一、證券律師虛假陳述的概述

(一)證券律師的發(fā)展背景
我國司法部與證監(jiān)會于1993年1月12日聯(lián)合頒布了《關于從事證券法律業(yè)務律師及律師事務所資格確認的暫行規(guī)定》(以下簡稱《資格規(guī)定》),這一行政規(guī)章確定了證券律師許可制。凡想要從事證券法律業(yè)務的律師均須由本人申請,經(jīng)司法部會同證監(jiān)會批準后,頒發(fā)允許從事證券法律業(yè)務的資格證才能進入證券市場,成為正式的證券律師。這一制度的確立使證券律師這一神秘而專業(yè)的職業(yè)開始進入人們的視線。此后,中國證監(jiān)會陸續(xù)制定了大量規(guī)范性文件,將證券法律服務業(yè)務全部交由證券律師承攬并經(jīng)辦。證券律師許可制確立兩個月后,全國首批共35家律師事務所取得了機構執(zhí)業(yè)許可,并有約120名律師取得了個人許可。雖然這批律師并未經(jīng)過嚴格的考核和培訓,但他們原始的經(jīng)驗積累和已經(jīng)享受到的政策紅利讓他們在中國證券服務市場占據(jù)了一定的地位。1995年至1996年間,司法部向各省發(fā)放了遴選律師的“指標”,由各地司法行政部門依據(jù)指標遴選人選參加培訓,證監(jiān)會和司法部依據(jù)各學員的考核成績,擇優(yōu)授予了一批律師以證券律師從業(yè)資格。1999年6月,司法部和證監(jiān)會連個舉辦了全國首次也是唯一一次的證券律師資格考試,要求執(zhí)業(yè)四年以上的律師經(jīng)過審核方可參考,經(jīng)過司法部和證監(jiān)會的審查成績,授予了約800名律師以證券法律從業(yè)資格。2002年12月23日,證監(jiān)會和司法部的《關于取消律師及律師事務所從事證券法律業(yè)務資格審批的通告》正式取消了證券法律從業(yè)資格這一許可制度。截止到2002年證券律師資格許可制度取消以前,十年時間全國共有約400多家律師事務所、1500多位律師通過不同方式得到了證券法律業(yè)務的從業(yè)許可。雖然許可被取消,但是證券律師作為律師業(yè)內(nèi)的細分專業(yè)領域仍然活躍在證券市場的舞臺,其并不因從業(yè)許可證的取消而消失,而是由過去的行政手段、人為界定交由市場競爭進行優(yōu)勝劣汰,客觀形成。事實上,在放開資格之后至今的時間里,我國證券律師以及證券法律業(yè)務,仍集中在那專業(yè)、大型、以證券為主業(yè)的律師事務所。根據(jù)中國證監(jiān)會發(fā)布的《2007年度證券法律服務業(yè)務發(fā)展報告》(報告內(nèi)容主要在于對證券法律服務市場專項和綜合上的排名)也能證明,證券法律業(yè)務“集中度較高,主要體現(xiàn)為律師事務所分布地區(qū)集中,市場份額集中”仍然是我國行業(yè)的主要特點。
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(二)證券律師的職責的理論基礎
證券法律業(yè)務中證券律師究竟起著怎么樣的作用,具體履行如何的職能或者,證券律師的權利來源是證券法的授權還是證券發(fā)行人、證券市場并購交易者的委托抑或都有涉及筆者認為,從宏觀上說,證券律師的工作目標與自身價值在于風險控制,即減少或控制證券市場的法律風險一一不論委托人是發(fā)行人、投資者、還是交易人,或者其他中介機構,證券律師均須為其提供市場主體均可利用的標準化法律意見,以減少證券交易中的信息不對稱問題,從而實現(xiàn)對法律風險整體上的控制;其次,不論證券律師的權利淵源為何,其所作出的標準化法律意見可以減少證券交易中的一系列交易成本一一尤其利于證券的發(fā)行一一由于雙方信息幾乎不可能做到對稱,并且讓每一位投資者在股票認購時均審查發(fā)行人的合規(guī)情況消耗太多的成本,故證券法授予了證券律師許多法定權利與義務,也令證券律師(此時被稱為“發(fā)行人律師”,其律師費用作為發(fā)行費用之一也在募集資金中列明)出具的法律意見被視為準公共產(chǎn)品性質�？偟膩碚f,證券律師在證券發(fā)行期間提供的專業(yè)服務,主要目標在于令發(fā)行人可以滿足標準法律意見之要求,主要內(nèi)容有:第一,依據(jù)準證券發(fā)行人的委托,進行法律意見和建議的提供、企業(yè)疑難法律問題的研究和處理、交易結構的設計、改制重組方案的制定等等,此時的職能偏向于合同性質,屬于私法調(diào)整范疇;第二,在證券公開發(fā)行階段或交易階段,由于證券市場面向不特定的第三人,包括投資者、證券交易所、債權人以及證券監(jiān)管者等,其主要職能則傾向于公法調(diào)整范疇,在于鑒證,主要是強制性的信息披露。
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二、證券律師虛假陳述法律責任的實踐問題

(一)“勤勉盡責” “特別注意義務”邊界模糊
《若干規(guī)定》針對律師、中介機構等的責任,以及相關的訴訟方式、程序、虛假陳述責任認定、共同侵權形式、損失的計算等方面制定了全面而詳細的規(guī)定。學者們普遍認為其中的第27條確定了推定過錯責任和舉證責任倒置的原則:證券律師一旦被認定作出虛假陳述,在法定上就被推定具有主觀過錯,假若其不能證明自己無過錯,則推定該律師具有過錯,可能由此承擔侵權責任,最后導致民事賠償。《證券法》第173條對證券律師的義務作出了兩點明確的規(guī)定:第一,律師需勤勉盡責,保證所出具的法律意見書等的真實性、準確性、完整性;第二,出現(xiàn)有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏而導致他人受到損失的情況時,對律師實行過錯推定原則,要求律師自證沒有過錯,否則將承擔相應的責任。不過在實質上并沒有明確規(guī)定“勤勉盡責”的合理范圍。《律師事務所從事證券法律業(yè)務管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)第14條規(guī)定,律師對于證券法律業(yè)務具有特別的注意義務,尤其在其出具相關的法律意見時;對于其他業(yè)務內(nèi)容則只須遵守一般人的一般注意義務即可。《律師事務所證券法律業(yè)務執(zhí)業(yè)規(guī)則(試行)》(以下簡稱執(zhí)業(yè)規(guī)則)第6條進一步要求:證券律師應當就自身業(yè)務事項的法律關系問題,以及是否應當盡職履行法律的特別注意義務作出結論,如果需要履行法律專業(yè)人士的特別注意義務,則應當擬訂其實施方式、操作手段和應對措施。但是,立法中并沒有規(guī)定法律專業(yè)人士特別的注意義務內(nèi)容究竟是何,所形成了立法的空白是實踐中的疑難問題。“勤勉盡職”、“特別注意義務”無明確標準,導致律師過錯無法界定,對此我們可以從法理上對律師的虛假信息披露侵權責任以及證券律師過錯進行深入的研究與討論。
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(二)律師虛假陳述民事責任中因果關系的認定
學界有人認為,證券律師的虛假陳述責任應當采取無過錯責任的歸責原則,他們認為但凡證券律師在其法律意見書中作出的虛假陳述,就應當追究其責任,不問過錯。但也有人認為應當采取過錯責任的歸責原則,因為律師具有合理注意的義務,其只需要盡到勤勉的義務,即可以代表其不具有過錯,為了律師業(yè)務的自由度和安全穩(wěn)定,則不應該要求其再承擔過高的義務。大部分學者認為,施行無過錯責任原則太過嚴厲和茍刻,但是過錯責任也不足于保護投資者們的利益。因此,學者們建議將過錯推定原則作為證券律師民事責任的歸責原則,這一原則規(guī)定證券律師因其在相關信息披露中提供的專業(yè)意見、建議,甚至是文件的編制等都須承擔虛假陳述法律責任一一因為專業(yè)意見或者建議可能會構成信息披露的實質性內(nèi)容,對投資者的決策起到?jīng)Q定性影響。由于律師虛假陳述行為會引起股票價格產(chǎn)生不正常波動,導致投資者的損失,故證券律師應當對此擔責。但如何在眾多因素中確定影響股價之決定性因素就是虛假陳述,又或者應該如何確定證券律師的虛假陳述在虛假陳述中具有主導性地位,如何證明虛假陳述的法律意見書對投資者的決策產(chǎn)生了關鍵影響,在實踐中都是需要證明的問題。因此,認定證券律師之虛假陳述行為與投資者們的損失之間具有因果關系是相關案件中的首要任務,也是十分艱難的任務。市場因素的龐雜,導致因果關系的認定是證券民事賠償訴訟中最復雜問題之一,在因果關系認定的要件中,除卻律師事務所的不實陳述是客觀存在的以外,投資者等第三方是否具備信賴也是重要的條件,畢竟虛假陳述本身并不直接造成投資者損失,是投資者因為信賴虛假陳述而做出了投資決策導致受到損失。
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三、證券律師虛假陳述法律責任制度的比較......14
(一)我國相關法律對法律責任的規(guī)定......14
1.我國對證券律師刑事責任的規(guī)定......14
2.我國對證券律師行政責任的規(guī)定......15
3.我國證券律師對民事責任的規(guī)定......17
(二)美國相關法律對律師責任的規(guī)定......17
1刑事責任......17
2.行政責任......18
3.民事責任......20
(三)我國與域外經(jīng)驗的比較分析......22
四、我國證券律師虛假陳述法律制度的完善......23
(一)明確證券律師勤勉盡職的標準與范圍......23
(二)區(qū)分交易因果關系與損失因果關系......26
(三)提高監(jiān)管部門的管理和服務......28

四、我國證券律師虛假陳述法律制度的完善

(一)明確證券律師勤勉盡職的標準與范圍
法律責任與勤勉盡責標準密切相關,免責事由與特別注意義務相映成體。而目前我國己有的法律、法規(guī)以及各種規(guī)范在規(guī)定中介機構虛假陳述責任時,總是將律師事務所與會計事務所進行并列規(guī)定,但二者對第三人的責任仍由于二者在工作性質等方面有明顯區(qū)別,因此,明確二者的界限,劃清各自勤勉盡責的標準,區(qū)分各自責任,顯得很有必要。第一,律師與注冊會計師具有不同的工作性質。一般情況下,律師工作在于審查委托人提出的文件的合法性,但不負責文件的真實性,并且評價委托人行為之合法性。而注冊會計師工作在于評價委托人財務、會計文件資料的合法性,一貫性,其中包括判斷文件資料的真實性:比如注冊會計師憑借其專業(yè)知識,可以發(fā)現(xiàn)虛假會計記錄。從這角度來說,注冊會計師對于自己的工作報告應當負擔更大的責任。第二,律師和注冊會計師的責任承擔方式不同,當然其所出具的審查意見也有很大區(qū)別。注冊會計師出具的審計報告亦不能應當標準無保留意見,或者其中也可以帶有解釋和說明,并且其也可以出具帶有保留意見、拒絕表達意見的審計報告。另外,注冊會計師有權利要求委托人調(diào)整自己的會計資料,但是律師卻沒有這一權利,不可要求委托人調(diào)整有關法律文件,只能出具意見表明該文件合法與否。第三,外國法在核查虛假陳述披露的程序上對律師和會計師是不同的。例如,美國1995年的證券改革法案修改了其該國的證券交易法,要求會計師每次依法審計工作時均要將發(fā)現(xiàn)對財務報告有重大影響的非法行為作為目的之一,以此對核查與披露公司欺詐的程序進行了規(guī)范。并且,該法案還同時規(guī)定了應依據(jù)法定程序來確定交易方。
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結論

證券市場的投資者的投資決策,主要依賴于上市公司公開的各種信息、報表等進行,上市公司進行虛假陳述必然會導致投資者做出錯誤的判斷,從而影響其投資決策,并損害資本市場利益和國家金融監(jiān)管利益,上市公司及其他陳述人必須對其虛假陳述承擔法律責任。根據(jù)現(xiàn)有立法規(guī)定,證券虛假陳述的責任主體所承擔的法律責任主要有刑事責任,行政責任和民事責任三種。結合我國法律與實踐現(xiàn)狀對比國外先進經(jīng)驗,我國關于證券律師虛假陳述的法律制度還有很大發(fā)揮空間,首先,應當明確律師虛假陳述標準與范圍,應當有具體規(guī)范,而不是一個抽象的標準。劃清與其他中介機構的邊界,以更好規(guī)范證券服務市場。其次,在民事責任確定因果關系的問題上,我國應當借鑒美國,區(qū)分交易因果關系與損失因果關系,最后,中介機構應當處于中立獨立的地位,反觀我國律師毫無獨立自主權,受到各方面的管制與壓制,因此,賦.予律師獨立的工作地位,在此基礎上,加強監(jiān)管機關的管理與服務,對促進我國證券市場發(fā)展,規(guī)范律師虛假陳述責任,將起到顯著作用。完善證券律師虛假陳述法律責任追究的立法,注意三種法律責任之間的銜接,杜絕法律的真空地帶,是我們永恒的追求目標。
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參考文獻(略)