摘要: 正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民在國家，公共利益，本人或他人的人身，財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利受到不法侵害時(shí)可采取的正當(dāng)行為，為避免其濫用，對其適用規(guī)定了嚴(yán)格的條件，為保護(hù)公民人身安全，對暴力犯罪規(guī)定了特殊防衛(wèi)的內(nèi)容。并非防衛(wèi)行為一超過必要限度就成立防衛(wèi)過當(dāng)，只有防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害的”，才是防衛(wèi)過當(dāng)。對于“明顯”，不能認(rèn)為只要能夠清楚明白、確定的看出防衛(wèi)行為超過了必要限度且造成重大損害的，就成立防衛(wèi)過當(dāng)。

    關(guān)鍵詞: 正當(dāng)防衛(wèi)，防衛(wèi)意圖 ，必要限度，限制性條件。

    所謂正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。由此可見，正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權(quán)利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害。本文就正當(dāng)防衛(wèi)的若干方面談?wù)勛约旱囊恍┐譁\看法。

    一、正當(dāng)防衛(wèi)的起源與演變

    在原始社會，人類就具有與一般動物不同的防衛(wèi)本能，這種防衛(wèi)本能，可說是正當(dāng)防衛(wèi)的最原始的形態(tài)。當(dāng)人類進(jìn)入階級社會以后，人類的防衛(wèi)本能不再是自發(fā)的，而逐漸具有階級的色彩。它不僅受到理性的支配，還在受到法律的約束，開始只是正當(dāng)防衛(wèi)的雛形，表現(xiàn)為一種具有合法性的私人報(bào)復(fù)行為，進(jìn)而發(fā)展成為統(tǒng)治階級的法律所賦予的或剝奪的一種權(quán)利行為，進(jìn)而發(fā)展成為一種法律的制度。當(dāng)統(tǒng)治階級認(rèn)為防衛(wèi)行為對自己有利的時(shí)候，法律就承認(rèn)這種權(quán)利，當(dāng)統(tǒng)治階級認(rèn)為防衛(wèi)可能危及自己的統(tǒng)治時(shí)，法律就會剝奪這種權(quán)利。由此可見，正當(dāng)防衛(wèi)行為，由個人的防衛(wèi)意識，發(fā)展為關(guān)乎統(tǒng)治階級利益的法律行為，這種演變不能不說是一種質(zhì)的變化。我國古代就有正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。《尚書•舜典》中講“眚?yàn)?zāi)肆赦”，有的學(xué)者認(rèn)為其中包含了過失、正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)與緊急避險(xiǎn)行為三種觀念。在封建社會，封建制國家的法律中也有正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。例如一六四九年俄國的會典中曾對正當(dāng)防衛(wèi)作了明確規(guī)定。在資本主義社會，資產(chǎn)階級刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的，最早要算一七九一年的法國刑法典。在該法典第六條中規(guī)定，“防衛(wèi)他人對于自己或他人生命而為殺人行為時(shí)不為罪”,以后各資本主義國家刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，均以此為藍(lán)本。在社會主義國家的刑法中也規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)。例如保加利亞刑法典第五條規(guī)定：“為了擊退對政權(quán)或者對本人或者他人的人身或者財(cái)主的直接和非法的侵犯，在這種正當(dāng)防衛(wèi)情況下實(shí)施的行為，不是危害社會的行為。”

    二、正當(dāng)防衛(wèi)的概念與意義

    （一）正當(dāng)防衛(wèi)的概念

    正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，對不侵害人所實(shí)施的制止其不法侵害行為且沒有明顯超過必要限度的損害行為。

    （二）正當(dāng)防衛(wèi)的意義

    1、有利于鼓勵和提倡公民同違法犯罪作斗爭，保護(hù)國家、公民利益和其他合法權(quán)益。

    2、有利于培養(yǎng)廣大公民見義勇為、互助友愛的良好社會風(fēng)尚。

    3、可以對犯罪分子起到一定的威懾和警誡的作用，從而更好地制止和預(yù)防犯罪活動。

    三、正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件

    （一）須有不法侵害行為，且不法侵害必須是實(shí)際存在的，這是正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件。

    所謂不法侵害行為，是指客觀上發(fā)生的社會危害行為。而社會危害行為是指行為人主觀上具有故意或過失，在客觀上又有社會危害性的違法犯罪行為。但是，在一定條件下，某種侵害行為，在客觀上具有社會危害性，而行為人的主觀方面并不具有故意或過失。例如意外事件就是這樣，還有喪失責(zé)任能力的精神病人與不滿十四歲的無責(zé)任能力人，實(shí)施侵害行為能否實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)呢？我們認(rèn)為，對于精神病人或不滿十四歲的人的侵害行為是否可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別對待。如果防衛(wèi)人不知道實(shí)行侵害行為的人是精神病人或不滿十四歲的人，允許實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)；如果知道則一般不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，可實(shí)行緊急避險(xiǎn)。當(dāng)然，在沒有其他方法可以避免危險(xiǎn)或迫不得以時(shí)，也可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。例如精神病患者張某持菜刀向姜某砍來，姜某緊急逃避慌忙之中逃到一個小院，被逼入一個死角，此時(shí)張某依然趕到揮刀向姜某砍來，姜某用雙手護(hù)住頭部，大聲喊叫，姜某被砍幾刀后，奮力和張某廝打在一處，并奪下張某的菜刀，慌亂中用刀在張某身上砍了幾刀，張某隨即倒地，后送往醫(yī)院救治無效身亡。這個案例說明，張某是精神病患者姜某應(yīng)采取緊急避險(xiǎn)，但是當(dāng)自己的生命受到威脅時(shí)可以采取正當(dāng)防衛(wèi)的手段，來保護(hù)自己，不必承擔(dān)法律責(zé)任。

    需要注意的是，正當(dāng)防衛(wèi)是法律為公民設(shè)定的一項(xiàng)權(quán)利，它只有遭到不法侵害時(shí)才能行使。如果不存在侵害，正當(dāng)防衛(wèi)就無從談起。首先，必須有不法侵害存在，這就排除了對任何合法行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的可能性，這里的“不法”是“違法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必須是現(xiàn)實(shí)存在的，而不是行為人所臆測或推測出來的；再次，不法侵害通常是人的不法侵害；最后，不法侵害不應(yīng)限于犯罪行為，還應(yīng)包括一般的違法的不法侵害。

    對于下述行為，無論是被侵害的人或第三者，都無權(quán)進(jìn)行防衛(wèi)：對依法執(zhí)行公務(wù)或合法命令的行為；公民依法扭送正在實(shí)施犯罪或犯罪后立即被發(fā)覺的，或通緝在案的，或越獄在逃的，或正在被追捕的人犯；正當(dāng)防衛(wèi)的行為；緊急避險(xiǎn)的行為等等。

    （二）不法侵害必須正在進(jìn)行，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的時(shí)間條件，意指不法侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。

    不法侵害首先必須是對真實(shí)的不法侵害而進(jìn)行的反擊，給假想的侵害者造成傷害，就不是正當(dāng)防衛(wèi)而是假想防衛(wèi)。例如:2004年8月16日晚，雷某與張某在夕陽紅賓館夜市吃飯，因?yàn)樽粏栴}與姜某、劉某、李某等人發(fā)生口角，姜某等人用手中的啤酒瓶、小板凳等東西向張某和雷某打來，張、雷二人被打傷，二人掉頭就跑，跑到夕陽紅東門口看見穿便衣的民警吳某攔住去路，雷某和張某以為是吳某與姜某一伙的就用力把吳某推了一下，結(jié)果吳某被推倒撞向烤羊肉串的車子，被燙傷。張、雷二人屬于假想防衛(wèi)，又因他當(dāng)時(shí)無法預(yù)見吳某是民警，不屬于過失行為，而屬于意外事件，不應(yīng)追究張、雷的刑事責(zé)任。

    其次，不法侵害還必須是正在進(jìn)行的。所謂正在進(jìn)行，是指不法侵害已經(jīng)開始而尚未結(jié)束。那么什么是不法侵害的開始和不法侵害的結(jié)束呢？我們認(rèn)為，在一般的情況下，應(yīng)該在不法侵害行為著手實(shí)施以后，才能實(shí)行正當(dāng)行為，但是在特殊情況下，也允許正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)刻可以比不法侵害著手實(shí)施早一些，而這種早一些，又必須是防衛(wèi)人直接面臨明顯的、不可避免的不法侵害的危險(xiǎn)狀態(tài)，否則將會使“防衛(wèi)”變成“預(yù)防”，產(chǎn)生濫用正當(dāng)防衛(wèi)的弊端。

    （三） 防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人本人實(shí)行，這時(shí)正當(dāng)防衛(wèi)成立的對象條件。

    正當(dāng)防衛(wèi)的目的在于排除和制止不法侵害行為，所以只對實(shí)施不法侵害本人進(jìn)行，不能針對第三人（包括不法侵害者的家屬）進(jìn)行。因?yàn)椋绻x開了不法侵害者去實(shí)行“正當(dāng)防衛(wèi)”，是達(dá)不到制止不法侵害的目的。若對沒有實(shí)施侵害行為的第三人實(shí)行“正當(dāng)防衛(wèi)”，就必然會枉及無辜，因而也就不能稱之為正當(dāng)防衛(wèi)行為。

    1、沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡或不具有刑事責(zé)任能力的人能否成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象？

    （1）對未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人正當(dāng)防衛(wèi)問題。我們認(rèn)為對這個總是應(yīng)當(dāng)聯(lián)系防衛(wèi)人的主觀認(rèn)識進(jìn)行具體分析。防衛(wèi)人如果不知道侵害人是未成年人，可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)；如果知道侵害人是不滿14周歲的未成年人，在正當(dāng)防衛(wèi)的條件上就加以限制。只有在被害人的合法權(quán)益受到十分緊迫的侵害的危險(xiǎn)情況下，，當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)責(zé)o條件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行為，即在迫不得已的時(shí)刻，才可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

    （2）對精神病人的正當(dāng)防衛(wèi)問題。只有在無法躲避、迫不得已的情況下，才能采取傷害精神病人的方法，這種行為是正當(dāng)防衛(wèi)。一般說來，實(shí)施防衛(wèi)在的不得已性不是正當(dāng)防衛(wèi)的合法要件，在特殊情況下，如對未成年人或精神病人實(shí)施的侵害行為實(shí)施防衛(wèi)時(shí)，不得已性便成為附加的正當(dāng)防衛(wèi)的合法行為。

    2、對醉酒人的正當(dāng)防衛(wèi)問題。

    我國《刑法》第18條第4款規(guī)定：“醉酒人的犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任�！比嗽谧砭茽顟B(tài)中，并沒有完全喪失辯認(rèn)和控制自己行為的能力，只是由某種程度的減弱。而且，行為人在醉酒前，對自己醉酒后可實(shí)施不法侵害的后果是可以預(yù)見到的。所以對實(shí)施不法侵害的醉酒人沒有理由不實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。

    (四)必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害才能施以正當(dāng)防衛(wèi)，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件，即防衛(wèi)目的的正當(dāng)性。

    就防衛(wèi)目的的正當(dāng)性的具體內(nèi)容說一般可分為以下三類：一是保護(hù)國家、公共利益，對正在進(jìn)行的不法侵害實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。二是保護(hù)本人的人身、財(cái)產(chǎn)或其它權(quán)利的自我防衛(wèi)。三是保護(hù)他人的人身、財(cái)產(chǎn)或其它權(quán)利而對正在進(jìn)行的不法侵害實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

    （五） 防衛(wèi)不能明顯超過必要的限度造成重大損害，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的限度條件。

    《刑法》第二十條第二款規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要的限度造成重大損害的應(yīng)付刑事責(zé)任”，如何理解“必要限度”，目前有三種學(xué)說：其一是“基本適應(yīng)說”，認(rèn)為所謂的“必要限度”是指防衛(wèi)的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和后果等方面與不法侵害基本想適應(yīng)，但不是完全想適應(yīng)，否則就是超過必要限度。其二是“必要說”，它主張以有效制止不法侵害為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。其三是“折衷說”，認(rèn)為“必要說”和“基本想適應(yīng)說”是從不同的角度提出問題，而不是相互排斥的，應(yīng)當(dāng)把二者結(jié)合起來考慮，只強(qiáng)調(diào)任何一個方面都是不對的。

    注意，就“明顯超過必要限度造成重大損害”來講，“明顯”，意指按一般人的常理和依相關(guān)的數(shù)據(jù)就可分析判斷出，防衛(wèi)的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度、后果等較突出較明晰大于或高于不法侵害的相關(guān)指標(biāo)。正確把握“明顯”一詞的要旨，我們可以簡單的歸納為:

    （1）為了避免強(qiáng)度較輕的不法侵害，就不允許防衛(wèi)行為采取過重的強(qiáng)度。如果非較重的強(qiáng)度不足于制止不法侵害，可以采用較強(qiáng)的防衛(wèi)強(qiáng)度。

    （2）采用較緩和的防衛(wèi)手段足以制止不法侵害，就不允許采取激烈的防衛(wèi)手段。如果非激烈的防衛(wèi)手段不足以制止不法侵害，就可以采取激烈手段。

    （3）為了保護(hù)較小的權(quán)益，不允許防衛(wèi)行為造成重大的損害。對于沒有直接危及人身的輕微的不法侵害，一般來說不宜采用重傷甚至殺害的手段去防衛(wèi)。

    四、正當(dāng)防衛(wèi)與非正當(dāng)防衛(wèi)的界限

    從總的來講，符合正當(dāng)防衛(wèi)條件的，就是正當(dāng)防衛(wèi)行為，不符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件的，就是非正當(dāng)防衛(wèi)的行為。而怎樣具體劃分正當(dāng)防衛(wèi)與非正當(dāng)防衛(wèi)的界限，并正確認(rèn)定和處理非正當(dāng)防衛(wèi)行為，在實(shí)踐中也還存在許多認(rèn)識問題與實(shí)際問題，值得在理論上加以研究和探討。非正當(dāng)防衛(wèi)行為，主在有防御行為、假想防衛(wèi)、事前防衛(wèi)、防衛(wèi)挑撥、防衛(wèi)不適時(shí)、防衛(wèi)過當(dāng)、逆防衛(wèi)、無限防衛(wèi)等等。下面將對相關(guān)行為進(jìn)行闡述。

    （一） 假想防衛(wèi)

    是指一個人由于想象和推測，在認(rèn)識上產(chǎn)生了錯誤，把實(shí)際上不存在的侵害行為誤認(rèn)為存在，因而錯誤的實(shí)行了防衛(wèi)，造成他人無辜的損害。對于假想防衛(wèi)而造成損害的責(zé)任問題，適用對事實(shí)認(rèn)識錯誤的處理原則解決，即如果屬于行為人主觀上能夠預(yù)見的，由于疏忽大意而沒有預(yù)見到，應(yīng)按過失犯罪處理；如果屬于行為人當(dāng)時(shí)不可能預(yù)見的，則按“意外事件”對待，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。特別注意的是：對實(shí)施假想防衛(wèi)的行為人，被害人有權(quán)實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

    （二） 事前防衛(wèi)

    即對于只是流露侵害意圖，或者處于犯罪預(yù)備狀態(tài)，尚未構(gòu)成直接面臨的威脅的行為進(jìn)行先行防衛(wèi)。對于這種行為可以及時(shí)向有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告，嚴(yán)密防范，不能“先下手為強(qiáng)”。對于事前防衛(wèi)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

    （三）、防衛(wèi)挑撥

    正當(dāng)防衛(wèi)成立的實(shí)質(zhì)在于防衛(wèi)目的的正義性。如果行為人為達(dá)到某種目的，以挑撥、尋釁等手段，故意激怒、誘惑他人向自己實(shí)施侵害，而后借口“防衛(wèi)”，造成他人傷亡的則是防衛(wèi)挑撥，不是正當(dāng)防衛(wèi)。

    （四）相互斗毆。

    只要形成相互斗毆，雙方的行為就都是違法的，任何一方都不是正當(dāng)防衛(wèi)。任何一方給對方造成了損害的，都要付法律責(zé)任。

    （五）“大義滅親”。

    “大義滅親”是指秉公執(zhí)法、為維護(hù)正義而不惜犧牲親屬的私情，也就是對親屬的犯罪同樣依法處理。但是在實(shí)踐中，有的對“大義滅親”理解為可以把親屬中的違法犯罪分子私自處死是不允許的，是破壞國家法制的�！按罅x滅親”同樣不是正當(dāng)防衛(wèi)行為。但是，如果親屬正在進(jìn)行違法犯罪活動的時(shí)，同這種違法犯罪作斗爭則是正當(dāng)防衛(wèi)行為。

    五、正當(dāng)防衛(wèi)的案例研究。

    夏某向李某索要錢財(cái)遭拒絕，遂糾集劉某、張某合謀毆打李某。某晚10時(shí)許，夏某手持木棒再次向李某索要錢財(cái)，被李拒絕。夏即用木棒擊打李，并將木棒打斷。隨后，劉、張二人分別用拳頭等對李進(jìn)行毆打。李某見對方人多勢眾，就掏出隨身攜帶的一把長約30cm的刀子，嚇唬說：“你們敢再打！”夏立即高喊：“快找石頭、木棒去�！碑�(dāng)劉彎腰撿拾地上的石頭時(shí)，李趕上前去，對劉的后背刺了一刀，劉隨即倒地不起。夏、張等人連忙放下手中的兇器，將劉送至醫(yī)院。后經(jīng)法醫(yī)鑒定劉某構(gòu)成重傷。

    對本案的定性存在二種意見

    第一種意見認(rèn)為，劉某在見到李某的刀子后已離開李某，雖然劉某去尋找兇器是為了對李某繼續(xù)實(shí)施不法侵害，但石頭尚未撿起來，而且當(dāng)時(shí)是背對著李某，此時(shí)李某用刀子扎劉某后背一刀，造成重傷的嚴(yán)重后果，明顯超過必要限度，屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)按故意傷害罪追究其刑事責(zé)任。

    第二種意見認(rèn)為，夏某等三人向李某索要錢財(cái)不成，繼而暴力毆打，在李某拿出刀子自衛(wèi)后又去尋找兇器，其目的是為了進(jìn)一步加害李某，是其不法侵害行為的繼續(xù)，故李某的行為適時(shí)、適當(dāng)，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

    我同意第二種意見，其理由如下：

    第一，李某面對的是正在進(jìn)行的不法侵害。本案中，夏某等三人在對李毆打后又去尋找兇器，目的是對李繼續(xù)實(shí)施不法侵害，而不是侵害的中止，屬正在進(jìn)行的不法侵害。如果待劉等人拾起石頭等兇器對其繼續(xù)毆打，后果是不堪設(shè)想的。根據(jù)當(dāng)時(shí)的形勢，不法侵害十分急迫，如果李不用刀子扎劉后背一刀，就沒有更有效的辦法制止劉等人的不法侵害。事實(shí)也證明，是在劉被扎傷后，夏等人才放下手中兇器不得已停止了侵害。所以，從不法侵害緩急角度上講，李實(shí)施的行為是適時(shí)、適當(dāng)?shù)�，�?yīng)屬刑法第二十條第三款規(guī)定的情形。

    第二，李某的行為是為了保護(hù)自身的合法權(quán)益。夏等人使用暴力侵害李的生命健康權(quán)，李在其人身權(quán)利遭到多人侵害的緊急形勢下，被迫扎傷劉后背，其目的是為了有效維護(hù)自身的合法權(quán)益，當(dāng)夏等三人停止對其侵害后，李也終止了自己的防衛(wèi)行為。因此，李的行為是受法律保護(hù)的正當(dāng)防衛(wèi)行為。

    第三，李的行為是為了制止不法侵害，且未超過必要限度。確定正當(dāng)防衛(wèi)是否超過必要限度，需要考察不法侵害的強(qiáng)度。在一般情況下，不法侵害的強(qiáng)度決定正當(dāng)防衛(wèi)的強(qiáng)度，從而決定必要限度，但不能要求兩種強(qiáng)度絕對相等。本案中，李一人面對夏三人的不法侵害，根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀環(huán)境與形勢，無論是從雙方的手段、工具、人員多少等因素來考慮，防衛(wèi)強(qiáng)度與不法侵害強(qiáng)度之間，都存在懸殊過大的差異。所以，李的防衛(wèi)行為是正當(dāng)、合法的，不屬我國刑法第二十條第二款規(guī)定的情形，不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

    結(jié)論

    正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民同不法侵害做斗爭的一項(xiàng)權(quán)利，是正當(dāng)?shù)暮戏ㄐ袨椋?dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，我們作為社會主義的公民，應(yīng)徹底理解正當(dāng)防衛(wèi)這一刑法理論，掌握正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件，以便更好的利用正當(dāng)防衛(wèi)這一武器，積極勇敢地同違法犯罪行為做斗爭，保護(hù)國家，公共利益，保護(hù)本人或他人的合法權(quán)益，為維護(hù)社會主義法制，培養(yǎng)社會主義道德風(fēng)尚！弘揚(yáng)社會正氣、高唱共產(chǎn)主義社會主旋律、創(chuàng)建和諧社會貢獻(xiàn)自己的力量，發(fā)揮自己應(yīng)有的作用。

    參考文獻(xiàn)：

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