發(fā)布時間：2017-05-10 10:02

  本文關(guān)鍵詞：從虛構(gòu)到真實：法律擬制的歷史、邏輯與未來，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【摘要】：擬制作為法律化約社會復(fù)雜性的一種方法，主要表現(xiàn)為“不同視同”的決斷性虛構(gòu)。通過這一虛構(gòu)，法律能夠化約由于法律與社會之“不可通約性”造成的時空困境，從而達到以虛馭實、以簡化繁的目的。作為一種邏輯方法，擬制不僅被廣泛運用到法律規(guī)范設(shè)計層面與法律的適用過程中，而且也突出地表現(xiàn)在法律系統(tǒng)形成與發(fā)展的歷史過程中。在這一過程中，擬制內(nèi)涵了虛構(gòu)和化約兩大核心要素。通過“可能社會”的確立及“不同視同”的虛構(gòu)，法律能夠擺脫由法律語言、法律模糊性等自身局限性所造成的內(nèi)在困境，亦可以降解由于社會的多樣性、變動性等帶來的外在困境。但是，擬制內(nèi)在的化約性又包含著“以一對多”的邏輯矛盾，當(dāng)簡單之“一”無法應(yīng)對復(fù)雜之“多”時，法律系統(tǒng)的形成與發(fā)展將表現(xiàn)出封閉性、專斷性和異化性的特征，最終導(dǎo)致法律系統(tǒng)的整體性危機。 從歷史上看，由于不同國家和地區(qū)的社會復(fù)雜性各不相同，法律擬制便具有不同的表現(xiàn)形式。建立在不同形式的擬制之基礎(chǔ)上，各個國家和地區(qū)演化出了各自不同的法律系統(tǒng)，型塑了不同的法律理想與法律樣態(tài)。中國古代法律制度以家國一體文明，法律遵照血緣邏輯生演，其路徑是將“社會”擬制為“家”，并以“家”為核心起點型塑法律的理想與樣態(tài)。而西方的法律文明則以市場社會一體而鋪開，法律遵照契約邏輯構(gòu)建，其路徑是將“社會”擬制為“城邦”，并以“城邦”為核心型塑法律的理想與樣態(tài)。 然而，無論是中國還是西方，法律擬制的歷史都沒能擺脫內(nèi)在化約邏輯之封閉性的桎梏。以“家”為邏輯起點的中國式法律擬制，其本質(zhì)是將“社會”化約為“家”，將社會關(guān)系化約為血緣關(guān)系，進而導(dǎo)致“復(fù)雜社會”與“家”的同構(gòu)。隨著“家”的基因在法律系統(tǒng)中得以確立，法律秩序發(fā)展成人倫秩序，法律系統(tǒng)最終確立了血緣法律范型。以“城邦”為邏輯起點的西方式法律擬制，其導(dǎo)向是將“社會”化約為“城邦”，將社會關(guān)系化約為契約關(guān)系，最終使得整個社會內(nèi)涵“契約”的屬性，法律系統(tǒng)最終確立契約法律范型。血緣法律范型與契約法律范型雖表現(xiàn)不盡相同，但都內(nèi)涵了相同的化約邏輯。若遵循該化約邏輯的預(yù)設(shè)，社會將形成“此場域”殖民“彼場域”的錯位調(diào)整關(guān)系，不利于法治文明的最終形成。 從中西法律的發(fā)展來看，此種封閉的化約邏輯最終都沒能逃脫歷史的危機。中國傳統(tǒng)法律制度在近代屢遭詬病，最終不得走上革命變法的艱難險途，這是因為以“家”為原點的擬制以其封閉獨斷的邏輯扼殺了整個社會個體創(chuàng)造的勃勃生機。由此近代仁人志士開始主張改革變法，從“體用二元”，到“批林反孔”，再到“法制現(xiàn)代化”和“法治本土資源”的追尋，中國法治建設(shè)至今仍處在艱難困苦的探索階段。 相比中國，西方法治的命運同樣跌宕起伏，危機處處喧嘩。尤其是在現(xiàn)代性危機的大討論中，人們愈加清醒地認(rèn)識到封閉性化約邏輯給法治埋下的危機。以契約理性為核心的擬制雖帶來了物質(zhì)的極大文明，，但社會中的人卻無時無刻不在面臨被異化的危險。面對“法律壟斷”造成的危機，西方社會爆發(fā)了一場前所未有的“反壟斷”斗爭，重新踏上了探索自由、民主、正義的法治救贖之路。 中西方法律成長的歷史已經(jīng)表明，傳統(tǒng)法律擬制具有封閉性、專斷性、異化性等特征，因此我們有必要展望新型的法律擬制。新型擬制將強調(diào)開放性、溝通性及人性的回歸。就當(dāng)下中國的法治建設(shè)而言，新型法律擬制意味著“人民性”及其“多樣性”的強調(diào)以及法治開放體系和互動機制的確立與建設(shè)。唯有如此，法律才能打破擬制內(nèi)在“一”對“多”的宰制，進而塑造“多對多”的理想與制度，并最終建立自由、平等、正義的法治社會。
【關(guān)鍵詞】：法律擬制 虛構(gòu) 血緣范型 契約范型 法律發(fā)展
【學(xué)位授予單位】：華東政法大學(xué)
【學(xué)位級別】：碩士
【學(xué)位授予年份】：2014
【分類號】：D90
【目錄】：

• 摘要2-4
• Abstract4-9
• 引論9-20
• 一、 法律如何化約社會的復(fù)雜性？9-12
• 二、 關(guān)于法律擬制的學(xué)術(shù)梳理12-19
• 三、 文章的研究思路及其方法19-20
• 第一章 法律擬制范疇的界定20-41
• 第一節(jié) 法律擬制的內(nèi)涵20-29
• 一、 規(guī)范設(shè)計層面上的擬制21-23
• 二、 法律運行層面上的擬制23-26
• 三、 邏輯層面上的擬制26-29
• 第二節(jié) 法律擬制的核心要素29-36
• 一、 法律擬制中的虛構(gòu)29-32
• 二、 法律擬制中的化約32-36
• 第三節(jié) 法律擬制與法律系統(tǒng)36-41
• 一、 法律擬制與法律系統(tǒng)的形成36-37
• 二、 法律擬制與法律系統(tǒng)的發(fā)展37-39
• 三、 法律擬制與法律系統(tǒng)的多元化39-41
• 第二章 法律擬制的中國表達41-54
• 第一節(jié) 擬制的邏輯起點——“家”42-47
• 一、 “復(fù)雜社會”與“家”的同構(gòu)42-43
• 二、 “家”的基因在法律系統(tǒng)中的確立43-45
• 三、 法律系統(tǒng)的人倫格局45-47
• 第二節(jié) 血緣倫理與法律范型47-50
• 一、 血緣倫理的延展47-48
• 二、 血緣法律范型的確立及特征48-49
• 三、 血緣法律范型的功能簡評49-50
• 第三節(jié) 中國傳統(tǒng)法律制度的困局與反思50-54
• 一、 中國傳統(tǒng)法律制度的困局50-52
• 二、 擬制化約邏輯的顯見52-53
• 三、 “體用二元觀”與中國的法律改革53-54
• 第三章 法律擬制的西方言說54-68
• 第一節(jié) 擬制的邏輯起點——“城邦”54-59
• 一、 “復(fù)雜社會”中的“城邦”54-56
• 二、 法律系統(tǒng)的“契約”屬性56-57
• 三、 西方法律傳統(tǒng)的形成57-59
• 第二節(jié) 契約理性與法律范型59-63
• 一、 契約理性的基本內(nèi)核59-60
• 二、 契約法律范型的形成60-61
• 三、 契約法律范型的歷史敘述61-63
• 第三節(jié) 西方法律制度的危機及走向63-68
• 一、 西方法律擬制的危機及表現(xiàn)63-64
• 二、 擬制的異化與“壟斷”的產(chǎn)生64-65
• 三、 法律“反壟斷”的道路65-68
• 第四章 法律擬制的當(dāng)下與未來68-84
• 第一節(jié) 傳統(tǒng)法律擬制的困境與反思69-72
• 一、 傳統(tǒng)法律擬制的封閉性69-70
• 二、 傳統(tǒng)法律擬制的專斷性70-71
• 三、 傳統(tǒng)法律擬制的異化性71-72
• 第二節(jié) 新型法律擬制的構(gòu)建與展望72-76
• 一、 開放型法律擬制的企盼72-74
• 二、 溝通型法律擬制的期許74-75
• 三、 新型法律擬制的人性回歸75-76
• 第三節(jié) 新舊法律擬制的轉(zhuǎn)換對中國法治建設(shè)的啟示76-84
• 一、 “認(rèn)識你自己”：重拾法治建設(shè)的主體性關(guān)懷76-81
• 二、 “體察你的周遭”：強調(diào)法治建設(shè)的開放體系81-83
• 三、 “選擇你的道路”：關(guān)注法治建設(shè)的互動機制83-84
• 結(jié)語84-86
• 參考文獻86-94
• 在讀期間發(fā)表的學(xué)術(shù)論文與研究成果94-95
• 后記95-97

【參考文獻】

中國期刊全文數(shù)據(jù)庫 前10條

1 溫曉莉;;論法律虛擬與法律擬制之區(qū)別——法哲學(xué)的時代變革[J];北大法律評論;2007年01期

2 盧鵬;法律擬制正名[J];比較法研究;2005年01期

3 朱蘇力;制度是如何形成的?——關(guān)于馬歇爾訴麥迪遜案的故事[J];比較法研究;1998年01期

4 溫曉莉;;法律范式的轉(zhuǎn)換與法律虛擬[J];東方法學(xué);2012年02期

5 王家國;;虛構(gòu):法律思維的必要之維——朗·富勒《法律的虛構(gòu)》譯后[J];法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報;2006年02期

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8 楊奕華;;論法律虛擬與法學(xué)研究[J];法律方法與法律思維;2002年00期

9 李鳳梅;;刑法立法擬制研究[J];北京師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版);2013年04期

10 龍騰云;;刑法中的法律擬制行為初探——對“持有”行為性的科學(xué)定位[J];河北法學(xué);2010年11期

中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫 前1條

1 李振林;刑法中法律擬制論[D];華東政法大學(xué);2013年

  本文關(guān)鍵詞：從虛構(gòu)到真實：法律擬制的歷史、邏輯與未來，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：354489