崔毓珊 遼寧同人律師事務所

摘要:違約責任與侵權責任的競合是長期困惑民法學界的一個疑難問題。民事責任體系自羅馬法以來即建立在違約責任和侵權責任的雙軌體系上�，F(xiàn)行德國民法與我國民法也繼受此項傳統(tǒng)，以違約責任和侵權責任構成了民事責任體系的兩大支柱。隨著商品經(jīng)濟的日益發(fā)展，保證人們絕對權的侵權法和保證動態(tài)交易安全的債權法也日益完善。而立法歷史的局限性造成的違約責任與侵權責任競合之問題卻是積重難返，愈趨復雜。對這種競合行為如何規(guī)制至今還是兩大法系的立法者們孜孜不倦的所探索的一個問題。擺在法學家面前的道路有四:1.以侵權行為法規(guī)制；2.以契約法規(guī)制；3.以特別法規(guī)制；4.承認競合，對侵權法與契約法的邊界進行重構。但是，究竟誰是誰非，孰優(yōu)孰劣，卻一直莫衷一是、塵埃不落。本文擬就違約責任與侵權責任的競合問題進行探討。  

關鍵詞：違約責任  侵權責任   競合

 一、違約責任與侵權責任競合的概念及特征

(一)違約責任與侵權責任競合的概念

在民法中，民事責任最基本的分類為違約責任和侵權責任，所謂違約責任是指合同當事人因違反合同義務應當承擔的民事責任。侵權責任是指行為人不法侵害他人的人身權、財產(chǎn)權時依法應當承擔的民事責任。違約責任與侵權責任競合則是指合同當事人一方的違約行為同時又符合侵權要件，導致違約責任與侵權責任一并產(chǎn)生，違約的責任的請求權與侵權責任的索賠請求權發(fā)生重疊形成請求權的競合。例如：甲委托乙修理一臺電視機，乙卻把電視機擅自賣給了善意第三人丙，此時，甲既可以追究乙侵犯財產(chǎn)的侵權責任，也可以要求乙承擔不履行合同的違約責任。根據(jù)《合同法》第一百二十二條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”在違約責任與侵權責任競合的情況下，受損害方只能任擇其一：或者提起違約之訴，追究對方的違約責任，或者提起侵權之訴，追究對方的侵權責任，而不能同時行使兩個請求權。

   （二）違約責任與侵權責任競合的特征

民法上，違約責任與侵權責任競合具有以下主要特征：

第一，必須是同一不法行為。第二，同一不法行為既符合侵權責任的構成要件，又符合違約責任的構成要件，使兩個民事責任在同一不法行為上并存。第三，必須是同一民事主體所為。第四，數(shù)個責任之間相互沖突。

    二、違約責任與侵權責任競合原因和形態(tài)

出現(xiàn)違約責任與侵權責任競合的原因是合同法與侵權行為法相分離，但他們卻相對獨立局部重疊,使得同一違法行為常常具有多種性質(zhì)既符合合同法中的責任構成要件，又符合侵權法的責任構成要件。法律競合是法制發(fā)展帶來的法律概念復雜化及多重性的一種表現(xiàn)，是法律概念之間的一種重疊或沖突關系，它在一定程度上反映了法律發(fā)展中的法的內(nèi)部矛盾問題。在實踐中，侵權責任與違約責任的競合，在我國法律上經(jīng)常發(fā)生于買賣、租賃、醫(yī)療、保管、運輸?shù)群贤瑘龊�。其在實踐中的表現(xiàn)主要為違約行為引起侵權后果和侵權行為直接構成違約的原因。

   （二）我國違約責任與侵權責任競合的主要形態(tài)

民法上的法規(guī)競合通常表現(xiàn)為請求權競合，情況頗為復雜。這是因為民法是以權利為中心，而它的外部表現(xiàn)形態(tài)多是請求權，同一事實符合數(shù)個法律規(guī)范的情況必然體現(xiàn)在請求權上。侵權損害賠償請求權與違約損害賠償請求權競合，是一個行為既產(chǎn)生了侵權損害賠償請求權又產(chǎn)生了違約損害賠償請求權，這種競合主要有以下三種形式：

第一種，同一個行為產(chǎn)生違約損害賠償請求權與侵權損害賠償請求權，兩種請求權為不同的權利人所有，但共同指向一個義務人。

第二種，同一行為產(chǎn)生侵權賠償請求權與違約損害賠償請求權，兩個請求權集中在一個人身上。

第三種，同一行為產(chǎn)生侵權損害賠償請求權和違約損害賠償請求權，，兩個請求權有的集中于一個權利人身上，有的為不同權利人所有。

三、違約責任與侵權責任的區(qū)別

違約責任與侵權責任的競合雖是不可避免的，但這兩種責任畢竟是不同的，受害人如何取舍，會直接影響到當事人的權利和義務，因此，首先應清楚兩種責任之間的區(qū)別，才能選擇對自己最為有利的請求權。其主要區(qū)別在于：

1.產(chǎn)生原因不同。違約責任是基于合同而產(chǎn)生，而侵權責任是基于行為人未履行法律上規(guī)定的或認可的應盡之注意義務而產(chǎn)生。此乃兩者的最大區(qū)別。

2.歸責原則不同。世界各國法律大多都規(guī)定違約責任適用嚴格責任或過錯推定責任，而侵權責任在各國法律中通常是以過錯責任為歸責的一般原則的。

3.義務主體不同。違約責任的義務方只能是完全民事行為能力人，侵權責任的義務方可以是限制民事行為能力人或無民事行為能力人。

4.舉證責任不同。在違約責任中，債權人無須證明債務人有故意或過失，只須證明合同的存在和合同的不履行，違約方則應當證明自己沒有過錯，否則即應承擔違約責任。在侵權責任中，侵權行為的被害人一般應當證明行為人有故意或過失(特殊的侵權責任除外)

。

5.構成要件不同。在違約責任中，合同當事人只要不履行或未完全履行合同義務，并且不具有免責事由，就應承擔違約責任，至于違約是否造成損害后果，則不影響違約責任的成立。而在侵權責任中，損害事實是承擔侵權損害賠償責任的前提，無損害事實，便沒有侵權責任。

6.責任形式不同。違約責任主要是財產(chǎn)責任，而侵權責任既包括財產(chǎn)責任也包括非財產(chǎn)責任。

7. 對第三人責任不同。合同責任中，債務人應對第三人的過錯性違約行為負責，隨后再對第三人進行追償；而侵權責任中，行為人只對自己的行為負責，一般無須為第三人的過錯承擔責任。

8.賠償范圍不同。合同損害賠償責任主要是財產(chǎn)損失的賠償，賠償數(shù)額或者損失賠償?shù)挠嬎惴椒ǹ梢杂僧斒氯嗽谟喠⒑贤瑫r約定。侵權損害責任既包括財產(chǎn)也包括人身的精神損害，不僅包括直接損失，而且還包括間接損失。

9.訴訟管轄不同。根據(jù)我國《民事訴訟法》規(guī)定:合同之訴，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。而侵權行為之訴，則由侵權行為地或者被告住所地法院管轄。

10.適用抵銷不同。因故意侵權行為所形成的侵權之債，一般不允許抵銷，而違約責任符合抵銷條件的則可以主張抵銷。

基于上述兩種責任的種種不同，可以看出，兩種責任各有優(yōu)劣，訴訟中無論對哪種責任的取舍，勢必都會產(chǎn)生些許遺漏，當事人的權益都不能很好的，充分的得到維護。故筆者認為，應當從立法上對二者做重新的規(guī)定，即減少了當事人的訴累，也有效維護受害人的合法權益。

通過對競合理論的實證分析和法理分析以及比較研究，作者試擬如下條款作為立法建議:

（一)立法建議

保留《合同法》第122條的內(nèi)容，增加如下條款:

因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方要求承擔違約責任的，違約方對造成違約責任范圍以外的損害，存有過錯的，受損害方并得請求賠償；對造成違約責任范圍以外的損害沒有過錯的，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當賠償對方的損失。因當事人一方的違約行為，侵害對方人身財產(chǎn)權益的，法律或合同有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。

（二）新增法律條款的解釋

上述新增法律條款包含兩部分內(nèi)容

第一，實體方面

強調(diào)違約方應對給其受害方造成的損失，包括合同的履行利益以及合同履行利益以外的利益損失，均給予賠償。再依據(jù)一般條款和特別條款的關系，給予《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律就因產(chǎn)品缺陷而造成的產(chǎn)品損害和人身財產(chǎn)損害的特殊規(guī)定以優(yōu)先適用。 

第二，程序方面

對同時造成違約責任和違約責任范圍以外所表征的利益的損害，原則上應當依照合同法的有關規(guī)定進行訴訟。

舉證責任的例外:有關違約的規(guī)定，依照有關主合同義務和合同附隨義務的歸責原則來決定舉證責任的承擔。有關違約責任范圍以外的利益損害，若是一般侵權性質(zhì)的，由受害方舉證:若是特殊侵權性質(zhì)的，則依據(jù)有關法律規(guī)定進行舉證責任的分配。

（三）立法第二款中違約損害賠償范圍擴大的理由

1、立法第二款中以對加害人的過錯討論作為其承擔違約責任范圍以外的利益損失的必要要件的理由：

第一，受害方主張違約責任范圍以外的利益的損害賠償，就應當依有關法律規(guī)定其是否對加害人的過錯進行舉證。由于一種行為兼具違約和侵權，受害人因此想對兩塊不同利益進行請求，那么他就“必須主張和證明對自己有利的法規(guī)范的條件”也即受害人既然主張行為的競合，就應當對違約和侵權的“權利產(chǎn)生規(guī)范”的事實要件進行證明，加害人則應就可免責的“權利消滅規(guī)范”和“權利排除規(guī)范”的事實要件進行舉證

第二，討論受害方是否就受侵權范圍內(nèi)的對方的過錯與否進行舉證，可避免將因第三人原因造成的違約被視為責任競合的案件。

第三，以過錯作為賠償違約責任范圍以外的利益損失的必要條件，可以使加害人違反合同附隨義務的舉證責任和加害人存有特殊侵權下的舉證責任獲得統(tǒng)一。   

2、立法第二款中訴訟程序采合同之訴的訴訟程序的理由:

于責任競合案件中，違約方不僅沒有盡到合同義務，而且還侵害了對方的固有利益。這無論比單純的違約或單純的侵權的危害均來得嚴重。因此，在訴訟程序的設置上，應當是采用更有利于保護受害人的訴訟程序。一般而言，合同之訴較侵權之訴更能夠達到這個目的。

第一、在訴訟管轄上，合同之訴的管轄選擇范圍來得廣泛。因為就責任競合而言，侵權行為地也即合同履行地，故合同之訴更為方便。

第二、對舉證責任的配置本條款又進行了雙重的規(guī)定，可以彌補合同之訴的不足。對侵權性違約抑或違約性侵權，受害方在主張擴大合同的損害賠償范圍，就必須滿足額外損害賠償法律要件的舉證。

第三，在邏輯上，對損害賠償范圍以“違約責任”和“違約責任范圍以外的損害”進行劃分，可避免重復賠償?shù)某霈F(xiàn)。

我國《合同法》對責任競合的行為采用訴的選擇的方式進行規(guī)制，在違約責任和侵權責任指向利益相互交叉或獨立并存案件中并不能夠給當事人以周全的救濟。但是，有損害就應當有救濟。對民事責任的競合，我贊成我國學者馬維麟的看法:“對加害人損害賠償不必拘于違約或侵權的劃分，不可因概念的劃分而剝奪受害人的權利”對該觀點大陸學者韓世遠也有同感，“應以發(fā)展的眼光看待問題。生活并非理論，理論卻是因為生活�！敝T如美國《合同法的第二次重述》也通過擴大對部分違約的精神損害賠償范圍的認可來達到周全救濟的目的。也只有這樣，才能夠符合法理。給予受害方以履行利益以外的補償，才能夠保證合同雙方權利義務的平衡并遵循法律適用中的“相同案例給予平等處理”的原則。 

參考文獻

[1]王利明.違約責任論(修訂版)[M].北京:中國政法大學出版社,2003年版.

[2]王利明.違約責任論[M].中國政法大學出版社,2000年版.

[3]王利明，楊立新.侵權行為法[M].法律出版社,2001年版.

[4]王利明，楊立新.侵權行為法[M]..法律出版社,2002年版.

[5]王利明.合同法新問題研究[M].中國社會科學院出版社,2003年版.

[6]楊立新.侵權法論（第二版）[M].人民法院出版社,2004年版.

年1月第2版.

年4月第1版

年版.

[11] Cheyne, A.The Legal Secretary's Guide [M].Oxford University Press ,2005.3.

[12]Damian Chalmers. European Union Law : Text And Materials [M].Cambridge University Press, 2006.7.

本文編號：18362