論文摘要 2012年12月出臺了新的刑事訴訟司法解釋，在新的刑事訴訟解釋中規(guī)定，經(jīng)補(bǔ)正或者是能做出合理解釋的瑕疵證據(jù)可以采用。一項(xiàng)新的司法解釋做出后都會引發(fā)一些新問題，通過司法實(shí)踐我們發(fā)現(xiàn)了，在瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化的過程中存在著許多問題，例如，補(bǔ)救程序規(guī)定不夠明確，補(bǔ)救范圍呈現(xiàn)出擴(kuò)張趨勢，補(bǔ)救手段運(yùn)用次序存在爭議。本文針對這些問題進(jìn)行了思考，并且提出了相關(guān)建議，希望瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則逐漸合法化。

　　論文關(guān)鍵詞 司法解釋 瑕疵證據(jù) 基本權(quán)益

　　一、含義

　　目前大家對瑕疵證據(jù)的含義有不同的看法和分類。有的支持廣義的瑕疵證據(jù)，有的主張狹義的瑕疵證據(jù)。
　　所謂廣義的瑕疵證據(jù)是指在一個或幾個方面該證據(jù)的證明力或證據(jù)能力存在缺陷，或者換一句話說證據(jù)可能在表現(xiàn)形式上存在錯誤或者在收集程序上有不合法的情形，內(nèi)容上存在不足等情形。
　　所謂狹義的瑕疵證據(jù)是指該證據(jù)是具備了證明力的，該證明力是不存在缺陷的，是完全符合的，但是僅在證據(jù)能力上出現(xiàn)了可更改的錯誤。

　　二、瑕疵證據(jù)所具有的特質(zhì)

　�。ㄒ唬╄Υ米C據(jù)的瑕疵不能侵犯當(dāng)事人憲法性權(quán)利
　　這一特征在《刑事訴訟法》第54條中可以得到印證。第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者做出合理解釋；不能補(bǔ)正或者做出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)�！�
　　使用暴力手段得到的犯罪嫌疑人或被告人的供述等，為什么會被認(rèn)定為非法證據(jù)，就是因?yàn)槠浔┝Φ男袨榍址噶水?dāng)事人的憲法性權(quán)利。這一特征也得到了大家的一致認(rèn)同。而相反的，在組織犯罪嫌疑人進(jìn)行辨認(rèn)的過程中，要求主持辨認(rèn)的偵查人員不能少于兩人。如果違反了該規(guī)定，該證據(jù)是瑕疵證據(jù)而不是非法證據(jù)。理由就是該行為并沒有侵害到犯罪嫌疑人的憲法性權(quán)利。
　�。ǘ╄Υ米C據(jù)不能違反有關(guān)保障基本權(quán)益的程序
　　瑕疵證據(jù)僅僅是偵查人員在收集程序上有所欠缺，并沒有嚴(yán)重違反法定程序，這是瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)的重要區(qū)別之一。其次，瑕疵證據(jù)的程序瑕疵，大多數(shù)是出現(xiàn) 技術(shù)性程序和不涉及客觀真實(shí)的手續(xù)上。所謂的技術(shù)性程序和不涉及客觀真實(shí)的手續(xù)，是指不能違反有關(guān)保障當(dāng)事人基本權(quán)益的程序。在證據(jù)違反法律程序時，雖然會影響其合法性，但是我們?nèi)绻粎^(qū)分違法相關(guān)程序的嚴(yán)重程度，而僅僅因?yàn)檫`反了技術(shù)性程序或者一些不涉及客觀真實(shí)的手續(xù)，就予以排除，明顯的將非法證據(jù)排除規(guī)則的負(fù)面影響無限擴(kuò)大。所以，判斷是不是瑕疵證據(jù)時，應(yīng)確定其有無違反有關(guān)保障基本權(quán)益的程序規(guī)范。
　�。ㄈ� 瑕疵證據(jù)的客觀真實(shí)性依然存在
　　瑕疵證據(jù)本身存在客觀真實(shí)性，是瑕疵證據(jù)能夠合法存在的重要原因之一。瑕疵證據(jù)能合法的存在，補(bǔ)還能進(jìn)行補(bǔ)救，說明其在訴訟程序中有使用的價值。若是僅在形式上存有點(diǎn)“小瑕疵”，就完全的予以否定，會使得許多訴訟無法做出公正的判決。例如，因?yàn)楦鞣N原因沒有寫明偵查人員進(jìn)行詢問的起止時間，若是在合法范圍之內(nèi)，只是忘記注明時間，則認(rèn)定為瑕疵證據(jù)。再如，偵查人員沒有簽名問題，見證人無簽名問題等程序性問題，真實(shí)的取證過程是否是合法的，這才是判斷該證據(jù)是否是瑕疵證據(jù)的關(guān)鍵。所以，一個證據(jù)是不是可以適用的瑕疵證據(jù)，我們要分析這個小瑕疵的實(shí)質(zhì)性的含義，這個實(shí)質(zhì)性的含義有沒有毀掉證據(jù)的真實(shí)客觀性。若沒有，則該證據(jù)就是可使用的瑕疵證據(jù)。

　　三、刑事瑕疵證據(jù)合法化過程中體現(xiàn)的問題

　�。ㄒ唬╄Υ米C據(jù)補(bǔ)救范圍過大
　　第一，由于在物證和書證瑕疵補(bǔ)正有兜底條款存在，不論在收集方式、程序上存在瑕疵，還是在收集程序、方式上存在明顯違反行為，雖然可能影響公正、公平也可以進(jìn)行補(bǔ)正。在司法實(shí)踐中不斷出現(xiàn)新的狀況，法律規(guī)則無法具體的、詳盡的規(guī)定所有情況。通過概況性的條款增強(qiáng)其適用范圍的擴(kuò)張性，面對現(xiàn)實(shí)立法狀況其存在是有需要的。但是其可能產(chǎn)生的被濫用的負(fù)面影響，最終導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則將完全被擱置，我們的司法權(quán)威、司法公正怎么會實(shí)現(xiàn)呢？
　　第二，誘惑偵查獲得的證據(jù)也在可轉(zhuǎn)化的范圍之內(nèi)，在實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)會迫于各方面的壓力，為了獲取證據(jù)會使用誘惑偵查等偵查手段。在新刑訴法第151條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的法。”但這一規(guī)定較為概括，適用主體、適用對象、以及適用范圍沒有具體明確的規(guī)范，最終會導(dǎo)致瑕疵證據(jù)補(bǔ)救范圍不斷過大。
　　（二）瑕疵證據(jù)補(bǔ)救程序啟動的階段無規(guī)定
　　在刑事訴訟的哪個階段應(yīng)當(dāng)對于瑕疵證據(jù)的進(jìn)行轉(zhuǎn)化，在證據(jù)的相關(guān)的規(guī)定中是空白。但在實(shí)踐中，檢察院的批準(zhǔn)逮捕中、檢察院審查起訴中都有所涉及。在批準(zhǔn)逮捕階段為了避免錯案，批捕機(jī)關(guān)當(dāng)然會對偵查機(jī)關(guān)提交的證據(jù)進(jìn)行審查。同樣的，為了避免錯誤的起訴和維護(hù)司法機(jī)關(guān)的公正形象，自然會對偵查機(jī)關(guān)移送的相關(guān)證據(jù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的審查。在新的刑事訴訟法中對瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正規(guī)則進(jìn)行的進(jìn)一步的規(guī)定后，使得在批捕階段和審查起訴階段對瑕疵證據(jù)的合法轉(zhuǎn)化行為更加有章可循。

　�。ㄈ┐偈硅Υ米C據(jù)進(jìn)行合法轉(zhuǎn)化的主體很單一
　　根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》中關(guān)于瑕疵證據(jù)的轉(zhuǎn)化主體的條文來看，我們可以看出瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正是通過辦案人員進(jìn)行的。我們由此可以判定使瑕疵證據(jù)的合法化的主體是公安機(jī)關(guān)和法院。這單一的瑕疵證據(jù)補(bǔ)正啟動模式，因缺少當(dāng)事人參與而使得該程序的啟動顯得很被動。在司法實(shí)踐中，因?yàn)殍Υ米C據(jù)的合法化的啟動主體缺少當(dāng)事人，導(dǎo)致明明是瑕疵證據(jù)而被對方指認(rèn)為非法證據(jù)而被排除，使得當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到合法維護(hù)。在新刑事訴法中對非法證據(jù)的排除的啟動主體進(jìn)行了新的規(guī)定。 當(dāng)事人、辯護(hù)人等也可以申請法院對非法證據(jù)依法予以排除。這是一個很大的進(jìn)步。瑕疵證據(jù)合法化的啟動主體上需要向非法證據(jù)排除啟動主體的新改革學(xué)習(xí)和借鑒。

　　四、如何解決刑事瑕疵證據(jù)合法化過程中出現(xiàn)的問題

　　（一）增加庭前異議制和案卷附隨制
　　無論在審查批捕階段還是在審查起訴階段，對瑕疵證據(jù)進(jìn)行的補(bǔ)救沒有明確的法律依據(jù)，而且其補(bǔ)救過程都是沒有公開的。所以，相關(guān)的司法解釋的出臺是迫在眉睫。在法律和司法解釋中，對瑕疵證據(jù)的補(bǔ)救是否在審判階段也可以進(jìn)行是零規(guī)定。我認(rèn)為，非常有必要讓瑕疵證據(jù)的補(bǔ)救程序在審判階段進(jìn)，法官在法庭調(diào)查中的質(zhì)證過程中，有權(quán)對未轉(zhuǎn)化的或者已經(jīng)轉(zhuǎn)化的瑕疵證據(jù)進(jìn)行更公正的判斷。符合瑕疵證據(jù)的進(jìn)行轉(zhuǎn)化，若該證據(jù)已經(jīng)嚴(yán)重喪失證據(jù)的客觀真實(shí)性的予以排除。當(dāng)然，我們可以在庭前會議階段將瑕疵證據(jù)合法性轉(zhuǎn)化的異議程序進(jìn)行。這樣可以避免訴訟拖延，并且提高訴訟效率，我覺得無論在那個階段，若有瑕疵證據(jù)補(bǔ)救的情況，相關(guān)部門都應(yīng)該將相關(guān)材料附于案卷中，讓律師在履行自己的職責(zé)同時更充分的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
　�。ǘ╄Υ米C據(jù)的轉(zhuǎn)化范圍應(yīng)有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)
　　在司法實(shí)務(wù)中，瑕疵證據(jù)哪個是可以補(bǔ)救，哪個是要排除的，這里沒有規(guī)定具體明確的范圍。司法人員根據(jù)相關(guān)的條款，包括兜底條款等法律依據(jù)來進(jìn)行判斷，在此基礎(chǔ)上得出自己內(nèi)心確信并做出一個大致的判斷。因?yàn)殍Υ米C據(jù)可以轉(zhuǎn)化的范圍沒有明確的法律規(guī)定，其可轉(zhuǎn)化的范圍在不斷擴(kuò)大。因此，為了使瑕疵證據(jù)補(bǔ)正范圍與我們現(xiàn)有的刑事訴訟相一致。首先，將在證據(jù)規(guī)定中的兜底條款去掉，從源頭上去掉其擴(kuò)大的可能。其次，通過逐漸完善相關(guān)立法，尤其是誘惑偵查，具體明確誘惑偵查權(quán)的行使主體、誘惑偵查的適用范圍、誘惑偵查程序須規(guī)范等。最后，，漸漸的將瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正范圍進(jìn)行控制，最終使轉(zhuǎn)化瑕疵證據(jù)有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，這個標(biāo)準(zhǔn)可以這樣進(jìn)行設(shè)計(jì)：該瑕疵證據(jù)的客觀真實(shí)性是否依然存在，該瑕疵證據(jù)的瑕疵內(nèi)容是否侵犯當(dāng)事人憲法性權(quán)利，該瑕疵證據(jù)是否違反有關(guān)保障基本權(quán)益的程序等。
　�。ㄈ┐_立當(dāng)事人的參與權(quán)和異議權(quán)
　　首先，在對瑕疵證據(jù)進(jìn)行合法轉(zhuǎn)化過程中，增加辯方的參與權(quán)，是保持控辯雙方平衡的重要手段，更是對該程序進(jìn)行有效監(jiān)督的重要方式。其次，明確當(dāng)事人的異議權(quán)。當(dāng)事人對瑕疵證據(jù)合法化的程序有疑問的，可以申請人民法院拒絕該瑕疵證據(jù)的轉(zhuǎn)化，補(bǔ)救程序必須有當(dāng)事人的參與。第一步，由檢察機(jī)關(guān)以公開的方式提出，為了避免控訴方在辯論方不參與的情況下暗箱操作。第二步，則主要由法院對瑕疵證據(jù)合法轉(zhuǎn)化的可行性進(jìn)行審查判斷。第三步，也是最重要的一步，當(dāng)事人有權(quán)以提供初步的材料為前提條件來提出異議。對這個轉(zhuǎn)化程序進(jìn)行最后也是最重要的監(jiān)督。在新刑事訴訟中的，尊重和保障人權(quán)是一大新的亮點(diǎn)，這不僅是刑事訴訟的一大進(jìn)步，更是司法制度改革的一大進(jìn)步。在這以尊重和保護(hù)人權(quán)為追求的新時代，各個司法程序都需要改變重證據(jù)輕人權(quán)的思想。

　　五、結(jié)語

　　偵查機(jī)關(guān)搜集證據(jù)過程中，因?yàn)檫^失難免會導(dǎo)致取證等行為，違反相關(guān)的法律規(guī)定，造成證據(jù)會有不同大小的“瑕疵”。那么該證據(jù)是否適用以及在什么范圍內(nèi)適用，還是作為非法證據(jù)進(jìn)行排除。這些問題需要我們進(jìn)一步探索，無論是在理論界，是在立法上。當(dāng)然為了解決這些問題，首先在司法實(shí)踐中，我們要解決如何劃清瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)的界限的問題。如何解決呢？我們要把理論界的眼光從非法證據(jù)排除的問題吸引在瑕疵證據(jù)的問題上來，希望更多的學(xué)者將研究的目光放在怎樣為瑕疵證據(jù)在理論上找到一個支點(diǎn)。在立法上，新的刑事訴訟司法解釋中，對瑕疵證據(jù)的補(bǔ)救有所涉及。但是相關(guān)具體的內(nèi)容未做規(guī)定。雖然刑事訴訟近一段時間內(nèi)不會再修改，但是我們還是希望相關(guān)司法解釋能夠盡快完善瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化的規(guī)則。為瑕疵證據(jù)相關(guān)問題的解決做一個明確的指引。
　　面對瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化的過程中出現(xiàn)的問題，我提出了一些個人的建議，可能會略顯稚嫩，但是最終還是希望更多的大家和學(xué)者能夠?qū)﹁Υ米C據(jù)多一些的研究，促進(jìn)立法完善。最后使得瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則逐漸合法化、明確化、具體化。

本文編號：44820