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法律法規(guī)

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商標法律制度的失衡及其理性回歸

近年來，商標立法不斷擴大商標權的保護范圍：能夠作為商標的標識越來越豐富；商標法律制度所規(guī)范的侵害商標權的行為類型越來越繁多，突破消費者發(fā)生來源混淆的情形；對商標權利人的救濟越來越充分。而從司法制度的運行來看，法院經常以“防止消費者發(fā)生混淆”之名，對商標權人的權利過度關注。在社會公眾利益與商標權人的利益博弈中，商標法律制度越來越向商標權人傾斜，這越來越偏離了商標保護制度的設計初衷，導致商標法律制度失衡。那么，我們該如何認識這些失衡的現(xiàn)象？為什么會出現(xiàn)這些現(xiàn)象？如何讓商標法律制度回歸理性？

商標法律制度失衡之表現(xiàn)以知識產權權利擴張為歷史大背景，始于18世紀，進入20世紀以后，更加凸顯。從歷史演進來看，最初，商標權利人主要禁止競爭者使用相同商標或商標的構成部分，法律禁止假冒侵權。后來，商標權利人有權禁止競爭者使用與其商標近似的標志以導致消費者混淆，法律抵制仿冒侵權。從傳統(tǒng)仿冒侵權來看，混淆的概念又逐漸膨脹，出現(xiàn)了最初檢索商品時發(fā)生的混淆以及二次混淆等新概念。這些新型混淆概念從時間和空間上擴大了混淆發(fā)生的范圍，將權利人的權利延伸到更廣闊的權利外空間。及至后來，商標法律制度超越了假冒和仿冒侵權，賦予商標權利人阻止非競爭者使用相同或近似商標的權利，其根據為“淡化”。推陳出新的學理解說和司法原則，為商標權的權利擴張?zhí)峁┝烁鞣N支持，這些學說和原則不斷被立法吸收，上升為法律規(guī)定。因此，從立法規(guī)定來看，商標權利人的權利范圍不斷擴張。而從司法制度的運行來看，法院在商標糾紛的處理過程中體現(xiàn)了越來越明顯的親商標權利人的傾向。在商標立法的權利角逐中，商標權人占盡了先天的優(yōu)勢，并不斷擴張其權利保護范圍；而在司法競技場中，糾紛解決的關系結構和法官的判案方式又向商標權人一方傾斜。在這場表面上由商標權人與被控侵權人進行的公平對弈中，商標權利人受到了太多的關注和照顧，被控侵權人的利益被忽略了，消費者利益也被忽略了。

商標法律制度的失衡有政治、經濟和語言文化等各方面的原因。從國際視角來分析，發(fā)達國家擁有諸多國際知名的品牌，隨著在全球范圍內建立世界工廠、代工工廠，它們需要強化品牌在全球范圍內的保護機制。一方面，它們成功說服發(fā)展中國家修改法律，提高商標保護水準；另一方面又通過國際公約等形成關于商標的國際保護最低水準。這就是導致各國商標立法不斷強化商標權保護的國際背景。從語言文化的角度分析，隨著西方發(fā)達國家向全球輸出和植入知識產權概念，重視知識產權并尊重這種權利的文化逐漸養(yǎng)成。知識產權作為一項具有極強排他性的權利不斷地被強調，并收買立法和司法實踐，知識產權的保護范圍也隨之逐步擴大。從行為學的角度，人們都有風險回避傾向，當權利邊界模糊，人們不確定是否需要獲得許可才能行為時，這種避險的傾向會促使行為人先獲得許可。久而久之，先獲得許可成為風尚和習慣，形成為規(guī)則，被人們接受而反饋到法律中上升為條文。這樣，在法律的灰色地帶出現(xiàn)的許可做法最終導致其規(guī)范越來越明朗，最后許可本身也成為權利包括此種使用的證明。當然，從商標法律制度的特殊發(fā)展規(guī)律來看，推動立法擴大商標權保護范圍的最大助因還是來源于市場交易形態(tài)的變化和商品交易方式的轉變。商標因商品交易方式的改變而發(fā)生使用方式、具體功能的改變。當市場交易突破地緣限制而主要以遠程貿易為主時，商品需要通過商標做大量的廣告，以吸引消費者。特別是當商品的質量和性能彼此不相上下時，生產者和經營者就更需要商標和廣告創(chuàng)意來吸引消費者的眼球。這種新的市場交易形態(tài)刺激著生產經營者以商標為載體為商品投入大量的廣告宣傳，長期的投入使商標上的商譽價值逐漸累積，無限膨脹，導致商標本身具有的銷售吸引力的價值遠遠超過了商品提供者的其他資產。商標的價值隨著商標吸引力的增加而不斷飚升，商標的廣告功能發(fā)展到了極致。從規(guī)范層面來看，當商標能夠與商品分離而逐漸獲得獨立商業(yè)價值時，商標權的保護就不必一定與商品來源捆綁在一起了。換言之，商標權保護宗旨不局限于防止消費者就商品來源發(fā)生混淆，而進一步擴展到防止對商標所代表的商譽價值發(fā)生損害。于是，商標反淡化保護等被逐漸認可。當商標保護更多關注商標所代表的商業(yè)價值、競爭者是否不當利用了商標之上積累的商譽，而不是消費者是否發(fā)生混淆時，商標權的權利性質也就接近于財產權，法律對商標做泛財產化處理。把商標權視為一種類似于所有權的財產權，賦予其財產權性質的排他性，這使得商標權的性質發(fā)生變化，商標的功能和作用方式發(fā)生轉換，商標權也實現(xiàn)了向重點關注商標擁有者利益的華麗轉身。

商標法律制度的擴張，令知識產權學界對此深感不安。以財產權為基礎的商標法律制度，消費者檢索成本沒有進一步節(jié)約，消費者對生產者所進行的信息反饋沒有變化，但是因為擴張了商標權保護范圍，品牌所有者的市場控制力卻增加了，福利損失進一步擴大。商標本身的財產化對競爭性利益平衡的打破，最主要體現(xiàn)為通過擴張商標的市場力而弱化了競爭、增加了引進競爭性產品的費用。它會使被擴張的商標保護以信息識別優(yōu)勢為基礎的效率優(yōu)勢不能超過這種保護所產生潛在的反競爭效果。商標權保護的正當性基礎發(fā)生了動搖，商標法律制度賴以建立的基礎遭到破壞，商標權過于強大會導致不公平競爭的結果，壓縮公共空間。如何重塑商標法律制度，讓商標法重回理性的平衡？為此，需要充分認識商標的公共產品屬性，強調消費大眾在品牌塑造中的客觀作用，界定商標保護中的公共領域，重申商標權保護對消費者的公共利益關懷等。

商標作為一種信息產品，具有公共產品的屬性，它是一種信息符號和文化符號。商標指示商品來源，是傳遞商品信息的符號；商標發(fā)揮識別商品來源的功能，是檢索商品的公共符號。商標跟隨商品進入市場后，伴隨商品的消費和商品提供者的廣告宣傳，逐漸獲得了經濟屬性之外的其他含義——文化屬性。形形色色的商品使用的商標，匯聚成了紛繁復雜的信息流。保護信息的流通，保護信息能夠發(fā)揮其應該發(fā)揮的信息功能，已經超出了保護商品提供者私權利益的范疇，而是保護經由信息構成的公共場域。隨著商品的大量消費和商品提供者開展大規(guī)模促銷廣告活動，這種商標匯聚的信息流通逐漸加快、頻繁，并在市場消費大眾的意識中強化，而演化成具有商標含義之外的特定含義的公共語匯。這些公共語匯不但豐富了消費大眾的表達方式，也代表了豐富多彩的文化時尚和消費品味。

以商標的公共產品屬性為基礎，消費者在商標的認可及商業(yè)信譽的形成過程中起到的不可或缺的作用被逐漸認識和強調。一個品牌的存續(xù)和成功，不僅依靠擁有者的設計智慧和苦心經營，更重要的是消費者在時間、興趣和金錢方面對品牌的投入。消費者不是商標權人通過商標傳遞的信息的被動接受者，不是不吭聲的啞巴，他們始終在積極地通過商標來表達自己、建立與他人的聯(lián)系并尋找信息。品牌是通過消費者的認識和投入逐漸形成的，商標權人獨自創(chuàng)造和控制商標之上形成的商業(yè)信譽的看法是片面的。網絡出現(xiàn)以后，消費者對品牌的建樹作用更加明顯。這一方面是因為信息傳遞方式在數字化網絡時代出現(xiàn)了非常重要的改變，以往的信息傳輸方式是從信息源到眾多接收者單向進行的；而現(xiàn)在，信息出現(xiàn)了交互傳播方式。網絡用戶也成為了信息的制造者和發(fā)出者，消費者自己既是信息的接收者，也是信息的發(fā)出者，甚至可以自己通過用戶生成內容為商品做廣告。網絡為消費者在信息流通中完成從被動到主動的角色轉變提供了強有力的技術支撐。電子商務、社交商務使消費者在品牌塑造過程中發(fā)揮的作用越來越大，他們和生產經營者一起，創(chuàng)造了品牌，創(chuàng)造了品牌的信譽。在新的網絡交易環(huán)境下，消費者不僅是品牌的締造者，很多情況下甚至可以說是主要的締造者。在商標權保護中，應客觀公正地認識消費者在商標商業(yè)信譽形成中的作用，將消費者的貢獻留給消費者。

商標的公共產品屬性以及消費大眾在品牌塑造中的重要作用，迫使我們更加關注商標權保護中的公共領域保留。首先，要在商標立法中明確規(guī)定公共利益保護，作為一般條款。商標法律制度領域的公共利益主要體現(xiàn)為廣大消費者利益和市場競爭者利益。《商標法》應該旗幟鮮明地做出公共利益保護規(guī)定，加強宣示意義，規(guī)定為商標法的一般條款，統(tǒng)攝商標注冊、使用、權利行使、權利限制等，同時保留誠實信用原則條款，從行為準則和商業(yè)道德角度強調市場秩序的養(yǎng)成和公共利益的維護。作為一般條款的公共利益規(guī)定，不僅貫穿于商標法律制度設計的全景，為具體制度設計提供基本原則，同時指導商標法律適用，是商標司法實踐的基本指針，在要否保護商標權利、提供何種程度的保護及救濟的判斷中，法律適用者也需要進行公共利益的衡量。其次，要完善商標合理使用制度等商標權限制制度。在商標權利擴張之時，如果我們能夠及時設計出完善的合理使用等權利限制制度，人們對權利擴張產生的壟斷和不公平競爭的疑慮和不安就會減輕。再次，重申消費者混淆在商標法律制度中的靈魂地位。重新確立消費者混淆在商標法律制度中的靈魂地位，讓商標法律制度重新回到消費者本位，而不是標記財產化的生產者本位。這既為消除商標法律制度的風險所需，也是數字網絡化時代市場發(fā)展的必然要求。在侵權案件的具體判斷中，只要堅持“消費者混淆”的判斷標準，以不變應萬變，很多新問題都可以解決。網絡交易平臺商品信息數量巨大，流轉速度快，消費者對商標指示商品的公共信息功能要求強烈，對通過商標實現(xiàn)檢索和對比商品更加期待和依賴。在這樣的交易環(huán)境下，強調消費者混淆的制度本位是適當的，因為商標標識的公共屬性更突出，如果制度向商標的排他專有性傾斜，會妨礙消費大眾獲得他們滿意的商品。對于形式各異的商標利用行為，運用“消費者混淆”原則做出判斷，既能夠以一種極其經濟的方式處理新形態(tài)的糾紛，又可以避免商標保護范圍進一步擴張的矛盾。這樣，如果我們重申消費者混淆在商標法律制度中的靈魂地位，就可以正確定位商標法律制度的方向，最終促進商標法律制度健康發(fā)展。

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作者 商盾 瀏覽 發(fā)布時間 2015-07-22 10:10

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