摘要：為建筑施工企業(yè)（以下簡稱施工企業(yè)）提供法律服務(wù)，是企業(yè)法律服務(wù)人員（企業(yè)法律顧問）的法定職責(zé)，是其履行崗位責(zé)任所要求的，也是企業(yè)能夠有效規(guī)避法律風(fēng)險的重要方面。從市場法律風(fēng)險及建設(shè)工程施工合同性質(zhì)來看，法律服務(wù)人員提供服務(wù)是必要的、必然的。為施工企業(yè)提供非訴訟法律服務(wù)，應(yīng)以施工合同管理為主線，提供全過程的服務(wù)，才能有效地規(guī)避施工企業(yè)現(xiàn)實(shí)面對的法律風(fēng)險，依法維護(hù)施工企業(yè)的合法權(quán)益，有效預(yù)防企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任。

關(guān)鍵詞：建筑施工；法律服務(wù)；風(fēng)險規(guī)避；

1.市場方面。一是近年來，由于建筑施工企業(yè)發(fā)展過快，建筑市場已由買方市場轉(zhuǎn)為賣方市場。建筑施工企業(yè)之間為了爭攬到工程，不惜競相壓價，造成惡性競爭。二是市場主體信用缺失，多數(shù)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)拖欠工程款已成“慣例”，導(dǎo)致工程款拖欠成為建筑市場“頑癥”之首。近年幾年國家雖然對工程款拖欠問題采取了多種手段進(jìn)行干預(yù)，，但拖欠現(xiàn)象依然存在。綜合上述各種因素，增強(qiáng)了施工企業(yè)尋求法律服務(wù)的現(xiàn)實(shí)需求。

2.建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)。建設(shè)工程施工合同可以說是目前國內(nèi)最復(fù)雜的合同之一。1999年版的建設(shè)工程施工合同示范文本已經(jīng)使用了十四年，現(xiàn)已不能適應(yīng)當(dāng)前建設(shè)工程施工的實(shí)際需求，也不能與有關(guān)法律法規(guī)政策以及司法解釋互為對應(yīng)發(fā)揮作用。從2009年開始，住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部就成立了課題組起草新的示范文本，經(jīng)過廣泛征求意見，歷經(jīng)四年終于在2013年4月順利通過審批并從2013年7月1日起正式使用（即：GF—2013—0201文本），新的示范文本與1999年示范文本發(fā)生了重大變化，設(shè)立了八項(xiàng)新的制度，其系統(tǒng)性、完備性、先進(jìn)性是國內(nèi)其他合同示范文本所無法比擬的。引起了施工企業(yè)高度重視。

3.法律服務(wù)的專業(yè)性。隨著市場經(jīng)濟(jì)體系的不斷完善，企業(yè)法律顧問，作為企業(yè)內(nèi)部為企業(yè)提供專業(yè)性法律服務(wù)的主體，是企業(yè)依法治企、依法經(jīng)營的內(nèi)在需求。企業(yè)法律顧問堅持為本企業(yè)服務(wù)、事先防范為主、以管理為主的基本原則，參與重大經(jīng)營決策、有效防范經(jīng)營風(fēng)險；堅持事中控制為主和事后補(bǔ)救為輔的企業(yè)法律服務(wù)工作方針，其作用已越來越得到社會及企業(yè)的認(rèn)可；其能以用得動、呼得應(yīng)，方便、及時、高效、專業(yè)性強(qiáng)為其工作特點(diǎn)；因其能及時掌握企業(yè)的各種經(jīng)營信息，以便隨時為企業(yè)提供有針對性的法律服務(wù)。相對于外聘法律服務(wù)人員只對事后補(bǔ)救采取亡羊補(bǔ)牢式的服務(wù)方式來講，企業(yè)法律顧問在為企業(yè)提供法律服務(wù)方面，具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢。就目前現(xiàn)狀來看，部分施工企業(yè)法律意識不強(qiáng)，合同管理不規(guī)范，對施工合同履行過程的法律風(fēng)險沒有足夠的關(guān)注。而傳統(tǒng)的法律服務(wù)大多停留在一般的合同審查、訴訟這一層面上，服務(wù)空間沒有拓開，法律顧問的作用沒有完全體現(xiàn)，逐步擴(kuò)展其更大服務(wù)空間已迫在眉睫。

1.合同的審查、修改。審查、修改合同是法律服務(wù)人員在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?yàn)榭蛻籼峁┓窃V訟法律服務(wù)的主要方式。施工企業(yè)在短則幾個月、長則幾年的施工周期中，與建設(shè)單位的緊密聯(lián)系主要是通過合同來維系的。其中涉及的主要合同有建設(shè)工程施工合同（總承包合同）、建設(shè)工程專業(yè)分包合同、建設(shè)工程勞務(wù)分包合同、材料/設(shè)備采購合同。

（1）施工合同。建設(shè)工程施工合同是體現(xiàn)施工企業(yè)在工程項(xiàng)目建設(shè)過程中基本權(quán)利、義務(wù)的合同，在整個工程項(xiàng)目建設(shè)過程中居于主導(dǎo)地位。由于建設(shè)工程施工合同具有標(biāo)的物特殊、投資巨大、合同履行期限長、涉及面廣等特點(diǎn)，以及該類合同法律關(guān)系復(fù)雜，涉及的法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、部門規(guī)章、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范繁多等原因，因此法律服務(wù)人員審查、修改建設(shè)工程施工合同具有提綱挈領(lǐng)的作用，意義十分重大。

審查、修改建設(shè)工程施工合同，應(yīng)先熟悉通用條款，在此基礎(chǔ)上審查專用條款。通用條款，是通用于某一類合同的條款，特點(diǎn)是具有通用性。施工企業(yè)往往不重視通用條款，實(shí)際上，如果專用條款沒有作具體的約定，那么通用條款就變成了專用條款，就是履行合同的依據(jù)，對合同雙方都有約束力。專用條款，是專用于某一具體合同的條款，體現(xiàn)了合同的特殊性和具體性。專用條款不僅包括示范文本的條款，還包括對通用條款的排除、修改和補(bǔ)充。審查專用條款時應(yīng)注意一些程序性、時限性的要求以及有關(guān)違約的約定。

（2）分包合同。絕大多數(shù)工程項(xiàng)目都會涉及工程分包。與以往不同的是，國家為了保證工程質(zhì)量，防止無序分包，將分包分為專業(yè)分包和勞務(wù)分包兩類（《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，建設(shè)部159號令），并且無論是專業(yè)分包勞務(wù)分包，都規(guī)定了強(qiáng)制性資質(zhì)要求。應(yīng)重點(diǎn)審查分包單位的資質(zhì)、資信狀況，審查是否存在轉(zhuǎn)包、違法分包及不規(guī)范分包、出借資質(zhì)的情形；審查分包合同條款是否完備，工期、質(zhì)量是否有保證，避免由于分包單位的原因而承擔(dān)連帶責(zé)任。

（3）材料、設(shè)備采購合同。無論是施工總承包還是專業(yè)承包，多數(shù)情況下，都是由承包人（施工企業(yè)）采購材料、設(shè)備。在一份施工合同中，材料、設(shè)備的采購量都是很大的，因而要簽訂大量的買賣合同。對于此類合同，應(yīng)著重審查材料、設(shè)備的供應(yīng)商是否具有生產(chǎn)、銷售（包括大型設(shè)備的安裝、調(diào)試）相應(yīng)的主體資格，其產(chǎn)品是否符合專用條款約定的條件，是否符合設(shè)計要求及強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，供貨是否有保障，能否提供產(chǎn)品合格證明，對產(chǎn)品的隱蔽缺陷能否提供擔(dān)保等。另外，在由施工企業(yè)采購材料、設(shè)備的情況下，還應(yīng)審查是否存在發(fā)包人指定生產(chǎn)廠或供應(yīng)商的違法情形，如果有，施工企業(yè)有權(quán)予以拒絕，或約定因材料、設(shè)備質(zhì)量原因造成損失的責(zé)任承擔(dān)辦法。

2.跟蹤合同的履行。由于建設(shè)工程施工合同履行期限長，因此，對施工合同的管理主要集中在施工合同的履行這一價段上。為施工企業(yè)提供法律服務(wù)，應(yīng)將這一價段作為服務(wù)重點(diǎn)。具體應(yīng)從以下幾方面對合同的履行進(jìn)行跟蹤。

（1）質(zhì)量跟蹤。質(zhì)量責(zé)任是施工企業(yè)在施工合同中的核心責(zé)任。施工企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格按法律、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、圖紙進(jìn)行施工，使用合格的建筑材料，構(gòu)配件及設(shè)備；其次，施工企業(yè)應(yīng)根據(jù)合同約定的程序及時限，及時進(jìn)行驗(yàn)收、檢驗(yàn)，并按合同約定要求對方進(jìn)行簽字確認(rèn)。如出現(xiàn)質(zhì)量問題，應(yīng)查明責(zé)任方（設(shè)計、發(fā)包方、生產(chǎn)商、監(jiān)理、承包方、分包方等），并由各方簽字確認(rèn)。對于質(zhì)量跟蹤過程中形成的書面資料應(yīng)仔細(xì)保管，以備他用。

（2）工期跟蹤。建設(shè)工程施工合同的工期少則數(shù)月，多則幾年。在施工合同履行過程中，有很多影響工期的因素。如設(shè)計變更、遲延付款、返工、暫停施工、圖紙?zhí)峤徊患皶r、材料延期供應(yīng)等，還有其他諸如自然因素，社會因素等。在工期跟蹤過程中，施工企業(yè)應(yīng)注意積累引起工期延誤的書面資料，并根據(jù)具體的原因，區(qū)分造成工期延誤的責(zé)任主體，幫助施工企業(yè)避免或減輕責(zé)任。

（3）施工索賠。索賠是指在合同履行過程中，對于非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延的要求。低價中標(biāo)，索賠賺錢，已成為很多管理規(guī)范的施工企業(yè)的一條重要的經(jīng)營原則。法律服務(wù)人員應(yīng)協(xié)助施工企業(yè)樹立索賠觀念，建立索賠機(jī)制，及時抓住索賠機(jī)會。具體包括提醒施工企業(yè)平時注意索賠資料的積累，每一份經(jīng)濟(jì)、技術(shù)簽證要及時、準(zhǔn)確，所有的工程量報告要及時送達(dá)對方簽收（對方拒不簽收的可考慮用郵寄、公證等其他有效方式送達(dá)），設(shè)計變更、工程變更要有簽證，洽商、會談能夠達(dá)成一致的意見要有書面記錄并有各方簽字，單方的函件（如撥付工程款通知、順延工期報告等）要有對方簽收等。另外還要及時提出索賠的意向及索賠報告。

隨著國家對建筑市場整頓力度的加大，建筑市場已逐步步入正軌，施工企業(yè)的法律觀念也必須跟上時代的步伐，充分激發(fā)企業(yè)法律服務(wù)工作人員的主動性、積極性，為企業(yè)取得良好的經(jīng)濟(jì)、社會效益，規(guī)避法律風(fēng)險進(jìn)行不懈努力。

[1]車貴普.房地產(chǎn)項(xiàng)目分包合同管理與風(fēng)險規(guī)避[J].科技信息(科學(xué)教研). 2008(09).

[2]劉志強(qiáng).關(guān)于加強(qiáng)建設(shè)施工合同管理的一些意見[J].山西建筑. 2007(18).