本文關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)思維的演變與網(wǎng)絡(luò)犯罪的制裁思路，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

網(wǎng)絡(luò)思維的演變與網(wǎng)絡(luò)

犯罪的制裁思路

摘要前網(wǎng)絡(luò)時代，計算機軟件的出現(xiàn)開始要求刑法予以保護；在網(wǎng)絡(luò)犯罪的兩個前期 發(fā)展階段，計算機系統(tǒng)作為“犯罪對象”和網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪工具”要求刑法予以關(guān)注；在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò) 階段，網(wǎng)絡(luò)平臺化成為犯罪空間，沖擊著刑事立法、司法和刑法理論；云技術(shù)時代的到來再次給 網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了代際躍升的機會，云端成為犯罪對象和犯罪工具的挑戰(zhàn)初現(xiàn)端倪。以此為背 景，刑事立法、司法和刑法理論在發(fā)展理念上應(yīng)當(dāng)快速從“軟件、系統(tǒng)”思維躍升到“網(wǎng)絡(luò)思維”， 以網(wǎng)絡(luò)犯罪的三種基本類型為邏輯起點，突破傳統(tǒng)刑法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的“雙軌三點四線”的反 應(yīng)模式，構(gòu)建制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪的全新罪名體系。

關(guān)鍵詞網(wǎng)絡(luò)犯罪；網(wǎng)絡(luò)思維；刑事政策；犯罪空間；立法完善

1994年4月20日，中國通過一條64k國際專線接入世界，時至今日，中國互聯(lián)網(wǎng)已 經(jīng)走過了 20年。百度一下“互聯(lián)網(wǎng)20年”，相關(guān)結(jié)果超過150萬個。網(wǎng)絡(luò)不再僅僅是信 息交流和傳播的媒介，也不再僅僅是基本的生活和工作的平臺，它在很大程度上已經(jīng)擺 脫了工具理性的束縛，轉(zhuǎn)而開始制約乃至型塑人類社會的基本關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和組織形態(tài)。以 網(wǎng)絡(luò)為代表的現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展和深度社會化，正在全方位地改變著人類的社會 面貌和生活。

*中國政法大學(xué)教授。本文系2012年教育部哲學(xué)社會科學(xué)重大課題攻關(guān)項目“信息時代網(wǎng)絡(luò)法律體系 的整體建構(gòu)研究”（項目號：12JZD039)的階段性成果。

中國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展階段與特征〔1〕

階段

階段名稱

大致時間

階段特性

突出屬性

中國網(wǎng)民臨 1994年之前科研階段學(xué)術(shù)屬性無史前階段第一階段互聯(lián)網(wǎng)1.01994-2001商業(yè)化階段媒體屬性第二階段互聯(lián)網(wǎng)2.02001-2008社會化階段社交屬性第三階段互聯(lián)網(wǎng)3.02009-2014即時化階段即時屬性第四階段網(wǎng)絡(luò)空間時代2015-2024網(wǎng)絡(luò)空間階段網(wǎng)絡(luò)空間屬性3% ( 3370 萬， 22%(3 億， 50% (7 億，2015 70% (10 億，2024

2001 年）2008 年）年）年）界點

15. 87 40%(30 億，2015 65% (50 億，2024 全球網(wǎng)民臨 0. 4% ( 1600 8.6%(5.73 億， 23. 9% (

界點

商業(yè)創(chuàng)新

制度創(chuàng)新萬，1995年）郵件科研機構(gòu)2002 年）門戶、B2C產(chǎn)業(yè)部門億，2008年）博客、視頻、 SNS九龍治水年）微博、微信意識形態(tài)主導(dǎo)年）變革各行各業(yè)網(wǎng)絡(luò)空間治理

技術(shù)成為了新的社會范式，也嚴(yán)重沖擊著傳統(tǒng)的制度體系，網(wǎng)絡(luò)脫序行為、網(wǎng)絡(luò)違法行為乃 至網(wǎng)絡(luò)犯罪行為也緊跟著紛至沓來。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)思維變革與網(wǎng)絡(luò)犯罪罪情的發(fā)展是相伴而 生的。網(wǎng)絡(luò)對于傳統(tǒng)刑事立法起著無法回避的弱化、異化、虛化作用，它對于刑事法律體系的沖 擊和影響日益增大，已經(jīng)不再局限于刑事立法的一般框架和范疇，轉(zhuǎn)而開始逐漸侵蝕它的基礎(chǔ)理 論架構(gòu)。正視網(wǎng)絡(luò)空間刑事法律規(guī)則的整體不足，完善網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法應(yīng)對體系勢在必行。一、前網(wǎng)絡(luò)時代的計算機犯罪與刑法應(yīng)對:計算機軟件的出現(xiàn)與保護

在計算機出現(xiàn)之初，計算機之間并未聯(lián)網(wǎng)，同時，由于當(dāng)時是“大型”計算機，放置于大型機 構(gòu)，社會大眾既難以通過實際的物理接觸進行破壞，也難以通過聯(lián)網(wǎng)方式進行遠(yuǎn)程攻擊。此時 的計算機就像是存于檔案室的“國寶”一樣，供人景仰和遐想，不存在破壞的問題。即使工作人 員出于職務(wù)之便予以破壞，也只能涉嫌故意毀壞財物，而難以涉及對社會公共秩序的沖擊，因 為當(dāng)時的計算機并沒有與社會公眾產(chǎn)生密切的聯(lián)系。

隨著計算機的小型化，供個人使用的單機系統(tǒng)開始出現(xiàn)，“微機”一詞開始出現(xiàn)，進而快速 “飛入尋常百姓家”，真正開始影響千家萬戶，也開始成為犯罪的對象。單機游戲軟件當(dāng)時是巨 大的營利市場，犯罪的觸手也隨之而來�，F(xiàn)行《刑法》第217條規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪，打擊未經(jīng) 著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行其計算機軟件的行為；第218條規(guī)定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，制裁的是“以 營利為目的”銷售明知是《刑法》第217條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的行為。但 是，刑法對于此類行為的關(guān)注并不是在1997年大修刑法典時才開始的，這兩個罪名原系1994 年7月5日全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》中規(guī)定的兩種犯罪，

〔1〕參見方興東、潘可武、李志敏、張靜：中國互聯(lián)網(wǎng)20年：“三次浪潮和三大創(chuàng)新”，《新聞記者》2014年 第4期。

分別是其第1條和第2條�！�2〕由此可見，刑法關(guān)注最為原始的涉及計算機的犯罪，在上世紀(jì) 90年代初期就已經(jīng)開始。此時，立法的指向是關(guān)注侵犯著作權(quán)的犯罪，以保護幾乎無所不包 的市場經(jīng)濟秩序。

可以發(fā)現(xiàn)，此時的軟件盜版尚且談不上是網(wǎng)絡(luò)犯罪，充其量只能算是計算機犯罪的初始形 態(tài)時期，是傳統(tǒng)犯罪中出現(xiàn)了涉及計算機的因素。因此，“對未與網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)相連接的電腦所為 的犯罪行為，即是過去所稱‘電腦犯罪'并不在網(wǎng)路犯罪意義之列”�！�3〕針對計算機軟件的 原始計算機犯罪的確是太原始了，與既有的、傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)犯罪其實在本質(zhì)上并沒有區(qū) 別，都是針對在傳統(tǒng)物理空間中實實在在的物品所進行的犯罪，即使是有關(guān)于此的立案追訴標(biāo) 準(zhǔn)，也只是延續(xù)了“復(fù)制品數(shù)量合計”的傳統(tǒng)定量標(biāo)準(zhǔn)模式，〔4〕與針對其他類型作品的侵權(quán)犯 罪行為并無二致。可以說，此種類型犯罪中的“計算機因素”對于《刑法》所造成的沖擊是極為 有限的，只是擴大了《刑法》條文的保護對象范疇而已，也就是將“作品”的范疇擴張到“計算機 軟件”，而在《刑法》包括了“及其他作品的”表述的情況下，這一問題甚至可以通過擴張解釋來 解決，完全不用在《刑法》條文中進行修正。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪的兩個前期發(fā)展階段：網(wǎng)絡(luò)

作為犯罪對象和作為犯罪工具“”“”

就整個世界而言，到了 1987年，互聯(lián)網(wǎng)上有近三萬臺主機。以前的阿帕網(wǎng)協(xié)議只能限于 1000臺主機，但是采用了 TCP/IP標(biāo)準(zhǔn)后，使得更多的主機聯(lián)網(wǎng)成為現(xiàn)實。1988出現(xiàn)了第一 次重大的、惡意的基于互聯(lián)網(wǎng)的攻擊:第一個主要的互聯(lián)網(wǎng)蠕蟲于1988年發(fā)行，它被稱為“莫 里斯蠕蟲”，作者是Robert Tappan Morris，導(dǎo)致了大部分地區(qū)的互聯(lián)網(wǎng)的中斷。〔5〕隨著單 機游戲軟件在個人電視等大眾終端上的出現(xiàn)和使用，計算機系統(tǒng)最終在個人終端上安家落戶， 人類由此從大型計算機時代躍入了個人計算機時代。網(wǎng)絡(luò)上的計算機系統(tǒng)不僅僅有大型計算 機，還有了個人計算機（不管是起初的臺式計算機，還是后續(xù)的筆記本電腦），網(wǎng)絡(luò)上的系統(tǒng)出 現(xiàn)了二者并存的局面。

(一）互聯(lián)網(wǎng)1.0時期：“系統(tǒng)”作為“犯罪對象”

互聯(lián)網(wǎng)1.0時期實際上是一個以“聯(lián)”為主的互聯(lián)網(wǎng)，網(wǎng)絡(luò)只是把所有的終端或者說網(wǎng)民 聯(lián)接到一起，無論是網(wǎng)民之間還是網(wǎng)民與網(wǎng)絡(luò)之間，均無法實現(xiàn)“互動”，只能是信息交換，因

〔2〕參見高銘暄:《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，頁431—432�！�3〕徐振雄：“網(wǎng)路犯罪與刑法‘妨害電腦使用罪章’中的法律語詞及相關(guān)議題探討”，臺灣《國會月刊》 2010年第1期。

〔4〕參見2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》

第26條。

〔5〕參見 Cameron Chapman：“互聯(lián)網(wǎng)的歷史（1969—2009)”，jcky譯，http：//article.yeeyan.org/view/ 435041/70880? from = timeline&isappinstalled=0。最后訪問日期：2014年5月3日。原文請參見 Cameron Chapman：“The History of the Internet in a Nutshell”，at — the-internet-in-a-nutshell/。最后訪問日期：2014 年 5 月 22 日。

此，網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)面前只能是“受眾”，由此，個人與系統(tǒng)之間的“沖突”成為犯罪的唯一表現(xiàn)形式， 個人挑戰(zhàn)、攻擊系統(tǒng)成為當(dāng)時的“標(biāo)準(zhǔn)化”犯罪模式，系統(tǒng)完全是作為犯罪對象出現(xiàn)的。黑客盛 行，重要信息系統(tǒng)被攻破，一度成為2000年之前的新聞興奮點之一。黑客、紅客、駭客等詞語 的出現(xiàn)，彼此差異的只是動機，但充分說明了技術(shù)攻擊的時代流行度。〔6〕以此為背景，“所謂 計算機犯罪，是指利用計算機操作所實施的危害計算機信息系統(tǒng)（包括內(nèi)存數(shù)據(jù)及程序）安全 的犯罪行為”�！�7〕

這一階段，應(yīng)當(dāng)注意的特點有四：①此時和此種類型的計算機犯罪，實際上是指只能針對 計算機信息系統(tǒng)所實施的犯罪，例如，非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪等。 也就是說，此時的“計算機”，更多的仍然只是犯罪的對象，刑法所要做的仍然只是容納此種犯 罪對象。《刑法》第285、286條規(guī)定的四款內(nèi)容中，所有的犯罪行為均無一例外地符合前述特 征，即犯罪行為只能通過計算機非法操作來實施，而行為所指向的對象則是計算機信息系統(tǒng) (包括信息系統(tǒng)的內(nèi)存數(shù)據(jù)和程序）的安全。②“計算機犯罪”和“網(wǎng)絡(luò)犯罪”的概念并存，但是 仍有區(qū)分和差異。前者更多的是指利用計算機作為犯罪工具，針對計算機信息系統(tǒng)實施的犯 罪行為，強調(diào)的是純粹的技術(shù)犯罪；而后者則指向剛剛開始出現(xiàn)的利用互聯(lián)網(wǎng)實施的傳統(tǒng)犯 罪，這也是《刑法》第287條出現(xiàn)于刑法典之中的根本原因。③無論是立法還是司法上，更為關(guān) 注和予以嚴(yán)厲制裁的是“計算機犯罪”而不是“網(wǎng)絡(luò)犯罪”。也就是說，嚴(yán)厲制裁的重點是技術(shù) 攻擊和破壞計算機信息系統(tǒng)的犯罪。④從刑事立法中第285、286、287條的法條地位來看，第 285,286條的法條地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于第287條，前兩個條文成為立法、司法的檢視中心，而第287 條則處于似乎可有可無的地位。

因此，從學(xué)術(shù)斷代的角度來看，以網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的地位為標(biāo)準(zhǔn)，這一階段可以看作是 網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中作為“犯罪對象”的階段。但是，結(jié)合當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)思維來看，更恰當(dāng)?shù)谋硎觯?可能只是“計算機信息系統(tǒng)”（而不是“網(wǎng)絡(luò)”)作為“犯罪對象”的階段。

(二）互聯(lián)網(wǎng)2.0時期：“網(wǎng)絡(luò)的工具化”十“傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化”

大約從2000年開始，互聯(lián)網(wǎng)進入了“2.0”時期，開始了一個以“互”為主的互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng) 民之間、網(wǎng)民與網(wǎng)絡(luò)之間的“互動”是根本特點，“點對點”的互動交流是網(wǎng)絡(luò)的基本特征，以此 為基礎(chǔ)的電子商務(wù)等快速興起，挑戰(zhàn)、攻擊系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)犯罪快速消減，網(wǎng)民之間“點對點”地利 用網(wǎng)絡(luò)為工具的侵害成為犯罪的標(biāo)準(zhǔn)模式，傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化爆發(fā)式增長，傳統(tǒng)犯罪進入網(wǎng)絡(luò) 時代。在這一階段，以計算機為對象的犯罪和以計算機為工具的犯罪是當(dāng)時計算機犯罪的主 體部分，而在此種犯罪結(jié)構(gòu)之中，利用計算機所實施的財產(chǎn)犯罪又占了絕大多數(shù)。在計算機個

〔6〕時至今日，此種分類已經(jīng)不再流行，黑客、紅客、駭客等流行語，在網(wǎng)絡(luò)安全業(yè)內(nèi)轉(zhuǎn)變?yōu)楹诿弊印?帽子、灰帽子。前一種區(qū)分，是基于動機不同而對本質(zhì)上都是技術(shù)攻擊的行為者的分類；后一種區(qū)分，則是在 強調(diào)有同樣技術(shù)能力的基礎(chǔ)上，按照如何利用技術(shù)能力和是否進行技術(shù)攻擊進行的分類。根據(jù)百度百科的簡 單定義，白帽子描述的是正面的黑客，他可以識別計算機系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的安全漏洞，但并不會惡意去利 用，而是公布其漏洞，這樣，系統(tǒng)將可以在被其他人（如黑帽子）利用之前來修補漏洞；灰帽子擅長攻擊技術(shù)，但 不輕易造成破壞，他們精通攻擊與防御，，同時頭腦里具有信息安全體系的宏觀意識；黑帽子研究攻擊技術(shù)，唯 一的目的就是惹是生非。

〔7〕趙秉志、于志剛：“論計算機犯罪的定義”，《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第5期。

人化(個人擁有與使用）與社會化（聯(lián)接的社會化）的雙重發(fā)展下，網(wǎng)絡(luò)替代計算機信息系統(tǒng) 上升為犯罪工具，網(wǎng)絡(luò)因素快速介入幾乎所有的傳統(tǒng)犯罪之中，傳統(tǒng)犯罪開始躍升到網(wǎng)絡(luò)這一 平臺之上�？梢哉f，十余年來，傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化和網(wǎng)絡(luò)異化已經(jīng)從預(yù)測發(fā)展為現(xiàn)實，而且在 案發(fā)數(shù)量和案發(fā)領(lǐng)域上持續(xù)處于迅猛增長狀態(tài)。

以此種過程、現(xiàn)狀和趨勢為背景，互聯(lián)網(wǎng)2.0時期的刑法反應(yīng)體現(xiàn)在以下四個方面：①《刑 法》第287條的地位日益突出。《刑法》第287條規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、 挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰�！笨陀^地講，這一條文 成為傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)異化的定性準(zhǔn)則和依據(jù)，依賴這一條文解決了幾乎所有利用計算機、網(wǎng)絡(luò)進 行的犯罪的定性問題。②專門解決定性問題的單行刑法的出臺。在網(wǎng)絡(luò)犯罪從“犯罪對象”階 段邁入“犯罪工具”階段之后，為了解決司法機關(guān)對于傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化現(xiàn)狀和趨勢產(chǎn)生的定性 困惑，2000年12月28日全國人大常委會通過了《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，以“立法解 釋”型單行刑法的形式，對于網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪工具”的定性問題進行了整體解釋。認(rèn)真解讀這一 法律，可以發(fā)現(xiàn)它解釋的其實是網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪工具”時的傳統(tǒng)犯罪的定性規(guī)則。③定量規(guī)則 的逐步搭建。在通過第287條和《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》確立了傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的定性 規(guī)則之后，一個無法回避的問題是，對于爆發(fā)式增長的利用網(wǎng)絡(luò)進行的傳統(tǒng)犯罪，在“定量規(guī) 則”—包括入罪化標(biāo)準(zhǔn)和升格法定刑的定量標(biāo)準(zhǔn)—上幾乎完全是一個真空。因此，在相當(dāng) 長一段時間內(nèi)，通過司法解釋構(gòu)筑傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的定量標(biāo)準(zhǔn)體系是最高司法機關(guān)的努力目 標(biāo)。迄今為止，已經(jīng)出臺了 5個專門針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋和其他8個涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的司 法解釋，〔8〕致力于構(gòu)筑體系化的定量標(biāo)準(zhǔn)。

值得一提的是第287條和《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》之間的關(guān)系，后者對于前者而言， 既是一種強化，更是一種互補，還是一種修正。《刑法》第287條規(guī)定：“利用計算機實施……， 依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰�！钡牵蛾P(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》解決的則是“利用互聯(lián)網(wǎng)實 施……”的問題。在2000年頒行《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，將“利用計算機實施……”的 定性規(guī)則擴大為“利用互聯(lián)網(wǎng)實施……”的定性規(guī)則，現(xiàn)實意義有三：一是對于既有的定性規(guī)則 的強化和再次確認(rèn)，二是對于網(wǎng)絡(luò)犯罪從“犯罪對象”階段到“犯罪工具”階段的立法反應(yīng)，三是 從“計算機時代”到“互聯(lián)網(wǎng)時代”的一種法條修正。

這一階段，應(yīng)當(dāng)注意的特點有：①“計算機犯罪”和“網(wǎng)絡(luò)犯罪”的概念不再處于并存狀態(tài)， “計算機犯罪”的概念幾乎不再被提起，利用網(wǎng)絡(luò)實施的傳統(tǒng)犯罪在數(shù)量和社會影響上的絕對 優(yōu)勢，讓“計算機犯罪”一詞幾乎完全退出了歷史舞臺，“網(wǎng)絡(luò)犯罪”成為一個更被廣泛認(rèn)可的術(shù) 語。無論是對于法學(xué)界還是社會公眾，均是如此。同時，“計算機犯罪”與“網(wǎng)絡(luò)犯罪”在概念上 不再是一個并列的關(guān)系，而演變?yōu)橐环N“種屬”關(guān)系，“計算機犯罪”完全成為“網(wǎng)絡(luò)犯罪”的一個 下位概念，成為“網(wǎng)絡(luò)犯罪”中的一種類型。②無論是立法上還是司法上，重點關(guān)注和予以嚴(yán)厲 制裁的是“網(wǎng)絡(luò)犯罪”，嚴(yán)厲制裁的重點不再是技術(shù)攻擊和破壞計算機信息系統(tǒng)的犯罪，而是利 用網(wǎng)絡(luò)實施的傳統(tǒng)犯罪。③從刑事立法中《刑法》第285、286、287條的法條地位來看，第285、 286條的法條地位快速下降，因為伴隨著相關(guān)案件發(fā)案率的快速下降，它們的關(guān)注度也快速下

〔8〕參見于志剛、郭旨龍:《信息時代犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)的體系化構(gòu)建》，中國法制出版社2013年版，頁50—52。

  本文關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)思維的演變與網(wǎng)絡(luò)犯罪的制裁思路，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。