內(nèi)容提要：習(xí)慣法是獨立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威確立的、具有強(qiáng)制性和習(xí)慣性的行為規(guī)范的總和。文章歸納了學(xué)術(shù)界關(guān)于習(xí)慣法的幾種觀點，并對我國少數(shù)民族習(xí)慣法的特征、意義和作用進(jìn)行了分析。

　　一、習(xí)慣法是準(zhǔn)法規(guī)范

　　1.習(xí)慣法概念

　　習(xí)慣法作為一類社會規(guī)范不僅中國有，而且在世界各地廣泛存在。那么，什么是習(xí)慣法呢？我們認(rèn)為:習(xí)慣法是獨立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威確立的、具有強(qiáng)制性和習(xí)慣性的行為規(guī)范的總和。習(xí)慣法既非純粹的道德規(guī)范，也不是完全的法律規(guī)范。而是介于道德和法律之間的準(zhǔn)法規(guī)范。

　　首先，習(xí)慣法不屬于國家制定法。它不是由國家制定的，也不由國家強(qiáng)制力保障實施，不體現(xiàn)國家的意志。而是由一定的社會組織，憑借民間習(xí)慣而形成的權(quán)威，在一定范圍的群體中俗定(自然形成)或約定的，共同擁護(hù)共同遵守的行為規(guī)范。這種民間的權(quán)威是指，如宗祠的權(quán)力和威望、頭人寨老集團(tuán)的權(quán)力和威望、家族或村落會議的權(quán)力和威望、宗教的權(quán)力和威望等等。習(xí)慣法是在這些權(quán)威主持下共同約定的，或是長期自然形成后，由這些權(quán)威力量長期不間斷地維系的。由于這些權(quán)威是歷史習(xí)慣形成的，有的則是公眾認(rèn)可的，習(xí)慣法的內(nèi)容有相當(dāng)部分體現(xiàn)了該組織或地域成員的共同利益，有的還是共同約定的，因而一般能被自覺遵守。同時，習(xí)慣法雖然在古代都不是成文的，但后來既有不成文的習(xí)慣法，也有成文的習(xí)慣法。特別是現(xiàn)代的習(xí)慣法一般都是成文法，并以文字、口頭和行為三種方式傳播、繼承。因此，與習(xí)慣法對稱的概念，不是成文法，而是制定法。即習(xí)慣法是非制定法。如果習(xí)慣法規(guī)范被國家認(rèn)可為制定法，該習(xí)慣法規(guī)范就具有雙重身份，既是制定法，也是非制定法。但這種情況很少，現(xiàn)代法律絕大多數(shù)都是國家制定的成文法�？傊�，習(xí)慣法是非制定法，不具有制定法特有的如由國家制定、反映國家意志、由國家強(qiáng)制力保障實施等明顯特征。換言之，習(xí)慣法不具有法律必備的國家意志性。

　　其次，習(xí)慣法雖然不屬于制定法，但卻具有類似法的某些重要特征。第一，法有權(quán)威性，習(xí)慣法也有權(quán)威性。習(xí)慣法的權(quán)威是一種社會權(quán)威。這種權(quán)威從社會效果和覆蓋面來看往往不亞于制定法。這是社會外在力量與守法者內(nèi)在力量結(jié)合的一種權(quán)威，是與人們內(nèi)心信念相一致的權(quán)威。習(xí)慣法與制定法的區(qū)別，不是有無權(quán)威的區(qū)別，而是權(quán)威來源和方式的區(qū)別。制定法的權(quán)威來源于國家政權(quán)，習(xí)慣法的權(quán)威來源于民間傳統(tǒng)。第二，法有規(guī)范性，習(xí)慣法也有規(guī)范性。習(xí)慣法是根據(jù)社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化某方面的需要，從習(xí)慣傳統(tǒng)中篩選出來的行為規(guī)范。習(xí)慣法是對習(xí)慣的提煉。它不是孤立、零散的習(xí)慣現(xiàn)象或觀念，而是某部分人必須普遍遵守的行為規(guī)則。侗族的習(xí)慣法自稱“款條”，貴州苗族習(xí)慣法叫“苗例”，仡佬族習(xí)慣法叫“會款”，還有廣西瑤族“石牌律”，青海土族的“插牌”等。其規(guī)范性都很明顯。第三，法有強(qiáng)制性，習(xí)慣法也有強(qiáng)制性。習(xí)慣法的強(qiáng)制性體現(xiàn)在它的懲戒規(guī)范上。此種懲戒頗具民族和地方特色，種類差異大，沒有專門的執(zhí)行處罰的機(jī)構(gòu)。這是它與制定法強(qiáng)制性的區(qū)別。但是，習(xí)慣法的處罰有靠社會權(quán)威維系的執(zhí)行程序和方法，并能做到違法必究，執(zhí)法必嚴(yán)。這種嚴(yán)格的強(qiáng)制執(zhí)法手段，又是它與道德的主要差異。彝族奴隸社會習(xí)慣法中對犯殺人罪者的處罰分為勒令自殺與他人行刑兩類，勒令自殺包括吊死、服毒、剖腹、投水、跳巖五種。他人行刑包括勒死、吊打死、捆石沉水、滾巖、刀槍殺、燒死、活埋、捆投深洞等。(1 )云南景頗族解放前處于由原始社會向階級社會過渡階段，其習(xí)慣法(“通德拉”)的強(qiáng)制手段又很不相同，一般不施行死刑、徒刑和體罰，主要懲罰方式是賠償、報復(fù)和驅(qū)逐出寨。驅(qū)逐出寨是對罪大惡極而又屢教不改的人施行的最高懲罰。

　　再次，習(xí)慣法的習(xí)慣性是它的顯著特色。這種習(xí)慣性主要表現(xiàn)在:習(xí)慣法的形成是由習(xí)慣演變升華而來，習(xí)慣法的內(nèi)容和形式帶有民族、地方鄉(xiāng)土慣有的特色，習(xí)慣法的實施有賴于傳統(tǒng)習(xí)慣的作用�，幾宓拿裰{有:“石牌(習(xí)慣法)大過天”，彝族民謠說:“山林有清泉，彝家有爾比(習(xí)慣法)。說話一條線，爾比是銀針。”(2 )習(xí)慣法與當(dāng)?shù)禺?dāng)時人們的生產(chǎn)方式、生活習(xí)慣、意識形態(tài)有密切的關(guān)系。草原是蒙古族人民的經(jīng)濟(jì)生命線，在我國蒙古族中向來有關(guān)于使用牧場的習(xí)慣法，誰先占用牧場，牧場就歸誰使用。(3)同樣的道理， 居住在林區(qū)的群眾，有保護(hù)利用樹林、確定林權(quán)的習(xí)慣法。缺水地區(qū)，特別注重用水灌溉的習(xí)慣法。習(xí)慣法有的源遠(yuǎn)流長，世代相傳，有的公眾認(rèn)可，視為神圣。這種傳統(tǒng)的力量和意志，個人的權(quán)威是很難使它改變的。
　　

　　2.當(dāng)前學(xué)術(shù)界關(guān)于習(xí)慣法概念的觀點

　　對于什么是習(xí)慣法，眾說紛紜。不同的提法有十余種，大致可歸納為三種觀點。

　　第一種觀點，認(rèn)為習(xí)慣法是國家認(rèn)可的制定法的組成部分。“習(xí)慣法，指國家認(rèn)可和由國家強(qiáng)制力保證實施的習(xí)慣，是法的淵源之一”。(4)“不成文法是指由國家認(rèn)可其具有法律效力的法律， 又稱習(xí)慣法”。(5)這是部分法學(xué)家的觀點。 他們否認(rèn)有未被國家認(rèn)可的習(xí)慣法規(guī)范存在，認(rèn)為只存在正式法律淵源意義上的習(xí)慣法。它大大縮小了習(xí)慣法的范圍，將會使我們忽略許多有特殊意義的習(xí)慣法研究對象。也與習(xí)慣法廣泛存在的現(xiàn)實不符。所以，我們不贊成這種觀點。

　　第二種觀點，認(rèn)為習(xí)慣法就是傳統(tǒng)的道德習(xí)慣。“鄂倫春人在長期的原始共產(chǎn)主義生活中，很自然地形成了一整套的傳統(tǒng)習(xí)慣，也就是我們所說的不成文的習(xí)慣法”。(6 )“佤族社會仍然依靠長期的歷史形成的習(xí)慣和傳統(tǒng)，來調(diào)整人們之間的各種關(guān)系，維持社會的秩序。佤族沒有文字，這些傳統(tǒng)習(xí)慣和道德規(guī)范，沒有用文字固定或記錄下來，所以也可稱為‘習(xí)慣法’”(7)。 英國學(xué)者哈特蘭德在《原始法》專著中也說:“原始法實際上是部落習(xí)慣的總體。”(8)社會學(xué)家、 人類學(xué)家多傾向這種觀點。但他們把一般的習(xí)慣視為習(xí)慣法，擴(kuò)大了習(xí)慣法范圍，又降低了習(xí)慣法作為準(zhǔn)法規(guī)范的規(guī)格。我們也不贊成這種觀點。美國人類學(xué)家霍貝爾在其《原始人的法》中批評說:“照字義解釋，這意味著陶器制造術(shù)、鉆木取火術(shù)、訓(xùn)練小孩子大小便的方法以及另外的人們的全部習(xí)慣都是法律。”說這是一個“荒唐的主張”。(9)

　　第三種觀點，認(rèn)為習(xí)慣法是民間有強(qiáng)制性的準(zhǔn)法規(guī)范。周勇認(rèn)為:“習(xí)慣法是依據(jù)一定的社會權(quán)威而存在，并被保證在違反時對強(qiáng)制執(zhí)行或?qū)`反者予以責(zé)罰的行為規(guī)范的總和。”(10)田成有認(rèn)為:“習(xí)慣法是獨立于國家之外的，人們在生產(chǎn)和生活中根據(jù)事實和經(jīng)驗，依據(jù)某種社會權(quán)威和組織確立的具有一定強(qiáng)制性的、人們共信共行的行為規(guī)則。”(11)高其才寫道:“習(xí)慣法是獨立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定的強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和”。(12)這也是我們的主張。

　　綜觀上述三種觀點，第一種混淆了習(xí)慣法與法，尤其是與制定法的區(qū)別，它縮小了習(xí)慣法的范圍。第二種混淆了習(xí)慣法與習(xí)慣的區(qū)別，又?jǐn)U大了習(xí)慣法的范圍。它們都不能讓我們正確地認(rèn)識和區(qū)別習(xí)慣法。第三種觀點才是符合事實的正確的觀點。
　　

　　3.與理解習(xí)慣法概念相關(guān)的幾個認(rèn)識問題

　　第一個問題，怎樣理解準(zhǔn)法規(guī)范。

　　習(xí)慣法是準(zhǔn)法規(guī)范，但什么是準(zhǔn)法規(guī)范呢？準(zhǔn)法規(guī)范是在某些重要方面具有類似法的特征，起到類似法的作用的規(guī)范。“準(zhǔn)”字的本意是許可、依照。引申意是比照，表示可看作某類事物，或和某類事物差不多的意思。

　　在法學(xué)術(shù)語中有不少帶有“準(zhǔn)”字頭的概念。例如，在婚姻法中，把類似自然血親的擬制血親稱為準(zhǔn)血親。在民法中，英美法等國家對合伙人的分類中有一種稱為準(zhǔn)合伙人。有的國家把知識產(chǎn)權(quán)或者礦產(chǎn)權(quán)、漁業(yè)權(quán)稱為準(zhǔn)物權(quán)。其實它們并不是物權(quán)，只是具有物權(quán)的某些法律特征。在國際法中，把一些在處理國際關(guān)系時不親自承擔(dān)責(zé)任的區(qū)域性團(tuán)體稱為準(zhǔn)成員國。在國際私法中，把解決一國內(nèi)不同法域間私法沖突的法，稱為準(zhǔn)國際私法。它們在解決不同法域私法的沖突方面，其作用是相同的。但是，國際私法解決的是不同國家私法的沖突，準(zhǔn)國際私法解決的是一國之內(nèi)的私法沖突，它們又有本質(zhì)的區(qū)別。在行政法中，把類似行政行為的行政通知、行政確認(rèn)、行政證明和行政管理，稱為準(zhǔn)行政行為。它們本身不是完全的行政行為，但它對另一類行政行為的生效起著準(zhǔn)備、輔助作用。在訴訟法中，英國的行政法庭被稱為準(zhǔn)法庭。它們具有專門法院性質(zhì)，但又隸屬于各種行政機(jī)關(guān)，只管轄特定種類的行政訴訟，并非嚴(yán)格意義上的司法機(jī)關(guān)。此外，還有所謂準(zhǔn)送達(dá)、準(zhǔn)質(zhì)權(quán)、準(zhǔn)國徽等等。

　　準(zhǔn)法規(guī)范與上述許多概念一樣，其主要特點是它的雙重性。一方面，準(zhǔn)法規(guī)范與法律規(guī)范有原則區(qū)別；另一方面，準(zhǔn)法規(guī)范又有類似法的重要特征。在一定范圍內(nèi)產(chǎn)生了法律一樣的社會效果，在某些人群中起到法的指引、評價、教育、預(yù)測和強(qiáng)制作用。有時還局部彌補(bǔ)了某些法的不足�？傊�，準(zhǔn)法類似法但不是標(biāo)準(zhǔn)的法。有的把它叫做超國家法，亞國家法。(13)有的稱做“混和法”或“半法律規(guī)范”。(14)

　　其次，準(zhǔn)法規(guī)范的另一個特點，是它的中間性和某種過渡性。以習(xí)慣法來說，習(xí)慣法是處于習(xí)慣規(guī)范與法律規(guī)范之間的獨立的第三種規(guī)范。有的習(xí)慣法規(guī)范按照統(tǒng)治者的需要，還有可能被國家權(quán)力機(jī)關(guān)認(rèn)可，過渡為法律規(guī)范，但不是所有的準(zhǔn)法規(guī)范都必然會過渡為法律規(guī)范，絕大多數(shù)習(xí)慣法始終保持著自己的穩(wěn)定和獨立狀態(tài)，能夠過渡的僅是很小一部分。這一小部分之所以會被過渡，正因為準(zhǔn)法規(guī)范具有雙重性和中間性的特點。

　　第二個問題，準(zhǔn)法規(guī)范與法律規(guī)范的區(qū)別。

　　我們認(rèn)為，準(zhǔn)法規(guī)范與法律規(guī)范的主要區(qū)別是:(1 )制定規(guī)范的主體不同。準(zhǔn)法規(guī)范不由國家制定，由民間制定或認(rèn)可；法律規(guī)范由國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可。(2)規(guī)范反映的意志不完全相同。 準(zhǔn)法規(guī)范有的反映某一地域或人群中統(tǒng)治階級或階層的意志。如:在四川涼山彝族的習(xí)慣法中，曲諾(奴隸)的命價錢只值黑彝(奴隸主)命價錢的四分之一。(15)但更多的是反映維護(hù)社會秩序，保一方平安，促一地發(fā)展的某類群體意志。少數(shù)民族大多社會發(fā)展進(jìn)程緩慢，“社會結(jié)構(gòu)簡單，貧富懸殊不很大，階級對立不很顯著，習(xí)慣法對貧富、長幼、社會地位不同者，均一視同仁，體現(xiàn)了廣大民眾的意志”。(16)苗族頭人“榔頭”“叢頭”與群眾，侗族頭人“款首”與“款眾”都一樣，沒有任何特權(quán)。京族習(xí)慣法甚至規(guī)定，頭人或其家屬違例，要加倍懲處。(17)而法律規(guī)范在階級對立社會，只反映統(tǒng)治階級意志。(3 )保證規(guī)范實施的強(qiáng)制性質(zhì)不同。準(zhǔn)法規(guī)范與法律規(guī)范都以一定強(qiáng)制手段為后盾。但是，準(zhǔn)法規(guī)范的強(qiáng)制是非國家的強(qiáng)制，執(zhí)法由頭人首領(lǐng)執(zhí)行。法律規(guī)范的強(qiáng)制是國家強(qiáng)制，由專門的國家專政機(jī)關(guān)執(zhí)行。(4 )規(guī)范適用的范圍不同。準(zhǔn)法規(guī)范只能對局部地域的局部人群生效，范圍狹窄。法律規(guī)范，全國要一體遵循。執(zhí)法、司法統(tǒng)一，是法制的生命。即使在民族區(qū)域自治地方需要變通執(zhí)行國家法律，也要遵守變通規(guī)則。(5 )規(guī)范的表現(xiàn)形式不同。準(zhǔn)法規(guī)范的表現(xiàn)形式靈活多樣，有的有文字記載，但多數(shù)是口頭制定的，并以口頭相傳，比較原始和粗糙。文字記載有公約、碑文、家譜、家訓(xùn)等多種方式�？陬^相傳也有頭人說“法”、布摩(彝族經(jīng)師)講“經(jīng)”、案例相傳、處罰示眾等多種方法。法律規(guī)范絕大多數(shù)是制定法。制定法都是成文法，它是采用規(guī)范的立法形式，制定嚴(yán)謹(jǐn)、精煉、準(zhǔn)確的行為規(guī)范。

　　第三個問題，為什么把習(xí)慣法稱為準(zhǔn)法規(guī)范。

　　盡管準(zhǔn)法規(guī)范與法律規(guī)范有許多的不同，但我們?nèi)匀话蚜?xí)慣法稱為準(zhǔn)法規(guī)范，是因為習(xí)慣法與法之間有著更多的相似或一致。研究習(xí)慣法對于深入了解法的過去、現(xiàn)在和未來，有重要的意義。

　　首先，習(xí)慣法曾是人類社會最初的法。恩格斯說:“古雅典和古羅馬這兩種立法，都是純粹由于經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制，作為習(xí)慣法而自發(fā)地產(chǎn)生的。”(18)習(xí)慣法(準(zhǔn)法)產(chǎn)生在國家誕生之前，在國家產(chǎn)生以后也是最早的國家立法的內(nèi)容。“在大多數(shù)國家，，法律都是源自習(xí)慣。這一類的習(xí)慣之所以與其他習(xí)慣不同，是因為它是得到正式表達(dá)的，并被正式機(jī)構(gòu)強(qiáng)制實施的。人們并不認(rèn)為它是由人們所事先制定好的行為規(guī)則。它之所以是法律，是由于它已成為人們生活方式中的一個組成部分，而且從無法追溯的遠(yuǎn)古時期起，就是如此。當(dāng)它第一次被正式宣布為法律時，它并不是被‘制造’出來，而是被‘發(fā)現(xiàn)’出來。”(19)一些論著已經(jīng)論證了“習(xí)慣又發(fā)展為習(xí)慣法即最早的法律”的過程。(20)英國的梅因、德國的科萊爾等著名的法學(xué)家們“從原始部落的習(xí)慣出發(fā)，用這些習(xí)慣說明法制的起源，進(jìn)而全神貫注地考察近代文明中最先進(jìn)民族的法制，無不驚嘆備至。”(21)世界各地最初產(chǎn)生的法律大都是習(xí)慣法，最早的制定法也是以往習(xí)慣法的記載。如古巴比倫在公元前18世紀(jì)的《漢穆拉比法典》。我國古代中原地區(qū)的“禮”的習(xí)慣規(guī)范，曾是西周、春秋貴族政權(quán)中法的一種淵源�！吨芏Y》、《禮記》等也可以說是我國早期漢族習(xí)慣法匯編。正如《中國大百科全書·法學(xué)》所說:“奴隸制時期法的淵源，最初主要表現(xiàn)為習(xí)慣法。其中部分習(xí)慣法后來逐漸制定為成文法。”

　　其次，習(xí)慣法是今天仍在起作用的“活的法”、“行動中的法”。無論是老習(xí)慣法還是新的習(xí)慣法，它們至今仍在民間有一定的特殊影響，調(diào)整著特定范圍的社會關(guān)系。習(xí)慣法模仿法的符號，比照法的構(gòu)成，產(chǎn)生法的功效，更貼近普通生活。在現(xiàn)實生活里，人們除了生活在由法制構(gòu)成的顯法律秩序中以外，還往往同時生活在另一種由傳統(tǒng)禮儀、習(xí)俗、習(xí)慣法、政策等構(gòu)成的隱法律秩序之中。習(xí)慣法所體現(xiàn)的傳統(tǒng)是不可能被割斷的，它對現(xiàn)實的法和法制社會，不是起積極的作用，就是產(chǎn)生消極的影響。因此，我們建設(shè)現(xiàn)代的法制，創(chuàng)造法律文化的現(xiàn)代化，不應(yīng)該也不可能通過割斷傳統(tǒng)的途徑得以實現(xiàn)。

　　最后，習(xí)慣法在某種意義上將取代法而成為無法的“大同社會”的行為規(guī)范。盧梭曾把法律區(qū)分為政治法、民法、刑法和風(fēng)尚風(fēng)俗四種。第四種法就是習(xí)慣法。1762年他在其《社會契約論》中預(yù)言說，當(dāng)其他法律衰老或消亡時，習(xí)慣法可以復(fù)活并取代那些法律。(22)“馬克思列寧主義的思想是建設(shè)一個不復(fù)有法、人與人之間的關(guān)系將只根據(jù)習(xí)慣來處理的社會。所以，今天習(xí)慣雖被摒棄，而在將來達(dá)到用不著法的社會狀態(tài)時，卻要它起頭等的重要作用。”“只有考慮到將來的共產(chǎn)主義社會時代才能懂得這個提法:到那時法將消亡，將只剩下社會主義集體中的生活規(guī)則來指導(dǎo)人們的行為。”(23)

　　第四個問題，當(dāng)我們把習(xí)慣法從道德倫理中區(qū)別開來以后怎樣理解習(xí)慣法與道德的區(qū)別。

　　習(xí)慣法與道德的區(qū)別是:(1)習(xí)慣法具有比道德更高的權(quán)威性，這種權(quán)威往往落實在某種權(quán)威組織上。(2 )習(xí)慣法具有道德通常不具備的強(qiáng)制性。不道德的行為會被批評、譴責(zé)，一般不會受到處罰。違反習(xí)慣法規(guī)范必然要受到懲處。習(xí)慣法規(guī)范主要表現(xiàn)在行為上，道德主要表現(xiàn)在觀念意識上。(3)習(xí)慣法具有比道德更明顯的規(guī)范性。(4)在習(xí)慣法規(guī)范中，懲戒處罰是不可缺少的組成部分，而在道德規(guī)范中既有禁止的規(guī)范更有倡導(dǎo)的規(guī)范。而且在習(xí)慣法禁止性的規(guī)范中，懲戒處罰是必不可少的組成部分。

　　需要指出的是，許多史籍、采風(fēng)的資料和著作，往往是在風(fēng)俗習(xí)慣篇章中來談習(xí)慣法，把習(xí)慣與習(xí)慣法攪在一起。實際上，傳統(tǒng)的習(xí)慣多屬于道德的范疇。因此，上述習(xí)慣法與道德的區(qū)別，也是習(xí)慣法與習(xí)慣的區(qū)別。

　　第五個問題，習(xí)慣法是不是只有過去才有。應(yīng)該說，習(xí)慣法不僅古代有，現(xiàn)在也有。當(dāng)前廣泛存在于農(nóng)村的鄉(xiāng)規(guī)民約，就是現(xiàn)代的習(xí)慣法。這當(dāng)然指的是有規(guī)范性和罰則的鄉(xiāng)規(guī)民約。這樣，我們對習(xí)慣法的研究可以在更廣的背景上展開，對完善現(xiàn)代法制建設(shè)更有現(xiàn)實意義。
　　

　　4.習(xí)慣法的分類

　　我們可以從不同的角度對習(xí)慣法進(jìn)行分類。依范圍來分類，可以分為:以民族相區(qū)別的民族習(xí)慣法；以族權(quán)為基礎(chǔ)的宗族家族習(xí)慣法；以紳權(quán)為基礎(chǔ)的村落地方習(xí)慣法；以行會權(quán)為基礎(chǔ)的行會組織習(xí)慣法；與工作行業(yè)特點相關(guān)的行業(yè)職業(yè)習(xí)慣法；以神權(quán)為基礎(chǔ)的宗教寺院習(xí)慣法；調(diào)整秘密社會內(nèi)部關(guān)系的秘密團(tuán)體習(xí)慣法；調(diào)整國際關(guān)系的國際慣例習(xí)慣法等。依時間區(qū)分，可分為:早期習(xí)慣法；中期習(xí)慣法；晚期習(xí)慣法；古代習(xí)慣法；近代習(xí)慣法；現(xiàn)代習(xí)慣法。依地域區(qū)分，可分為:各行政區(qū)域的習(xí)慣法；南方習(xí)慣法與北方習(xí)慣法，山區(qū)習(xí)慣法與海島習(xí)慣法等。依內(nèi)容區(qū)分，可分為:軍事習(xí)慣法、婚姻習(xí)慣法、繼承習(xí)慣法、刑事習(xí)慣法、航海習(xí)慣法、交易習(xí)慣法、社會組織與頭領(lǐng)習(xí)慣法等。
　　

　　二、我國少數(shù)民族習(xí)慣法的概念特征與作用

　　1.我國少數(shù)民族習(xí)慣法的概念

　　少數(shù)民族習(xí)慣法是我國習(xí)慣法的重要組成部分。它是獨立于國家制定法之外，依據(jù)少數(shù)民族或民族地區(qū)的社會組織的權(quán)威而俗成(自然形成)或約定的，主要調(diào)整該少數(shù)民族內(nèi)部社會關(guān)系，具有強(qiáng)制性和習(xí)慣性的行為規(guī)則的總和。在我國少數(shù)民族中對于本民族的習(xí)慣法，有眾多不同的稱謂。例如:《苗例》、《理詞》、《理誥》、《榔規(guī)》、《規(guī)約》、《會款》、《款約》、《石牌》、《插牌》、《民法》、《古法》、《章程》、《料條》、《阿佤理》、《鄉(xiāng)條侗理》等等。在我國較早使用“習(xí)慣法”一詞的學(xué)術(shù)論著見之于1910年張亮采編著的《中國風(fēng)俗史·序例》。

　　2.我國少數(shù)民族習(xí)慣法的特征

　　(1)民族性。少數(shù)民族習(xí)慣法的民族性特征， 一是指少數(shù)民族習(xí)慣法代表和維護(hù)少數(shù)民族利益；二是指少數(shù)民族習(xí)慣法是民族特有心理、意識的反映；三是指少數(shù)民族習(xí)慣法是伴隨著各民族的形成、發(fā)展而逐漸形成、發(fā)展的；四是指民族的成員一生都受到本民族習(xí)慣文化強(qiáng)烈的熏陶和感染，對本民族習(xí)慣法深信不疑，矢志遵從，感到親切。各族的習(xí)慣法只在本民族內(nèi)部生效，帶有民族文化的特色，打上了本民族的烙印。

　　(2)群體性。 這是少數(shù)民族習(xí)慣法不同于國家制定法的明顯之處。國家制定法在階級社會中的本質(zhì)是它的階級性。在階級社會的少數(shù)民族習(xí)慣法，有的有階級性，但更多的是它的群體性。形成少數(shù)民族習(xí)慣法群體性的原因，一是少數(shù)民族大多世居在偏辟地帶，自然條件惡劣，經(jīng)濟(jì)和生產(chǎn)手段往往落后，其經(jīng)濟(jì)實力要更多依賴群體。二是解放前少數(shù)民族在多數(shù)情況下，整個民族受到漢族統(tǒng)治階級的欺壓歧視，受到漢族中央政權(quán)的統(tǒng)治。險惡的社會政治環(huán)境，促使少數(shù)民族內(nèi)部群體凝聚力的合成。三是少數(shù)民族習(xí)慣法在形成發(fā)展中所具有的上述民族文化、習(xí)俗、心理的因素。因此，在少數(shù)民族習(xí)慣法中體現(xiàn)出來的是:民族、村寨和家族的整體利益高于個體成員的利益，個體與群體休戚相關(guān)，榮辱與共。主要目的在于維持本民族社會的秩序與安定，保障群體的統(tǒng)一與和諧。解放前，特別在古代，由于少數(shù)民族所處的自然和社會環(huán)境，民族的個體成員首先是不敢離開群體，也不愿離開集體。把開除村寨籍、族籍視為最重的習(xí)慣法處罰。

　　(3)具體性。少數(shù)民族習(xí)慣法具體性的特征， 一是指表述的具體性。其表達(dá)方式往往采用比擬的方法，借助直觀具體的形象，取材于具體經(jīng)驗，與民族成員的生活貼切。例如，苗族“議榔詞”有:“一年由一人主持議榔，一秋由一人主持說理。你有直線呀，你有墨線呀，哪個存心不善嘛，哪個不遵守我們的議榔，哪個不服從我們的理約，你就直線衡量，你就墨線測驗。”為了說明苗族習(xí)慣法效力的穩(wěn)定持久。“議榔詞”又說:“議榔在石頭才不會移動，議榔在石柱才不會腐朽。”二是指民族成員對本民族習(xí)慣法認(rèn)識理解掌握的具體性。這種具體性是來源于參加議定、修改、講述、解釋、聆聽、執(zhí)行習(xí)慣法活動的親身感受。他們親身體會過飲酒宣誓、齊聲擁和的神圣；親耳聆聽過頭人族長對飽含血淚判例的宣講；親眼目睹了對違反習(xí)慣法者的各種處罰。民族成員的習(xí)慣法知識，是從這些具體的事件中獲得的，十分生動具體，且與他們的生活同步，潛移默化，代代相傳，所以，比較鞏固。三是指少數(shù)民族習(xí)慣法調(diào)整本民族社會關(guān)系的形象性，它反映出少數(shù)民族的智慧。例如瑤族、黎族夫妻離婚時，按照習(xí)慣法男女雙方共拉白布或黑布，然后從中剪斷各持一半，即表示離婚生效。貴州黎平縣侗族的離婚習(xí)慣法，由女方用刀剖開一節(jié)竹筒，男女雙方各持一半為憑。拉祜族的軍事通訊習(xí)慣法是在竹片上插上三根雞毛，帶上一塊火炭，表示火燒眉毛要立即救援。(24)

　　(4)自發(fā)性。少數(shù)民族習(xí)慣法的自發(fā)性， 一是指習(xí)慣法產(chǎn)生的習(xí)慣性，這是它與制定法不同的又一重要特征。習(xí)慣法是千百年來自然形成或約定的。源于民族生存發(fā)展自身的需要，不是外部力量的干預(yù)。二是指習(xí)慣法沒有如制定法那樣嚴(yán)格的制定程序和文字表現(xiàn)形式。有的保留在傳說中，有的保存在理詞、歌謠中，有的反映在石刻碑文里。三是指習(xí)慣法的傳播主要通過口頭、行為和心理，代代相傳。當(dāng)然，習(xí)慣法在解放前有時也被統(tǒng)治階級所利用，并因此而有某種階級色彩。

　　(5)鄉(xiāng)土性。一方水土育一方風(fēng)情。 少數(shù)民族習(xí)慣法緊扣鄉(xiāng)土生產(chǎn)生活、婚喪嫁娶、人際關(guān)系，以符合地方傳統(tǒng)的簡便而又易于操作的行為模式或規(guī)范去引導(dǎo)人們做什么，怎樣做。具有農(nóng)業(yè)社會中特有的鄉(xiāng)土氣息和感性色彩。制定法則強(qiáng)調(diào)法制在全國的統(tǒng)一，具有理性的色彩。

　　(6)地域性。少數(shù)民族習(xí)慣法不但一般是在本民族內(nèi)部通行， 而且在本民族內(nèi)部也有一定的生效范圍。不同地區(qū)的同一民族習(xí)慣法，有的是相似的，但往往并不相同，所謂“十里不同風(fēng)，百里不同俗。”這與農(nóng)村居住環(huán)境的封閉、保守特點有關(guān)。內(nèi)蒙古阿拉善旗的蒙古族“臺吉”(貴族)實行的是長子繼承制。黑龍江省杜爾伯特自治縣的蒙古族“臺吉”卻實行的是幼子繼承制。國家的法律則必須全國一體遵循，因地域不同而各行其事是背離法制原則的。

　　(7)懲戒性。對此前面已有論述。

　　3.我國少數(shù)民族習(xí)慣法的歷史作用。

　　(1)裁判作用。習(xí)慣法肯定善行，否定惡行，判明是非。 在習(xí)慣上，一般的糾紛沖突都交由習(xí)慣法來明斷是非，從而解決矛盾，增加團(tuán)結(jié)，促進(jìn)生產(chǎn)。

　　(2)教育作用。習(xí)慣法寓理于法，貼近生活，深入人心。 少數(shù)民族議定、宣講、執(zhí)行習(xí)慣法活動，已成為一種習(xí)慣法文化，薰陶、教育著一代代的民族成員。如苗族的大議榔活動、侗族的款組織活動�？钍酌磕�“講款”，教育民族成員重視習(xí)慣法，增強(qiáng)團(tuán)結(jié)，遵守規(guī)則。做事要合理，行為要端正。

　　(3)調(diào)節(jié)作用。習(xí)慣法倡導(dǎo)善行，排通障礙，制止惡行， 從而起到了國家法律或單純的道德所不能起到的調(diào)節(jié)作用。這種調(diào)節(jié)作用主要表現(xiàn)在以下方面:它組織管理生產(chǎn)，防止和懲處破壞生產(chǎn)的違規(guī)犯罪；加強(qiáng)社會治安，懲治壞人壞事；維護(hù)婚姻自由，調(diào)解婚姻家庭糾紛；保護(hù)集體和私人財產(chǎn)，協(xié)調(diào)民族之間的矛盾。

　　4.我國少數(shù)民族習(xí)慣法的現(xiàn)實意義。

　　少數(shù)民族習(xí)慣法對少數(shù)民族的生存和繁衍，對促進(jìn)少數(shù)民族的社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，對調(diào)解社會的矛盾，鞏固民族團(tuán)結(jié)，使民族成員安居樂業(yè)，保持和發(fā)揚民族傳統(tǒng)道德等多方面，都起了不可低估的作用。而且，至今仍有現(xiàn)實意義。

　　第一，對我國精神文明建設(shè)方面的意義

　　少數(shù)民族習(xí)慣法豐富了社會主義精神文明建設(shè)的內(nèi)容。它是少數(shù)民族群眾自己管理自己，自己教育自己，自己約束自己的好形式、好傳統(tǒng)。不可諱言，習(xí)慣法中也不乏落后、封閉、迷信的東西。習(xí)慣法應(yīng)區(qū)分為優(yōu)良習(xí)慣法和不良習(xí)慣法。今天在建設(shè)社會主義精神文明中，優(yōu)良習(xí)慣法將會繼續(xù)發(fā)揮它對精神文明的促進(jìn)作用。同時，通過改革、教育，不良習(xí)慣法將逐漸被自覺地淘汰、拋棄。而且，少數(shù)民族還會適應(yīng)新的時代需要，發(fā)展新的習(xí)慣法。例如廣西金秀《大瑤山團(tuán)結(jié)公約》就是對古老石牌制的借用。貴州臺江縣巫腳鄉(xiāng)的《新議榔條款》，以落實計劃生育、保護(hù)森林土地、維護(hù)生存為內(nèi)容。它們都促進(jìn)了社會主義經(jīng)濟(jì)和社會主義文明。

　　第二，對我國法制建設(shè)方面的意義

　�、僭诹⒎ǚ矫�。首先，有的習(xí)慣法，如共同分水、維護(hù)治安、保護(hù)山林、處理相鄰關(guān)系、興辦教育、尊師重教、維護(hù)民族團(tuán)結(jié)、愛護(hù)環(huán)境、擁軍優(yōu)屬等，它們代表了民族的利益，又符合國家利益和社會公共利益。這部分習(xí)慣法將長期存在，它與國家制定法一道，通過“風(fēng)俗的統(tǒng)治”，發(fā)揮著干預(yù)生活、調(diào)節(jié)人際關(guān)系的功能。而且將在條件成熟時，有的會被認(rèn)可為法律規(guī)范，上升成為制定法。對優(yōu)良習(xí)慣法要維護(hù)、提煉和融合�，F(xiàn)代法律應(yīng)該并且必須從優(yōu)良習(xí)慣法中吸取有益的營養(yǎng)。中國社會主義立法，固然要學(xué)習(xí)國外先進(jìn)的經(jīng)驗，但它的土壤在中國。要符合中國社會主義現(xiàn)代化的需要，充分利用法制傳統(tǒng)上的本土資源。“真心能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣慣例相一致或相近的規(guī)定；一個只靠國家強(qiáng)制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗。”(25)一個外國學(xué)者說過:“在一個傳統(tǒng)和慣例使人們的行為在很大程度上都可預(yù)期的社會中，強(qiáng)制力可降低到最低限度。”(26)目前我們在這方面的研究發(fā)掘工作還做得很不夠，今后應(yīng)在這方面多為立法部門當(dāng)參謀。

　　其次，研究少數(shù)民族習(xí)慣法，也是民族立法中“變通法”的一個重要課題。在進(jìn)行民族自治變通立法的研究中，應(yīng)該重視總結(jié)繼承少數(shù)民族習(xí)慣法精華。

　　再次，有些社會問題，象社會交往、喪葬等，是少數(shù)民族習(xí)慣法所獨有的。習(xí)慣法對這些領(lǐng)域中社會關(guān)系的調(diào)整，是對國家制定法的補(bǔ)充。

　�、谠趫�(zhí)法方面。

　　首先，法律是深層規(guī)范和本質(zhì)性規(guī)范，而習(xí)慣法是淺層規(guī)范和現(xiàn)象性規(guī)范。它們相輔相成，各自獨立發(fā)揮作用，有時又互相交叉滲透。

　　其次，制定法是對社會關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行明確、肯定、具體的調(diào)整。但再健全的法制也無法象習(xí)慣法那樣滲透到人們的衣食住行之中，表現(xiàn)在日常生活的各個領(lǐng)域。習(xí)慣法豐富和彌補(bǔ)了國家制定法控制機(jī)制的不足，在執(zhí)法中成為一種有效的補(bǔ)救手段和協(xié)同方式。能彌補(bǔ)國家制定法比較抽象、原則的缺陷。在農(nóng)村中這種作用更為明顯。貴州從江縣侗族1979年利用“款”形式重新制定了《信地新規(guī)》16條，社會秩序明顯好轉(zhuǎn)。滇西北彝族用習(xí)慣法中的“警標(biāo)”保護(hù)山林，禁止放牧和砍伐，執(zhí)法效果十分明顯。

　　再次，制定法不必要也不可能調(diào)整所有的社會關(guān)系，但制定法不調(diào)整的某些“邊沿地帶”，會對制定法的貫徹實施有影響，這些邊沿地帶是由習(xí)慣法這一類“準(zhǔn)法”調(diào)整的。例如，習(xí)慣法對小偷小摸防治得越好，防治大偷大盜的法制也會越好。

　　③在司法方面

　　我國憲法第116 條規(guī)定:“民族自治地方人民代表大會有權(quán)按照當(dāng)?shù)孛褡宓恼�、�?jīng)濟(jì)和文化的特點，制定自治條例和單行條例。”我國刑法也規(guī)定:民族自治地方可以“制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定”。(27)中共中央1984年五號文件指出:“對于少數(shù)民族中的犯罪分子，要堅持‘少捕少殺’，在處理上一般要從寬”的政策。這已成為我國少數(shù)民族地區(qū)適用刑法指導(dǎo)性的刑事政策。簡稱為“兩少、一寬”。這些政策和法律的規(guī)定，確定了我國少數(shù)民族從寬的特殊刑事責(zé)任原則。(28)因為在少數(shù)民族地區(qū)自然條件差，交通閉塞，經(jīng)濟(jì)文化都比較落后。傳統(tǒng)習(xí)俗與習(xí)慣法有深遠(yuǎn)影響。由此產(chǎn)生了一些少數(shù)民族特殊案件。對這些特殊案件，如果不加區(qū)別，生搬硬套制定法的規(guī)定，按漢族地區(qū)或普通地區(qū)一般情況處理，就可能引起不良的社會后果。因此，在少數(shù)民族聚居地方必須既堅持法制的統(tǒng)一性，又兼顧民族地區(qū)的特殊性。對少數(shù)民族中的犯罪分子從實際出發(fā)，實行“兩少、一寬”的政策，才更有利于民族地區(qū)的法制建設(shè)，有利于民族的團(tuán)結(jié)和進(jìn)步。一是與某些少數(shù)民族風(fēng)俗陋習(xí)、宗教思想有關(guān)的性犯罪和婚姻方面的犯罪。例如強(qiáng)奸、流氓、重婚和奸淫幼女。二是與某些少數(shù)民族的迷信思想、宗教派別、歷史積怨、山林水源地界爭端有關(guān)的侵犯人身和侵犯財產(chǎn)的案件。它有時會釀成規(guī)模較大的械斗，犯殺人、傷害、非法拘禁、非法搜查、搶劫、搶奪、毀壞財物等罪。一概套用刑法規(guī)定處罰，必然加深民族矛盾，怨上加怨，甚至再發(fā)事端。一般只限于追究極少數(shù)殺人、重傷、搶劫等嚴(yán)重犯罪的刑事責(zé)任，而對非法拘禁、非法搜查、搶奪等危害較輕的行為，不定罪處罰。還有在病疫流行時“打鬼”也會涉及到非法侵入他人住宅、毀壞財物、傷害、殺人的罪名，也屬于從寬之列。三是與某些少數(shù)民族落后的生產(chǎn)方式以及生活特點相關(guān)聯(lián)系的案件，例如，邊沿山區(qū)少數(shù)民族沿用“刀耕火種”、“毀林開荒”等落后的耕作方法，破壞森林資源，可能涉及盜伐濫伐林木罪，一般宜用教育或用行政處罰。只對個別情節(jié)非常嚴(yán)重的，才追究刑事責(zé)任，并從寬處罰。在條件成熟的民族自治地方，要在以往實踐“兩少、一寬”成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，認(rèn)真分析研究當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族習(xí)慣法，運用自治立法權(quán)，制定刑事變通執(zhí)法單行條例。“一些少數(shù)民族地區(qū)落后狀況在相當(dāng)?shù)臅r期中可能不會有根本改變，‘兩少、一寬’的政策也將在相當(dāng)一段時期中適用。但是，隨著社會的進(jìn)步，少數(shù)民族地區(qū)也會逐漸在物質(zhì)文明和精神文明兩個方面都會有較大的改觀。在逐步變化過程中，‘兩少、一寬’政策也會逐步縮小適用范圍，最終達(dá)到在各民族中統(tǒng)一適用法律的目標(biāo)。”(30)

　�、茉谑胤ǚ矫�

　　習(xí)慣法是靠具體的潛移默化的傳統(tǒng)的力量和特有方式代代相傳的。良性習(xí)慣法，對于自覺維持法制的作用是巨大的，是普法中不應(yīng)忽視的一環(huán)。由少數(shù)民族習(xí)慣法形成的習(xí)慣法文化，蘊(yùn)藏著許多樸素的積極的思想，如平等觀念，崇尚勇敢、勤勞、自由的觀念，民族自治觀念，集體主義意識，團(tuán)結(jié)友愛互助觀念，尊重傳統(tǒng)和敬老的觀念等。都對今天少數(shù)民族地區(qū)的法制建設(shè)有不容忽視的積極影響。

　�、輰Ψ▽W(xué)理論研究的意義

　　習(xí)慣法的研究，對于法的起源，對于發(fā)展有中國特色的社會主義法學(xué)，對于建立中國的民族法學(xué)都有重要意義。少數(shù)民族習(xí)慣法為現(xiàn)代法學(xué)的研究傳遞遠(yuǎn)古至今的信息，提供生動、獨特的研究資料。應(yīng)該糾正以往只重視漢族中央法制研究，只強(qiáng)調(diào)學(xué)習(xí)外來法制經(jīng)驗，輕視習(xí)慣法，輕視各民族共同締造了法制文化的偏頗。

　　但是不可否認(rèn)，少數(shù)民族習(xí)慣法中也含非良性因素，有落后的一面。一是有的與現(xiàn)行制定法有沖突。二是習(xí)慣法中夾有神判等某些不科學(xué)的內(nèi)容。三是習(xí)慣法中有些陋規(guī)不利于生產(chǎn)和生態(tài)保護(hù)。因此，對不良習(xí)慣法要倡導(dǎo)改變，堅持國家法制統(tǒng)一的原則，維護(hù)制定法的權(quán)威和尊嚴(yán)。但是，這種改變要在充分協(xié)商、耐心教育的前提下，依靠本民族的先進(jìn)人物和志士仁人，由他們率領(lǐng)本民族的群眾自覺自愿地進(jìn)行。廢舊立新的民族才是有希望的民族。

　　注釋:
　　(1)(15)楊懷英、黃名述、 程正宗著《涼山彝族奴隸社會法律制度研究》，四川人民出版社1994年出版，62頁、11頁、3頁。
　　(2)《廣西瑤族社會歷史調(diào)查》第一冊廣西人民出版社1984 年出版，78頁。
　　(3)(16)(17)范榮貴著《少數(shù)民族習(xí)慣法》， 吉林教育出版社1990年出版，17頁、23頁、24頁。
　　(4)《中國大百科全書·法學(xué)卷》， 中國大百科全書出版社1984年版，87頁。
　　(5)沈宗靈主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京大學(xué)出版社1988 年出版，56頁。
　　(6)秋浦著《鄂倫春社會的調(diào)查》，上海人民出版社1987 年出版，202頁。
　　(7)冉繼周、羅之基著《西盟佤族社會形態(tài)》， 云南人民出版社1980年出版，99頁。
　　(8)(英)E·S哈特蘭德著《原始法》，倫敦1924年版，第5頁。轉(zhuǎn)引自(美)霍貝爾著《原始人的法》(貴州人民出版社1992年中文版)18頁。
　　(9)(美)霍貝爾著《原始人的法》，貴州人民出版社1992 年中文版，18頁。
　　(10)周勇著《習(xí)慣法在中國法律體系中的歷史地位》，載于《上海社會科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊》1991年第4期。
　　(11)田成有著《中國農(nóng)村習(xí)慣法初探》， 載于《民俗研究》1994年第4期。
　　(12)高其才著《論中國少數(shù)民族習(xí)慣法文化》，載于《中國法學(xué)》1996年第1期。
　　(13)(法)亨利·萊維·布津爾著《法律社會學(xué)》，上海人民出版社1987年版，22頁、25頁。
　　(14)武樹臣著《中國的“混合法”——兼及中國法系在世界的地位》，載于《政治與法律》1993年第2期。
　　(18)恩格斯著《家庭·私有制和國家的起源》，見《馬克思恩格斯選集》第四卷169頁。
　　(19)(英)彼得·斯坦約翰·霍德著《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年出版，47頁。
　　(20)周長齡、李名著《恩格斯關(guān)于法律起源問題的經(jīng)典論述新探》，載于《中國法學(xué)》1993年第4期。
　　(21)(23)(法)勒內(nèi)·達(dá)維德著《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年出版，10頁，260—261頁。
　　(22)(法)盧梭著《社會契約論》，商務(wù)印書館1980年版，73頁。
　　(24 )馬慧勤等編《民族知識手冊》，民族出版社1988 年出版，434頁。
　　(25)(26)蘇力著《變法、法治建設(shè)及其本土資源》，載于《中外法學(xué)》1995年第1期。
　　(27)1979年制定的老刑法典第80條，1997 年制定的新刑法典第90條均有關(guān)于制定變通或補(bǔ)充規(guī)定的相同的內(nèi)容。
　　(28)(29 )肖揚著《中國刑事政策和策略問題》， 法律出版社1996年出版，262頁、270頁。及趙秉志著《論少數(shù)民族公民的刑事責(zé)任問題》，載于《中國法學(xué)》1988年第5期。

來源：《貴州民族研究》