(shù)民族地區(qū)廣泛推行適用國家制定的民族區(qū)域自治法律。我國就應(yīng)該積極尋找各種普法途徑，宣傳國家制定法的精神。普法宣傳要采取多種多樣的形式，比如普及法律條文時可配套講解一些具有代表性的案例，生動形象的教育可以使民族區(qū)域自治法律意識迅速滲透到每個人心中。
　　第三，少數(shù)民族地區(qū)，需要提高立法隊伍的立法水平，加強司法隊伍的建設(shè)。立法人員要本著嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度深入了解本地區(qū)民族群眾的真實想法，以及當(dāng)?shù)氐膫鹘y(tǒng)民族風(fēng)俗習(xí)慣和習(xí)慣法的基本內(nèi)容，面對具體案件時要增強立法的靈活性，找尋民族習(xí)慣法與國家制定法之間的某種平衡，更好地調(diào)整人民之間的利益關(guān)系。
　�。ㄈ﹪颐褡宸ǖ脑O(shè)想
　　漢族和少數(shù)民族之間、少數(shù)民族和少數(shù)民族之間文化的差異性和情況的復(fù)雜性，決定了各少數(shù)民族之間的融合不能一蹴而就，需要一個過程，所以在我國制定出一個關(guān)于調(diào)整民族之間關(guān)系的“國家民族法”是很有必要的。
　　國家民族法是指國家制定和認(rèn)可的，調(diào)整國內(nèi)各民族關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。依筆者看來，我國是一個多民族國家，現(xiàn)有的部門法里，民族法可以單獨成為一個部門法，現(xiàn)有的關(guān)于各民族的法律法規(guī)可以整編成一部法律。因為我國雖然以漢族為主體，但也有56個少數(shù)民族并且在地域上多分布于我國邊界省份，本著各民族平等的原則和基于維護(hù)國家安定的戰(zhàn)略，制定出一部“國家民族法”來調(diào)整各民族關(guān)系很有必要。國家制定法和民族習(xí)慣法可以作為“國家民族法”的重要法律淵源。
　　國家民族法的設(shè)想是筆者的一種構(gòu)想，是在分析民族習(xí)慣法和民族區(qū)域自治法的契合中，構(gòu)思出的國家法治體系建設(shè)的長遠(yuǎn)規(guī)劃。在具體制定這部法律時要考慮諸多的因素：結(jié)合少數(shù)民族地區(qū)的區(qū)域性與民族性，在相同民族及不同民族內(nèi)部如何適用法律；結(jié)合我國制定法中普遍適用的管轄原則，少數(shù)民族與漢族在自治區(qū)內(nèi)或自治區(qū)外發(fā)生糾紛，又適用何種法律。這一系列的問題都涉及到如何在國家民族法中融合制定法與民族習(xí)慣法。對于筆者提出的這一設(shè)想，還需要深層次的理論支撐和實踐論證。

本文編號：39520