【摘 要】 投資準(zhǔn)入是平衡國家經(jīng)濟(jì)監(jiān)管權(quán)和開放投資義務(wù)之間最重要的砝碼。作為締結(jié)國際投資條約最活躍的國家之一，文章回顧了中國雙邊投資準(zhǔn)入規(guī)則經(jīng)歷了從無到有，從“依據(jù)東道國法律”接受投資，到要求東道國“鼓勵(lì)”投資；從準(zhǔn)入階段對外國投資的最惠國待遇，再到?jīng)Q定在準(zhǔn)入階段的實(shí)施最惠國待遇和國民待遇的發(fā)展路徑。

　　【關(guān)鍵詞】 投資準(zhǔn)入；雙邊投資協(xié)定；準(zhǔn)入模式發(fā)展

　　投資準(zhǔn)入規(guī)則是指東道國向外國投資者完全或在某些行業(yè)開放或關(guān)閉國家經(jīng)濟(jì)，以及接納外國投資者和設(shè)立外國投資的方式。由于國際投資對東道國的經(jīng)濟(jì)影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于國際貿(mào)易，國際投資自由化的腳步明顯落后于國際貿(mào)易，任何一個(gè)國家都不完全開放本國的外國投資市場。而投資準(zhǔn)入規(guī)則作為東道國控制外資的主要手段，代表該國投資的整體氛圍，是創(chuàng)造有吸引力和高效投資環(huán)境重要的第一步，同時(shí)體現(xiàn)投資者（母國）與東道國在國際投資中利益分歧重合。
　　東道國對投資準(zhǔn)入管制措施的關(guān)鍵是準(zhǔn)入階段的投資待遇。隨著20世紀(jì)80年代末經(jīng)濟(jì)自由主義浪潮，晚近締結(jié)的投資條約突破傳統(tǒng)投資保護(hù)與促進(jìn)功能，以促進(jìn)投資自由化為目標(biāo)，將國民待遇和最惠國待遇從營運(yùn)階段延伸適用于準(zhǔn)入階段，由此使得外資可以更容易地進(jìn)入東道國。但是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度不同的國家對于準(zhǔn)入階段給予外資何種待遇，根本上還是取決于在投資市場開放與國內(nèi)利益保護(hù)之間尋求適當(dāng)平衡。
　　一、中國雙邊投資條約準(zhǔn)入規(guī)則概述
　　中國作為現(xiàn)今世界上經(jīng)濟(jì)最為活躍的國家之一，也是締結(jié)國際投資條約最活躍的國家之一。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議的統(tǒng)計(jì)，自1982 年同瑞典簽訂的第一個(gè)雙邊投資條約，到2013年6月1日，中國共與世界上2/3的國家（128個(gè)）締結(jié)了雙邊投資條約（BIT），僅次于德國BIT的數(shù)量。
　　1、歐式準(zhǔn)入模式和美式準(zhǔn)入模式
　　從有無“符合東道國法律”的角度，投資準(zhǔn)入規(guī)則分為歐式準(zhǔn)入模式和美式準(zhǔn)入模式：
　　歐式準(zhǔn)入模式一般在條約中有單獨(dú)的準(zhǔn)入條款，但不直接給予外資準(zhǔn)入權(quán)，需要依據(jù)“東道國的法律”，把投資限于那些東道國單方承認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)和保障。以德國2005年BIT范本第2條第1款為例：“締約一方應(yīng)盡可能鼓勵(lì)締約另一方投資者在其境內(nèi)進(jìn)行投資，并依照其法律法規(guī)準(zhǔn)許這種投資進(jìn)入”。這種模式意味著東道國沒有義務(wù)在批準(zhǔn)BIT后修改其國內(nèi)法，可能導(dǎo)致根據(jù)東道國的法律法規(guī)，使對方國民接受的待遇不但遜于本國公民，而且可能遜于第三國的國民。同時(shí)東道國保留在投資條約生效后，修改的國內(nèi)法上有關(guān)投資準(zhǔn)入的自由。
　　美式投資條約沒有單獨(dú)的投資準(zhǔn)入條款，最常用的方法是將準(zhǔn)入權(quán)融于國民待遇和最惠國待遇條款的標(biāo)準(zhǔn)，又做出某種限制（如負(fù)面清單和“in like circumstances”的規(guī)定），一般規(guī)定東道國在投資準(zhǔn)入方面給予外資的待遇不得低于本國投資者或第三國投資者的待遇，目的是為投資者提供公平的市場競爭條件。
　　2、中國BIT準(zhǔn)入模式的立場
　　改革開放之初到本世紀(jì)初，作為發(fā)展中國家和主要的資本輸入國（投資東道國），基于審慎的態(tài)度，中國選擇“防御性”BIT。由于歐式準(zhǔn)入模式在投資準(zhǔn)入階段保留東道國的自由裁量權(quán)，因此這種方法在中國簽署投資條約實(shí)踐中長期沿用。即現(xiàn)有的中國BIT（正在談判的中美BIT除外）屬于“投資保護(hù)”型， 重在保護(hù)已為東道國接受的投資，， 而在市場準(zhǔn)入方面并不能創(chuàng)造更多的機(jī)會。
　　二、中國BIT準(zhǔn)入規(guī)則發(fā)展的歷史回顧
　　中國長期以來采取歐式準(zhǔn)入模式是與引進(jìn)外資和對外投資的發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)。在三十多年的變遷中，隨著中國對外投資的增加，特別是中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的迫切需要，在吸引外資和加強(qiáng)對外投資的雙重任務(wù)下，準(zhǔn)入開放的要求將會逐漸增加。中國BIT準(zhǔn)入規(guī)則也經(jīng)歷了從無到有，從“依據(jù)東道國法律”接受投資，到要求東道國“鼓勵(lì)”投資；從準(zhǔn)入階段對外國投資的最惠國待遇，再到?jīng)Q定在準(zhǔn)入階段的實(shí)施最惠國待遇和國民待遇；從特定部門的準(zhǔn)入開放到原則性開放下的部分例外的發(fā)展路徑。
　　1、第一階段（1982-1987）：準(zhǔn)入規(guī)則從無到有，初步成型
　　上世紀(jì)八十年代初，中國剛剛拉開改革開放的大幕，處于吸引外資的探索階段，在中國簽署的BIT中，準(zhǔn)入規(guī)則經(jīng)歷了從無到有，以歐式準(zhǔn)入為模本的過程。
　　在1982 年中瑞B(yǎng)IT中，沒有明顯的準(zhǔn)入規(guī)則條款，更談不上外資準(zhǔn)入階段的待遇問題，僅在第2條第1款規(guī)定“締約各方應(yīng)始終保證公平合理地對待締約另一方投資者的投資”。1983年中德BIT中第2條規(guī)定“締約任何一方應(yīng)促進(jìn)締約另一方的投資者在其境內(nèi)投資，依照其法律規(guī)定接受此種投資，并在任何情況下給予公平合理的待遇”。這是中國BIT準(zhǔn)入規(guī)則條款雛形。
　　這一階段中國與其他國家簽署的BIT，準(zhǔn)入條款基本沿襲中德BIT的模式，盡管措辭有所不同，一般文本公式為：“依據(jù)東道國法律（必選項(xiàng)）”+“促進(jìn)和鼓勵(lì)投資（可選項(xiàng)）”+“公平合理或公平公正待遇（可選項(xiàng)）”。
　　2、第二階段（1988-1997）：最惠國待遇的出現(xiàn)
　　上世紀(jì)的最后十年，既是中國改革開放的關(guān)鍵階段，又是吸引外資的“黃金時(shí)代”，中國與大量國家簽署B(yǎng)IT，極大地促進(jìn)了國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。與上一階段外資準(zhǔn)入規(guī)則相比，除了仍然保留“依據(jù)東道國法律”的條件，同時(shí)加大東道國的義務(wù)，通常條約要求東道國“促進(jìn)或鼓勵(lì)投資”，給予投資和與投資有關(guān)的活動 “公平公正待遇”。

　　這一時(shí)期，部分條約文本中還出現(xiàn)“締約任何一方在其領(lǐng)土內(nèi)給予締約另一方投資者投資及與投資有關(guān)活動的待遇和保護(hù)，不應(yīng)低于給予第三國投資者的待遇和保護(hù)”的最惠國待遇要求。第一個(gè)出現(xiàn)“最惠國待遇”措辭的是1988年中-日BIT，該條約第2條要求“關(guān)于投資許可和與投資許可有關(guān)的事項(xiàng)，享受不低于第三國國民和公司的待遇”。

 

　　比較典型的范例是1991年中國-蒙古BIT，其第2條規(guī)定，“締約國一方應(yīng)鼓勵(lì)締約國另一方的投資者在其領(lǐng)土內(nèi)投資，并依照其法律和法規(guī)接受此種投資。……”第3條“投資、收益和與投資有關(guān)的活動應(yīng)受到公正與公平的待遇和保護(hù)。二、本條第一款所述的待遇和保護(hù)，應(yīng)不低于給予任何第三國投資者的投資、收益和與投資有關(guān)的活動的待遇和保護(hù)。……”
　　按照一般的學(xué)理解釋和條約解釋，“與該投資有關(guān)的活動（activity in connection with investments）”應(yīng)包括投資的建立（Establishment）、取得、擴(kuò)張、管理、實(shí)施、運(yùn)營、出售和其他處置方面”，所以“與投資有關(guān)的活動方面的待遇，不應(yīng)低于其給予任何第三國投資者的待遇”，即為或可以理解為在準(zhǔn)入階段的“最惠國待遇”。
　　而1997年中國-馬其頓BIT，第3條“投資待遇”規(guī)定“……二、締約任何一方給予在其領(lǐng)土內(nèi)的締約另一方投資者在管理、使用、享有或處置、擴(kuò)大、清算其投資方面的待遇不應(yīng)低于其給予任何第三國投資者的待遇……”，又將外資準(zhǔn)入階段排除在“最惠國待遇”之外。
　　3、第三階段（1998-2012年）：全面的最惠國待遇
　　本世紀(jì)初，中國改革進(jìn)入攻堅(jiān)階段，除了繼續(xù)吸引外資，中國經(jīng)濟(jì)開始大踏步的“走出去”，對外投資不斷增長。與上一階段外資準(zhǔn)入規(guī)則相比，幾乎所有的BIT無一例外的要求給予投資和與投資有關(guān)的活動 “不應(yīng)低于對任何第三國投資者的投資和與投資有關(guān)的活動給予的待遇和保護(hù)”，即準(zhǔn)入階段的“最惠國待遇”。
　　以1998年中國-佛得角（非洲）BIT為例，第2條規(guī)定“締約一方應(yīng)鼓勵(lì)締約另一方的投資者在其領(lǐng)土內(nèi)投資，并依照其法律和法規(guī)接受此種投資”；同時(shí)第3條要求“締約任何一方的投資者在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)所從事的投資及與投資有關(guān)的活動應(yīng)被給予公平與公正的待遇并享有保護(hù)。二、本條第一款所稱待遇和保護(hù)不應(yīng)低于對任何第三國投資者的投資和與投資有關(guān)的活動給予的待遇和保護(hù)。”
　　至2012年中國-加拿大BIT，則直接在第5條“最惠國待遇”條款中明確規(guī)定任一締約方給予另一締約方投資者和投資“在設(shè)立、購買……或其他處置其領(lǐng)土內(nèi)投資方面的待遇，不得低于在類似情形下給予非締約方投資者的待遇。
　　三、中國BIT準(zhǔn)入規(guī)則發(fā)展的展望
　　中國作為一個(gè)發(fā)展中國家，雖然長期以來一直堅(jiān)持國家對外資的進(jìn)入和管理的主權(quán)權(quán)力。而中國近年來簽訂的投資協(xié)定，已經(jīng)把最惠國待遇引入外資準(zhǔn)入領(lǐng)域。中國在2008年與新西蘭簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中第一次承認(rèn)準(zhǔn)入階段投資者享有部分權(quán)利，即“建立前”（pre-establishment）款項(xiàng)的自由轉(zhuǎn)移權(quán)。這一作法在中國與東盟的自由貿(mào)易協(xié)定中再次被提及，[5]p135顯示出中國在賦予外國投資者國民待遇方面的某些傾向。
　　2013年7月中國表示同意以準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單為基礎(chǔ)與美方進(jìn)行投資協(xié)定實(shí)質(zhì)性談判。中方的這一表態(tài)，意味著將在形式和實(shí)質(zhì)上改變中國在投資條約外資準(zhǔn)入規(guī)則的實(shí)踐中的習(xí)慣做法，是為達(dá)成兩國雙邊投資條約所做出的巨大努力，也是基于國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和和對外投資的現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢所做的必要調(diào)整。
　　進(jìn)一步值得思考的問題是，中國是否會一直堅(jiān)持準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單的準(zhǔn)入模式？一旦中美達(dá)成協(xié)議，會對中國已簽署的國際投資條約或與之相關(guān)的條約，產(chǎn)生何種效應(yīng)，相關(guān)締約方是否會紛紛要求修改相關(guān)協(xié)議內(nèi)容，將是中國面臨的一大挑戰(zhàn)。

 

本文編號：13728