論文摘要 梁某以借手機為由，將被害人黃某的手機借走，后將該手機賣走獲利，數額較大。在梁某構成何罪的定性上，主要存在較大爭議的三派觀點，即侵占罪、詐騙罪和盜竊罪。但是，，侵占罪是無法成立的。因為從學理上分析，梁某非法占有他人財物的前提不成立；從法律條文上看，侵占罪的對象也不適格。詐騙罪也不成立，原因是梁某拿走手機的行為并不符合學理上的詐騙構成要件特征，黃某在交付手機時并無存在轉移占有意思，“騙”并非梁某取得手機的手段。梁某取得手機的手段，屬于學界所說的“平和轉移占有”，符合法律上規(guī)定的盜竊罪的構成要件，故而梁某以借為名偷走黃某手機的行為是盜竊罪。上述三種定性的比較，體現了法律部門間概念對接的重要性，總結了刑法中占有的判斷，提出了占有意思有無的判斷標準。

　　論文關鍵詞 手機 侵占罪 詐騙罪 盜竊罪

　　案例：梁某看見曾經相識的被害人黃某在網吧上網，便以借手機為由，將被害人黃某的一臺手機借出網吧，后將該手機賣給一名陌生男子，得款人民幣100元，后東窗事發(fā)。
　　本案主要在梁某構成何罪的定性上存在較大爭議，存在三派觀點：侵占罪、詐騙罪和盜竊罪。其中，后兩種觀點意見占大多數而且難分伯仲�，F對這三種觀點進行歸納，并融入我的個人意見以表明立場。

　　一、侵占罪

　　有觀點認為梁某構成侵占罪。學理上，侵占罪的特點是“合法占有，非法所有”，即“非法所有”意圖必須在“合法占有”行為之后產生�？梢�，侵占罪區(qū)別于盜竊、詐騙等攫取型財產犯罪的關鍵在于“合法占有”的前提是否成立。首先，此處的“合法”并非狹義上的符合法律規(guī)定，而是指不違背所有人或原占有人意思的占有。比如，甲竊得自行車一輛，交由乙保管，乙遂將其據為己有且拒不退還，乙行為成立侵占罪。其次，此處對“占有”的理解便成為了本案中三種觀點，乃至民法和刑法中對占有概念的爭議焦點所在。
　　我國通說認為，刑法上的“占有”不同于民法上的“占有”，刑法占有的概念更廣。但不可否認的是，民法對占有的研究可追溯到羅馬法時期，領先刑法幾個世紀，且早已形成了貫穿民法始末、精致完整而獨立的體系。而刑法對占有概念的使用到近代才出現。所以，刑法對占有的闡釋不可避免地要借鑒民法。而且，雖然刑法和民法分別是并列且獨立的法律部門，但這并不意味著兩部法律各自為政。若片面強調不同法律部門間的區(qū)分性，將導致同一概念使用混亂。比如，在民法中，“占有”一詞既用于描述權利的權能 “占有、使用、收益、處分” 中僅指物理控制的占有，也用于描述獨立于權利之外的、物權法中自成一編的占有。同一概念卻有著兩個大相徑庭的內涵與外延，這樣的局面顯然與大陸法系精準的立法初衷背道而馳。即使在同一部門法中都會導致不利后果，不同部門法之間就特為尤甚。因此，在同一法律體系里，出現相同的概念，就應當使其涵義保持相對一致，這樣在學理上，使法律體系邏輯更嚴密精準，利于學習研究，在實務上，既可以節(jié)約立法資源，避免事后過多的補充解釋，也防止在司法中概念對接出現混亂，減少個案中當事人權利義務的爭議，增加司法的公信力。所以我認為，刑法對占有的解釋應當在現有民法的解釋能涵蓋的部分與民法保持一致，民法不能涵蓋部分刑法專門進行補充。本文對占有的闡釋正是在這種思路下進行的。
　　一般而言，占有的成立包含“體素”和“心素”兩要素。體素指人對物產生了事實上的管領力，這種管領力不問權利之有無。某人的管領力能否及于某物，應依社會一般觀念，并結合空間關系、時間關系以及法律關系確定。具體有四項判斷標準：1.占有不以對物有物理上的直接支配和控制為必要，依社會一般觀念，只要某物尚未脫離某人的控制和支配，就可認為該人與該物有事實上的結合關系；2.人與物在空間上有一定的、足以使他人認識的結合關系；3.人與物的關系在時間上須有相當的繼續(xù)性，短暫的控制關系不能成立確定的支配關系；4.當人與物存在一定的法律關系時，即使沒有空間或時間上的結合，也可成立占有。 心素指占有人須有占有的意思，即認識到自己正在占有某物（我國通說）。
　　本案中，梁某假借打電話為名將手機拿走，首先，梁某是帶著非法所有的意圖去借手機，在取得手機這一行為上違背了機主黃某的意志，顯然不成立“合法”。其次，依社會一般觀念，臨時地借手機，機主必然在近處，手機仍在機主實際控制范圍內，梁某對手機時間和空間上都不足以成立相對確定、穩(wěn)定的支配，所以梁某亦不成立對手機的“占有”。最后，梁某的取得行為與非法意圖同時存在，缺乏合法取得與非法意圖先后產生的必要時間差。既然合法占有的前提不成立，那么侵占罪這一觀點便成為空中樓閣。反之，本案若要成立侵占罪，須黃某答應將手機借給梁某使用一段時間，梁某是帶著合法的意思取得對手機的占有，但在保管的過程中萌生了據為己有之意，才成立侵占行為。
　　即使單獨從法律條文上看，侵占罪的對象限于兩種：一種是代為保管物，一種是遺忘物、埋藏物。而本案至多可解釋為借用物，對象上不適格，無法成立侵占罪。

　　二、欺詐罪

　　本案終審判決認為梁某構成欺詐罪。學理上欺詐罪有五個構成要件：1.行為人虛構事實或隱瞞真相；2.受害人因此產生認識錯誤；3.受害人基于認識錯誤轉移財產占有；4.受害人受有損失；5.行為人獲得利益。由于詐騙罪和盜竊罪都是攫取型財產犯罪，他們共同的特點均為：客觀上，以非法手段轉移財產占有，主觀上，帶有非法占有的故意。因此無論是學理上還是實務中，兩罪的區(qū)分方法都十分微妙，且常常眾說紛紜、莫衷一是。在本案中，持詐騙罪和盜竊罪兩派觀點的分歧焦點就在于對“轉移占有”如何理解。
　　持詐騙罪的一派內部又分為兩種觀點。第一種不承認占有意思的存在，認為“轉移占有”應當以純客觀的角度理解，即物理上，物從一方轉移到另一方即是轉移占有。理由是“被害人轉移占有”這部分構成要件屬于犯罪構成中的客觀部分，就應當從純客觀的角度進行判斷。本案中，梁某假稱借手機，使黃某信以為真，將手機交給梁某使用，梁某取走獲利，黃某受到損失，符合欺詐罪的構成要件。
　　然而我國刑法主流奉行的是行為人主義，即從行為人角度區(qū)分犯罪構成要件的客觀方面和主觀方面。也就是說，受害人的主觀方面相對于行為人來說是行為人的客觀方面。所以，考慮受害人的轉移意思是不違背犯罪構成的。這也是為什么將“受害人產生認識錯誤”放在詐騙罪構成要件的客觀方面的道理。并且，正如前所述，為刑法民法相同法律概念承接之必要，占有須有占有意思方可成立，轉移占有當然地須有轉移占有之意思。
　　第二種觀點認為占有意思出于行為推定。理由是受害人主觀意思難以推測，應當從其客觀的“交付”行為來推定轉移意思之有無。所以黃某將手機“借”給梁某的行為就足以推定出黃某有轉移占有意思。

　　然而這種推定未免有以偏概全之嫌。此推定肯定了物質決定意識，提供了確定主觀狀態(tài)的簡便方法，卻忽視了意識的主觀能動性，陷入了機械唯物主義的泥淖。比如，我正與友人散步，發(fā)現鞋帶松了，遂請友人幫拿一下手中的杯子以便蹲下系鞋帶。顯而易見，我將杯子交給友人的動作并不意味著我想使其占有我的杯子，相反，即使杯子不在我手上，我對杯子仍然存在觀念上的占有，友人只是輔助我的占有。因此，判斷轉移占意思的有無，尚需結合物質的決定性和意識的能動性，具體問題具體分析。
　　以我之見，本案中黃某在交付手機的同時是否存在轉移占有意思，即是黃某主動轉移財產占有給梁某，還是梁某暗自轉移占有，使黃某被動失去占有，這成了在承認轉移占有意思的前提下，區(qū)分詐騙罪和盜竊罪的關鍵（此處盜竊罪采秘密竊取說）。
　　終審判決在區(qū)分在以盜竊與詐騙交織手段非法占有他人財物的行為定性時，援引了這樣一個判例。最高法專家法官（高憬宏、楊萬明）以及最高法編著的《刑事審判參考》（案例第492號案例：朱影盜竊罪）中均提及對于使用盜竊和詐騙多種手段交織獲取財物時，區(qū)分盜竊罪與詐騙罪，主要在于取得財物的方式上，亦即何種行為在財物的獲取過程中起根本作用，如果是秘密竊取的，即使在盜竊前后實施了一些欺騙手段掩飾其盜竊犯罪，也不影響其盜竊罪的成立。例如在實踐中先以欺詐手段取得被害人的包裹，然后趁其不注意調包竊取其包內財物的行為（如朱影竊取案），對于這種情形，雖然包裹系因欺詐手段獲得，但是行為人取得包裹并未獲得包裹內財物，其最終是在被害人未發(fā)覺的情況下秘密竊取才是其取得包裹內財物的關鍵行為，被害人并非自愿交付財物，對于行為人拿取自己財物并不知情，所以應定性為盜竊罪。這恰恰肯定了本案的性質應為盜竊罪。本案中，梁某雖然使用了“借”為欺詐手段拿到手機，但依社會一般人的價值判斷，臨時借人手機打電話，并無將手機交給他人控制支配之打算，即無轉移占有意思。因此黃某將手機交給梁某的一刻并未轉移占有，梁某亦未取得占有。而過后梁某悄悄拿走的行為才真正使手機脫離了黃某的占有，黃某被動失去占有，梁某成立無權占有。也就是說，“騙”僅是手段，“偷”才是達成非法取得占有之關鍵行為，所以不成立詐騙罪。

　　三、盜竊罪

　　本案公訴人認為梁某構成盜竊罪。盜竊罪的構成要件主觀上都要求行為時有非法占有目的，但客觀上由于不同學說而有所不同，分為平和轉移占有說和秘密竊取說。
　　秘密竊取說（我國通說），即通過秘密手段將他人占有的財物轉移為自己占有。如上所述，梁某悄悄拿走的行為才真正使手機脫離了黃某的占有，梁某取得占有。梁某的行為成立盜竊罪。
　　平和轉移占有說，即通過平和手段將他人占有的財物轉移為自己占有。所謂平和手段，是指手段不能對人身有暴力、脅迫的性質。此說不要求盜竊行為有秘密性，所以“偷”與“騙”的界限較之秘密竊取說更難以區(qū)分�！肮_盜竊”似乎意味著對于梁某“以借為名取得手機”這一刻的行為定性模糊化了。下面將對這一刻行為定性進行詳解。
　　定性梁某“以借為名取得手機”的關鍵仍在黃某的轉移占有意思成立與否，即梁某的取得是否基于黃某的轉移占有行為。前文中援引的朱影盜竊罪排除詐騙罪的理由之一是，雖然包裹系因欺詐手段獲得，但行為人最終取得的是包裹中的財物，受害人對財物的轉移并沒有認識，該財物的取得并非基于被害人自愿轉移
　　占有的行為。由此可以提煉出，占有人轉移占有的意思至少應包含下列因素：占有人清楚、具體地認識到，一是物的性質、數量（不問物之價值）；二是該物將與對方形成穩(wěn)定、明確的占有關系。
　　這里試舉兩例作進一步解釋。缺乏因素一：丙到超市購物，將數部手機藏在一箱方便面中，付款時僅付方便面的錢，便連手機一起帶走。收銀員對箱內手機的存在沒有認識，即對物的性質、數量沒有認識，更何談轉移占有之意思？顯然丙成立盜竊行為。缺乏因素二：一騙子甲冒充神婆，聲稱可將十元變成百元大鈔，一老漢乙以十元試之，果得百元，大喜，遂深信不疑。速取來一麻袋總價數萬的十元錢請“神婆”作法。甲暗施貍貓換太子之法。少頃，甲稱大功告成，并讓乙到家后查看否則前功盡棄。乙匆匆歸家開袋查看，然捶地大惱，嗚呼！怎料草紙換真金！本案中，乙因為誤信甲而將一麻袋錢交給甲，主觀上是肯定甲作法后會當場將這一麻袋錢歸還，并沒有把錢交給甲之意思。乙雖然認識到了物的性質（錢）和數量（一麻袋），但并未認識到錢將脫離自己的占有轉而被甲掌控。所以甲是在乙不知情的狀況下秘密轉移占有的，應成立盜竊行為。綜上，兩例中行為人都帶有欺騙性的行為，但受害人缺乏轉移占有意思而未自愿轉移占有，所以不符合詐騙罪“受害人基于認識錯誤轉移財產占有”的構成要件。由此可見，轉移占有意思成立的二因素缺一不可。同理，本案中黃某缺乏轉移占有意思的成立因素二，在梁某“以借為名取得手機”的一刻被迫失去占有，所以黃某取得占有不是基于梁某的處分，而是主動地以一種非暴力的方式取得的，符合平和轉移占有說，成立盜竊行為。
　　綜上，無論采秘密竊取說抑或平和轉移占有說，均成立盜竊罪。

　　四、總結

　　本案是典型的“名為騙、實為偷”的案件，無論在學理或實務上都頗具爭議。通過對本案三種定性的比較，主要強調了法律部門間概念對接的重要性，總結了刑法中占有的判斷，提出了占有意思有無的判斷標準。并依此提出個人意見，本案以盜竊罪定性更為合適。

本文編號：34799