本文關(guān)鍵詞：民族習(xí)慣法，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

淺論少數(shù)民族習(xí)慣法的界定問(wèn)題

[摘要]少數(shù)民族習(xí)慣法的存在在學(xué)界已經(jīng)得到越來(lái)越多的肯定，但“何為民族習(xí)慣法”呢？本文在比較分析了學(xué)界目前對(duì)民族習(xí)慣法的界定的基礎(chǔ)上，提出了作者對(duì)該問(wèn)題的看法，認(rèn)為：民族習(xí)慣法界于民族習(xí)慣與國(guó)家法之間——民族習(xí)慣法屬于民族習(xí)慣但民族習(xí)慣不必定是民族習(xí)慣法；國(guó)家法（包括以民族習(xí)慣為素材創(chuàng)制的國(guó)家法）也不是民族習(xí)慣法。

[關(guān)鍵詞]民族習(xí)慣國(guó)家法民族習(xí)慣法

一、序：一點(diǎn)交代
由于本文多次地涉及多個(gè)概念，所以為方便行文也便于讀者的閱讀，在此先就文中將涉及的幾個(gè)主要概念作一點(diǎn)說(shuō)明。
民族：指的是“人們?cè)跉v史上形成的一個(gè)有共同語(yǔ)言、共同地域、共同經(jīng)濟(jì)生活以及表現(xiàn)于共同文化上的共同心理素質(zhì)的穩(wěn)定的共同體”。①
少數(shù)民族：“通常指多民族國(guó)家內(nèi)人口居于少數(shù)的民族，但也有以之稱外來(lái)移民的，在某些場(chǎng)合下，主要著眼于他們?cè)谏鐣?huì)上、法律上的從屬地位，而不指人數(shù)較少�！谥袊�(guó)，主要僅指人口居于少數(shù)的民族，不含他意�！雹诒疚牟杉{這一定義，即本文所稱少數(shù)民族指的是我國(guó)漢族以外的其他55個(gè)民族。③
民族習(xí)慣：其中，習(xí)慣指的是“由于多次重復(fù)或練習(xí)而鞏固下來(lái)并變成需要的行為方式”。④所謂民族習(xí)慣，則是以民族為單位，，其成員所遵行的行為方式。自然，不僅少數(shù)民族，漢族也有自己的民族習(xí)慣。但就民族習(xí)慣法意義上的民族習(xí)慣而言，通常指的則是少數(shù)民族的民族習(xí)慣而不包括漢族的民族習(xí)慣在內(nèi)。故，在本文以下，論及“民族習(xí)慣”，除非特殊說(shuō)明外，所指均為少數(shù)民族習(xí)慣，不含漢民族的習(xí)慣在內(nèi)，但行文上僅用“民族習(xí)慣”字樣。
國(guó)家法：國(guó)家法，與民間法等“非國(guó)家法”相對(duì)，指的是政治國(guó)家特定有權(quán)機(jī)關(guān)創(chuàng)制而實(shí)行于該政治國(guó)家域內(nèi)的具有法律效力的行為規(guī)范體系。在不同的法系，國(guó)家法的具體所指各有不同。由于本文的特定視域，因此文中“國(guó)家法”指的是便是我國(guó)的國(guó)家法，即“由國(guó)家制定、認(rèn)可并依靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，以權(quán)利和義務(wù)為調(diào)整機(jī)制，以人的行為及行為關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)（在階級(jí)對(duì)立社會(huì)）或人民（在社會(huì)主義社會(huì)）意志，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級(jí)（或人民）所期望的社會(huì)關(guān)系和價(jià)值目標(biāo)為目的的行為規(guī)范體系�！雹葸@也就是我國(guó)關(guān)于“法”的正統(tǒng)定義。本文正是在這一意義上使用“國(guó)家法”這一概念。另，出于對(duì)國(guó)家法某些特定側(cè)面的強(qiáng)調(diào)，行文中偶有以“官方法”指稱國(guó)家法的情形。
此外，由于本文努力探討的正是如何界定“民族習(xí)慣法”的問(wèn)題，故在此不作定義。只是，與“民族習(xí)慣”的界定一致，文中“民族習(xí)慣法”特指“我國(guó)少數(shù)民族習(xí)慣法”除非另有說(shuō)明。
二、現(xiàn)狀：學(xué)界目前對(duì)民族習(xí)慣法的界定
民族習(xí)慣法的研究目前呈現(xiàn)方興未艾之勢(shì)，這不僅表現(xiàn)在涉足這一問(wèn)題的學(xué)者的學(xué)科背景的廣泛性上——既有法學(xué)界也有社會(huì)學(xué)界、人類學(xué)界的學(xué)者，也表現(xiàn)在研究視角或方法的多樣性上——比如僅就法學(xué)界而言，就不僅有純理論性的探討，也有深入實(shí)地的田野調(diào)查；不僅有理論法學(xué)者的抽象的理論研究，也有應(yīng)用法學(xué)者從具體問(wèn)題著手進(jìn)行的實(shí)務(wù)探討。相應(yīng)地，以專著、論文、調(diào)研報(bào)告等形式表現(xiàn)出來(lái)的研究成果也較為豐富，學(xué)者間就相關(guān)問(wèn)題展開(kāi)的論爭(zhēng)也在平靜中透出激烈。因此，總的說(shuō)來(lái)，民族習(xí)慣法的研究正在走向深入。
然而，面對(duì)如此豐富的研究成果，我們卻似乎常常擺脫不了一個(gè)疑問(wèn)的糾纏，那就是“何為民族習(xí)慣法？”
“何為民族習(xí)慣法”，這一問(wèn)題追問(wèn)的是該如何界定“民族習(xí)慣法”。如果不囿于人們對(duì)概念、概念主義的極端批評(píng)，筆者以為對(duì)概念的準(zhǔn)確界定還是非常有必要的；就民族習(xí)慣法研究而言，明確“何為民族習(xí)慣法”就是一個(gè)前提性、基礎(chǔ)性的大問(wèn)題。
論及民族習(xí)慣法以及于之有關(guān)的各種問(wèn)題時(shí)，學(xué)者們提出了許多有益的見(jiàn)解，⑥比如：
1，認(rèn)為“習(xí)慣法是歷史上形成的通行于某一特定地區(qū)的以習(xí)慣為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的具有約束力的規(guī)則。中國(guó)少數(shù)民族習(xí)慣法作為習(xí)慣法的一種，是我國(guó)廣大少數(shù)民族在千百年來(lái)生產(chǎn)生活實(shí)踐中逐漸形成，世代相襲，不斷發(fā)展并為本民族成員所信守的一種行為規(guī)范”。⑦
2，認(rèn)為“民族習(xí)慣法是根據(jù)前代少數(shù)民族，尤其是根據(jù)民族地區(qū)的社會(huì)組織而形成的具有民族性以及地域性的人們的行為規(guī)范”。⑧
3，認(rèn)為“習(xí)慣法是維持和調(diào)整某一社會(huì)組織或群體及成員之間關(guān)系的習(xí)慣約束力量的總和，是由該組織或群體的成員出于維護(hù)生產(chǎn)和生活需要而約定俗成，適用于一定區(qū)域的帶有強(qiáng)制性的行為規(guī)范�！辈⒄J(rèn)為“習(xí)慣法的強(qiáng)制可由國(guó)家實(shí)施，更多的是由一定的組織或群體公認(rèn)的社會(huì)權(quán)力來(lái)實(shí)施”。⑨
4，認(rèn)為“當(dāng)一習(xí)慣、慣例和通行的做法在相當(dāng)一部分地區(qū)已經(jīng)確定，被人們所公認(rèn)并被視為具有法律約束力，象建立在成文法的立法規(guī)則那樣時(shí)，它們就理所當(dāng)然地可稱為習(xí)慣法….習(xí)慣法至今仍在世界上廣

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