一、引言

    尼格羅龐帝在《數(shù)字化生存》這本書中向我們展示了一幅全新的生活圖景：不用出門就可以在家中用電子信用卡通過網(wǎng)絡(luò)購買各種商品或接受服務(wù)。他把這種生存方式稱為數(shù)字化生存。今天，這幅生活圖景正在逐漸鋪展開來。電子商務(wù)已經(jīng)形成一股潮流，席卷全世界。用美國學(xué)者詹姆斯。馬丁的話來說，電子商務(wù)是一場不流血的革命。這場革命是全方位的，其影響面涉及社會生活的各個領(lǐng)域。就法律領(lǐng)域而言，電子商務(wù)的推廣給現(xiàn)存的法律體系造成了巨大的沖擊，現(xiàn)有的法律制度無法應(yīng)對電子商務(wù)所提出的種種挑戰(zhàn)。在這個法律供不應(yīng)求的時代，法學(xué)理論界應(yīng)該作出何種回應(yīng)？在這里，筆者借用日本法學(xué)家北川善太郎先生所提出的“法律模型”這一術(shù)語作為語言工具，提出電子商務(wù)法律模型概念。筆者認(rèn)為，針對電子商務(wù)所產(chǎn)生的一系列法律問題，應(yīng)當(dāng)在系統(tǒng)的理論研究的基礎(chǔ)上，構(gòu)筑一個電子商務(wù)法律模型，為問題的解決開辟一條道路。本文擬對電子商務(wù)法律模型的若干基本問題進(jìn)行初步探討，以此為電子商務(wù)法律模型的構(gòu)筑打一個基礎(chǔ)。

    關(guān)鍵詞：電子商務(wù),法律模型,論綱,電子商務(wù)法律論文,【法律論文】

 

    二、電子商務(wù)法律模型概念的提出

    (一)電子商務(wù)法律模型的定義

    法律模型這個概念是由北川善太郎先生正式提出來的。北川先生在1987年撰寫的《模型契約法與中國的契約法》一文中提出了模型契約法的構(gòu)想，該文在當(dāng)年被譯成中文發(fā)表在

    《國外法學(xué)》中。在這篇論文中，北川先生認(rèn)為，盡管契約因國家而異，各國的合同現(xiàn)象中卻存一些共同的問題，對這些共同問題加以系統(tǒng)整理，就形成模型契約法體系。這種模型契約法是一種理想型的契約法，其主要作用在于為立法提供參考，可以說，在當(dāng)時北川先生還沒有正式提出法律模型概念，那時他對法律模型的理解還比較模糊，不太成熟。此后，北川先生在一些論文與專著中繼續(xù)對法律模型問題進(jìn)行探索。到1990年，北川先生在他的論文《關(guān)于最近之未來的法律模型》中對法律模型進(jìn)行了系統(tǒng)的闡述。在這篇論文中，北川先生提出了一些現(xiàn)今社會中存在的法律問題，比如生命倫理問題、系統(tǒng)契約問題、大規(guī)模受害問題等，這些問題都是現(xiàn)代法制難以應(yīng)付的，有些甚至?xí)⻊訐u現(xiàn)代法制的基礎(chǔ)。對于這些新問題，需要進(jìn)行跨專業(yè)跨學(xué)科的研究，然后構(gòu)筑相應(yīng)的法律模型。構(gòu)筑法律模型的作用在于設(shè)計(jì)法律的構(gòu)筑要素，為解決現(xiàn)代法難以應(yīng)付的問題開辟道路.很顯然，從《模型契約法與中國的契約法》到《關(guān)于最近之未來的法律模型》，北川先生的法律模型論是處于不斷發(fā)展演變的過程中的。最初他是將法律模型看作一個法律范本，所關(guān)注的是它的普遍適用性，而后來他是將法律模型看作一個解決新問題規(guī)范系統(tǒng)，關(guān)注的是所要解決的問題的新穎性及其對現(xiàn)代法律制度的影響程度。即便是在上述后一篇論文中，北川先生也一再強(qiáng)調(diào)他的法律模型論還只是階段性的成果，在許多方面他尚未達(dá)到透徹把握法律模型論的程度。因此，可以說，北川先生的法律模型論至今仍未最終定型。

    實(shí)際上，關(guān)于法律模型問題，日本還有一位法學(xué)家來?xiàng)梢苍羞^論述，只不過論述得比較含蓄而且不甚詳盡。來?xiàng)上仁翘岢鲆话隳Ｐ驼摚诖嘶A(chǔ)上提出法律擬制論。在這里，來?xiàng)菍M制與模型當(dāng)作等同的概念加以使用的。來?xiàng)姆蓴M制(模型)論的主要內(nèi)容是：制定法只是法源(法律淵源)之一，除了制定法以外，習(xí)慣法、判例、學(xué)說以及條理都是法源。在法(現(xiàn)實(shí)中妥當(dāng)?shù)呐袥Q)與制定法不一致的場合，就應(yīng)當(dāng)通過對現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系進(jìn)行觀察、分析并進(jìn)行價值判斷，在既存的法律規(guī)范之外創(chuàng)造出一個合理的規(guī)范，作為解決問題的準(zhǔn)則。這個創(chuàng)造過程就是法的擬制。在來?xiàng)磥�，擬制就是追求真理的過程。

    比較北川善太郎與來?xiàng)傻姆赡Ｐ驼�，我們不難發(fā)現(xiàn)二者對法律模型的理解有所不同。來?xiàng)傻姆赡Ｐ?擬制)論主要運(yùn)用于法律解釋領(lǐng)域，他關(guān)注的是個案中具體問題的解決。而北川善太郎的法律模型論旨在針對某一類問題，從理論上構(gòu)建一個規(guī)范體系，其法律模型的主要作用是為立法提供參考，當(dāng)然也可用于行政與訴訟領(lǐng)域。北川更加關(guān)注的是系統(tǒng)化的研究與建構(gòu)。實(shí)際上，法律模型的多義性根源于模型概念本身的多義性。模型在各個領(lǐng)域甚至在同一領(lǐng)域內(nèi)有各不相同的含義。建筑模型、航空模型、汽車模型等指的是由某個設(shè)計(jì)者設(shè)計(jì)出來的用作展覽或?qū)嶒?yàn)的模擬性物品。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，模型往往是某種作為分析、測評經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的工具的公式與函數(shù)。比如，RITE信息指數(shù)模型是用來測評一個國家或地區(qū)信息化程度的公式。又比如消費(fèi)者選擇與需求模型是用來分析在有限的收入前提下消費(fèi)者將如何選擇消費(fèi)方式的函數(shù)。而在自然科學(xué)領(lǐng)域，廣泛使用的是所謂的“對象模型”，比如理想氣體、真空，它們指的是作為理論研究前提的理想形態(tài)的物質(zhì)。以上所列舉的這些模型在含義上可以說相差甚遠(yuǎn)。

    既然模型這個概念本來就具有多義性。那么我們在使用法律模型這個概念的時候也就不必強(qiáng)求與來?xiàng)�、北川善太郎所使用的法律模型概念保持完全的一致，�?shí)際上也不可能做到這一點(diǎn)。筆者在這里將法律模型初步界定為：為解決某一個或某一類法律問題，在進(jìn)行系統(tǒng)的理論研究的基礎(chǔ)上所構(gòu)筑的一個理想型的法律要素體系。這里的法律要素包括法律概念、原則、規(guī)則以及法的價值等。這個定義與北川善太郎提出的法律模型的含義有相似之處。但正如前述，北川先生最近已將法律模型所要解決的問題限定為動搖現(xiàn)代法制或現(xiàn)代法制難以解決的問題。而筆者認(rèn)為，盡管在一般情況下，構(gòu)筑法律模型的目的在于解決一些現(xiàn)代法難以解決的新問題，但不能因此就將所要解決的問題對現(xiàn)代法的影響程度作為界定法律模型的標(biāo)準(zhǔn)，否則難免顯得過于專斷。對于那些對現(xiàn)代法制影響不大的問題，也可以進(jìn)行法律模型論研究。

    在明確了法律模型的含義后，給電子商務(wù)法律模型下一個定義就比較容易了。筆者認(rèn)為，電子商務(wù)法律模型指的是為了解決電子商務(wù)所產(chǎn)生的法律問題，在進(jìn)行系統(tǒng)化的理論研究的基礎(chǔ)上所構(gòu)筑的一個理想型的法律要素體系。

    (二)提出電子商務(wù)法律模型概念的必要性

    在正式開始電子商務(wù)法律模型論研究之前，必須先解決一個問題：是否有必要提出電子商務(wù)法律模型這個概念？關(guān)于這個問題，筆者準(zhǔn)備通過考察提出電子商務(wù)法律模型概念的理論價值與現(xiàn)實(shí)意義來予以回答。

    首先，提出電子商務(wù)法律模型概念的理論價值。以往的法學(xué)理論研究大多是就法論法，從研究人員、研究方法到所運(yùn)用的語言工具以及參考資料，幾乎都限定在法學(xué)本學(xué)科領(lǐng)域之內(nèi)，很少有跨學(xué)科的研究。而且在法學(xué)領(lǐng)域之內(nèi)，理論研究也往往受限于部門法的籓籬，比如將法律問題嚴(yán)格劃分為公法問題與私法問題，在公、私法內(nèi)部再細(xì)分為憲法問題、行政法問題、刑法問題、民法問題、商法等，對于這些問題，通常是由研究方向相對固定的研究人員運(yùn)用本領(lǐng)域之內(nèi)的參考資料、語言工具以及研究方法分別加以研究，很少有跨部門法的共同研究。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，有很多問題屬于復(fù)合型問題，很難把它們簡單地歸屬于某一個部門法，有些問題甚至是橫跨多個學(xué)科的。對于這類問題，必須進(jìn)行跨專業(yè)、跨學(xué)科的綜合性研究，才能使問題獲得全面、徹底的解決。法律模型論恰恰是強(qiáng)調(diào)對法律問題進(jìn)行跨專業(yè)、跨學(xué)科的綜合性研究的一種研究方法。電子商務(wù)法律問題是典型的跨專業(yè)、跨學(xué)科問題，其中既有私法問題，也有公法問題，而且法律上的問題還與技術(shù)上的問題融合在一起。因此，有必要提出電子商務(wù)法律模型概念，運(yùn)用法律模型論的研究方法對電子商務(wù)法律問題進(jìn)行系統(tǒng)研究。

    其次，提出電子商務(wù)法律模型概念的現(xiàn)實(shí)意義。如前所述，法律模型是一種理想型的法律要素體系。構(gòu)筑法律模型的目的在于圍繞某一個或某一類法律問題設(shè)計(jì)法律要素，這些法律要素可以為立法或司法提供參考。這一點(diǎn)對于那些現(xiàn)有法律制度無法解決的新問題來說顯得尤為重要。比如，電子商務(wù)所引起的一系列法律問題，現(xiàn)有的法律制度難以解決，立法者又無法立即制定出相應(yīng)的新法律規(guī)范加以解決，因?yàn)檫@些法律問題具有比較濃厚的專業(yè)性與技術(shù)性色彩，在正式立法之前，需要各方面的專家進(jìn)行長時間的共同研討，其中有些問題已經(jīng)超出了現(xiàn)代法的框架，對于這樣的問題，更是需要較長時間的理論準(zhǔn)備，不能輕率采取立法措施。即使立法者已經(jīng)制定出有關(guān)的電子商務(wù)法律規(guī)范，電子商務(wù)活動仍然會不斷地產(chǎn)生新問題。

    在電子商務(wù)時代，立法永遠(yuǎn)是滯后的。在這種情況下，法學(xué)界必須走在立法者前面，在正式立法之前，針對電子商務(wù)法律問題，進(jìn)行跨專業(yè)、跨學(xué)科的綜合性研究，在此基礎(chǔ)上構(gòu)筑一個電子商務(wù)法律模型，設(shè)計(jì)有關(guān)電子商務(wù)的法律要素，作為立法的參考，這樣將有助于加快立法的步伐。在這方面，美國人給我們樹立了很好的榜樣。在國會制定正式的電子商務(wù)法之前，美國的一些非官方機(jī)構(gòu)就已經(jīng)開始組織各方面的專家共同研究，制定電子商務(wù)規(guī)則。比如美國律師協(xié)會(ABA)在1996年制定了《數(shù)字簽名指南》，該文件雖然不具有法律約束力，但事實(shí)上卻對美國電子商務(wù)立法產(chǎn)生了重大影響，其中很多術(shù)語和原則被立法者所采納。我國法學(xué)界目前也有部分學(xué)者正準(zhǔn)備在共同研究的基礎(chǔ)上擬定一個《電子商務(wù)示范法》，作為一個法律范本供立法者參考，這種嘗試值得提倡。在這里應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，筆者在本文所提出的電子商務(wù)法律模型并非一種邏輯嚴(yán)密且具有正規(guī)格式的法律范本，只是一種比較松散的理論形態(tài)的法律要素體系。

    三、構(gòu)筑電子商務(wù)法律模型應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則

    建筑師在設(shè)計(jì)一個建筑物時需要遵循一些基本原則，比如設(shè)計(jì)商廈要遵循方便人流走向原則、迎合顧客心理原則以及富有時代氣息原則等。同樣的道理，構(gòu)筑電子商務(wù)法律模型也應(yīng)當(dāng)遵循一些基本原則，筆者認(rèn)為，這些原則包括系統(tǒng)化原則、開放性原則以及協(xié)調(diào)性原則，以下分別闡述之。

    (一)系統(tǒng)化原則

    系統(tǒng)化原則指的是構(gòu)筑電子商務(wù)法律模型應(yīng)當(dāng)圍繞電子商務(wù)法律問題進(jìn)行系統(tǒng)化研究，在此基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)出解決該問題所需要的各種法律要素。它包含兩層含義：其一，在研究方法上要使用系統(tǒng)的綜合的方法；其二，在研究成果上，所設(shè)計(jì)出來的各法律要素要構(gòu)成一個系統(tǒng)，有助于全面、徹底地解決電子商務(wù)法律問題。

    首先，構(gòu)筑電子商務(wù)法律模型應(yīng)當(dāng)以系統(tǒng)化的、綜合性的研究為基礎(chǔ)。如前所述，電子商務(wù)法律問題是典型的跨部門法、跨學(xué)科的問題。比如，簽訂一份電子交易合同，涉及數(shù)據(jù)電訊的法律效力問題、電子簽名的法律效力問題、數(shù)據(jù)電訊的證據(jù)效力問題、合同糾紛案件的管轄問題以及與該交易有關(guān)的稅收問題等。這些問題涉及民法、訴訟法、經(jīng)濟(jì)法等多個部門法。要想在整個交易過程中使合同當(dāng)事人以及國家利益得到全面保障，就必須在跨部門法的共同研究的基礎(chǔ)上，全面解決這些問題。此外，在電子商務(wù)法律問題中，有不少涉及比較深奧、復(fù)雜的技術(shù)問題。比如，電子簽名及其認(rèn)證問題就涉及到密碼技術(shù)，數(shù)據(jù)電訊收發(fā)的時間與地點(diǎn)問題涉及到計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)，電子代理人問題則涉及復(fù)雜的計(jì)算機(jī)程序原理。對于這些技術(shù)，法律理論研究人員往往比較陌生，所以在試圖解決上述問題時，會遇到很大的困難�？萍嫉娘w速發(fā)展已經(jīng)讓我們的法律研究人員越來越清晰地看到自己能力的極限，在束手無策之際，我們不得不伸手向技術(shù)專家求援，法律與技術(shù)的融合已經(jīng)成為我們時代的潮流。以解決當(dāng)代商業(yè)社會最前沿的法律問題為己任的電子商務(wù)法律模型在本質(zhì)上是一個法律與技術(shù)共存的模型，構(gòu)筑這樣的模型必須進(jìn)行跨學(xué)科的系統(tǒng)化研究。

    其次，作為電子商務(wù)法律模型的成份的各法律要素必須形成一個系統(tǒng)。也就是說，這些法律要素必須具有真正的系統(tǒng)性。這種系統(tǒng)性表現(xiàn)為兩個方面：要素的完備性以及要素之間的兼容性。其中，要素的完備性要求電子商務(wù)法律模型能提供全面解決電子商務(wù)法律問題所需要的各種法律要素。如果這些法律模式只能解決部分問題，其他問題因缺乏相應(yīng)的法律要素而不能得到解決，那么我們所構(gòu)筑的法律模型就是一個殘缺不全的模型，無法發(fā)揮其應(yīng)有的功用。我國現(xiàn)有的電子商務(wù)法律規(guī)范就是殘缺不全的，盡管合同法承認(rèn)了數(shù)據(jù)電訊的書面形式效力，并且就數(shù)據(jù)電訊的收發(fā)時間與地點(diǎn)等問題作了較具體的規(guī)定，但關(guān)于電子簽名、電子認(rèn)證、數(shù)據(jù)電訊的證據(jù)效力等問題未作任何規(guī)定，這樣采用數(shù)據(jù)電訊形式簽訂合同仍然會遇到一些障礙，從而使電子交易無法順利開展。在構(gòu)筑電子商務(wù)法律模型時，一定要避免出現(xiàn)這種現(xiàn)象。在追求法律要素的完備性的同時，還要關(guān)注各要素之間的兼容性。電子商務(wù)法律模型所要解決的問題分布較廣，有屬于民法領(lǐng)域的，也有屬于訴訟法領(lǐng)域的，還有屬于經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域以及行政法領(lǐng)域的。盡管如此，這些問題之間還是存在一些內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的。這就決定了用來解決這些問題的法律要素也必須具備兼容性，否則，它們也不能組成一個能正常運(yùn)轉(zhuǎn)的法律模型。比如，一方面承認(rèn)數(shù)據(jù)電訊具備書面形式效力，另一方面卻不把數(shù)據(jù)電訊當(dāng)作一種書證；一方面以收件人的營業(yè)地作為數(shù)據(jù)電訊送達(dá)地點(diǎn)，另一方面卻以信息系統(tǒng)所在地作為確定合同糾紛案件準(zhǔn)據(jù)法的標(biāo)準(zhǔn)。上述兩種情況中，用來解決問題的法律要素之間都存在沖突，無法兼容。這就象制作一個汽車模型時，將一個卡車輪胎安裝在小轎車的車身上一樣，只能組成一個不合格的模型。

    (二)開放性原則

    所謂開放性原則指的是所構(gòu)筑的電子商務(wù)法律模型必須是一個開放的系統(tǒng)，能夠不斷地解決科技發(fā)展所提出的新法律問題。具體說來，開放性原則體現(xiàn)為以下兩個方面：

    首先，技術(shù)上的開放性。電子商務(wù)法律模型所要解決的問題是由電子通訊技術(shù)在商業(yè)領(lǐng)域的應(yīng)用所引起的，而電子技術(shù)本身又是處于不斷發(fā)展的過程中的，與此相應(yīng)，電子商務(wù)法律模型在所適用的技術(shù)手段的范圍方面必須是開放性的，不應(yīng)該將其適用范圍限定為某一種或某幾種技術(shù)。這一點(diǎn)也被稱為技術(shù)中立主義或技術(shù)中立原則。許多國家或國際組織的電子商務(wù)法都奉行技術(shù)中立主義。比較典型的有美國的《國際與跨州商務(wù)電子簽章法》、加拿大的《統(tǒng)一電子商務(wù)法》、澳大利亞的《電子交易法》以及聯(lián)合國貿(mào)法會的《電子商務(wù)示范法》等。可以說，在技術(shù)更新?lián)Q代的速度日益加快的今天，技術(shù)中立主義是立法者最明智的選擇。以電子簽名問題為例，盡管非對稱加密技術(shù)是目前最常用的電子簽名技術(shù)，但法律上不能將有效的電子簽名限定為運(yùn)用非對稱加密技術(shù)所作的電子簽名-通常被稱為數(shù)字簽名.因?yàn)椋朔菍ΨQ加密技術(shù)以外，計(jì)算機(jī)口令、對稱加密技術(shù)以及新近開發(fā)出來的生物特征簽名技術(shù)等都可以被用于電子簽名。如果法律只承認(rèn)數(shù)字簽名具有法律效力，那么使用其他技術(shù)所作的電子簽名將得不到法律保護(hù)。尤其是生物特征簽名技術(shù)，如果真象人們所預(yù)言的那樣在今后取代非對稱加密技術(shù)成為占主導(dǎo)地位的電子簽名技術(shù)，那么，到那時，那些《數(shù)字簽名法》將無用武之地，立法者又得制定新的電子簽名法。技術(shù)的快速更新?lián)Q代將導(dǎo)致奉行技術(shù)特定主義的立法者疲于奔命，而法律的頻繁修改又會損害其權(quán)威性。在科技飛速發(fā)展的時代，法律必須具有較強(qiáng)的彈性，能夠包容現(xiàn)有的以及將來可能出現(xiàn)的各種技術(shù)。

    其次，結(jié)構(gòu)上的開放性。電子商務(wù)是電子通訊技術(shù)在商業(yè)領(lǐng)域應(yīng)用的產(chǎn)物。最初，電子通訊技術(shù)主要是應(yīng)用于金融、運(yùn)輸?shù)葮I(yè)務(wù)量比較大且交易單證標(biāo)準(zhǔn)化程度較高的商業(yè)領(lǐng)域，那時，電子商務(wù)的技術(shù)手段主要是EDI，后來，電子通訊技術(shù)逐漸擴(kuò)展至其他商業(yè)領(lǐng)域乃至行政領(lǐng)域，在技術(shù)手段上，也由封閉式的EDI擴(kuò)展到開放式的因特網(wǎng)。可以說，電子商務(wù)是一個充滿創(chuàng)新、充滿擴(kuò)張性的商業(yè)領(lǐng)域。在電子商務(wù)的擴(kuò)張過程中，將會不斷地產(chǎn)生新的法律問題，不斷地提出新的法律需求。與此相應(yīng)，電子商務(wù)法律模型在結(jié)構(gòu)上必須是開放性的，能夠容納新的法律要素。從這個角度看，電子商務(wù)法律模型永遠(yuǎn)是一項(xiàng)未竣工的工程，它必須隨著電子商務(wù)的發(fā)展演進(jìn)而不斷地自我完善，不斷地補(bǔ)充新內(nèi)容。

    (二)協(xié)調(diào)性原則

    協(xié)調(diào)性原則也包括兩個方面內(nèi)容，以下分別闡述：

    首先，必須協(xié)調(diào)電子商務(wù)法律模型與我國現(xiàn)有法律體系之間的關(guān)系。今天，“網(wǎng)絡(luò)社會”、“網(wǎng)絡(luò)世界”甚至“網(wǎng)絡(luò)國家”已經(jīng)成為家喻戶曉的時髦名詞，有不少人主張網(wǎng)絡(luò)世界與現(xiàn)實(shí)世界是互為獨(dú)立的。現(xiàn)實(shí)世界的法律規(guī)范不能適用于“網(wǎng)絡(luò)世界”，在“網(wǎng)絡(luò)世界”中必須重新構(gòu)筑一個獨(dú)立的法律規(guī)范體系。這種觀點(diǎn)顯然是言過其實(shí)。“網(wǎng)絡(luò)世界”雖然與現(xiàn)實(shí)世界存在較大差別，但它仍然要植根于現(xiàn)實(shí)世界，現(xiàn)實(shí)世界中的一些規(guī)范仍然可以適用于“網(wǎng)絡(luò)世界”。就電子商務(wù)而言，盡管它對我國現(xiàn)有的法律體系造成巨大沖擊，要求立法者制定一系列新法律規(guī)范，但是，我國現(xiàn)有法律體系中的一些規(guī)范仍然可以用來調(diào)整電子商務(wù)法律關(guān)系。比如，對于電子合同關(guān)系來說，盡管需要制定數(shù)據(jù)電訊法律規(guī)則、電子簽名與電子認(rèn)證法律規(guī)則以及電子證據(jù)規(guī)則等新法律規(guī)范，但是現(xiàn)有合同法中的合同成立與生效、合同履行、違約責(zé)任等規(guī)則大部分都能用來調(diào)整電子合同關(guān)系。因此，構(gòu)筑電子商務(wù)法律模型時，必須考察電子商務(wù)活動需要哪些法律規(guī)范，其中哪些是現(xiàn)有法律體系能夠提供的。對于那些現(xiàn)有法律體系不能提供相應(yīng)的規(guī)范加以解決的問題，就必須通過電子商務(wù)法律模型論的研究設(shè)計(jì)出相應(yīng)的法律要素。對于那些現(xiàn)有法律制度能夠解決的問題，就不應(yīng)當(dāng)作為電子商務(wù)法律模型論的研究對象。否則，將導(dǎo)致以電子商務(wù)法律模型為參考的電子商務(wù)立法與現(xiàn)有的法律體系無法銜接。

    其次，必須協(xié)調(diào)電子商務(wù)法律模型與國外電子商務(wù)立法之間的關(guān)系。電子商務(wù)是以因特網(wǎng)為主要運(yùn)行平臺的。因特網(wǎng)具有信息傳遞方便快捷的優(yōu)點(diǎn)，它極大地縮短了人與人之間的距離。在因特網(wǎng)上，國界已經(jīng)消失，不同國家的人可以很方便地進(jìn)行遠(yuǎn)程交易，而交易的順利開展需要有統(tǒng)一的規(guī)則作為保障，規(guī)則的沖突往往是導(dǎo)致交易成本升高的一個重要因素。在前電子商務(wù)時代，要消除法律沖突通常是一件比較困難的事情，因?yàn)槟莻�時代的法律受一國文化傳統(tǒng)以及特殊國情的影響比較大，從而帶有比較濃厚的本土性色彩。而在電子商務(wù)時代，商務(wù)活動的技術(shù)含量大幅提高，與此相應(yīng)，調(diào)整電子商務(wù)活動的法律規(guī)范的技術(shù)性也越來越強(qiáng)，有不少法律規(guī)范都來源于技術(shù)規(guī)范。眾所周知，在因特網(wǎng)中技術(shù)是統(tǒng)一的，無論哪一個國家都使用同一種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)協(xié)議，這就決定了電子商務(wù)法律規(guī)范的逐步統(tǒng)一是可能的，因?yàn)榧夹g(shù)是一種中性的無色的東西，不受歷史文化傳統(tǒng)、意識形態(tài)以及政治制度等因素的影響。既然電子商務(wù)法律規(guī)范的統(tǒng)一是必要的而且是可能的，那么在構(gòu)筑電子商務(wù)法律模型時必須廣泛考察國外電子商務(wù)的立法例，盡量使所設(shè)計(jì)出來的法律要素與國際上的通例保持一致，以期最大限度地掃除規(guī)則沖突給跨國交易造成的障礙。當(dāng)然，電子商務(wù)法律規(guī)范畢竟不同于純技術(shù)規(guī)范，它或多或少還是會受到本國的法律傳統(tǒng)以及現(xiàn)有的法律觀念的影響，從而具備一些本土特色。因此，要想實(shí)現(xiàn)電子商務(wù)法律規(guī)范的完全統(tǒng)一是不可能的。構(gòu)筑電子商務(wù)法律模型必須尋求國際立法通例與本國法律傳統(tǒng)之間的平衡點(diǎn)。

    四、電子商務(wù)法律模型的基本結(jié)構(gòu)

    在提出電子商務(wù)法律模型的概念，確立構(gòu)筑電子商務(wù)法律模型應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則之后，接下來的工作就是確定電子商務(wù)法律模型的基本結(jié)構(gòu)了。電子商務(wù)法律模型是為了解決電子商務(wù)法律問題而構(gòu)筑的，電子商務(wù)所提出的不是一個法律問題，而是一系列的法律問題。每個法律問題的解決都需要一些法律要素作為依據(jù)，我們不妨將這些以解決某一個問題為共同目標(biāo)的法律要素稱為法律要素群。這樣，我們可以通過對電子商務(wù)法律問題進(jìn)行分類，然后以各類電子商務(wù)法律問題為核心，設(shè)計(jì)相應(yīng)的法律要素群作為組成電子商務(wù)法律模型的若干模塊。在這里，筆者并不準(zhǔn)備立即設(shè)計(jì)出各項(xiàng)具體的完整的法律要素，只列舉出電子商務(wù)產(chǎn)生了哪些法律問題，然后指出每一類問題的解決需要我們提供哪些新法律要素，從而初步確定電子商務(wù)法律模型的基本結(jié)構(gòu)。筆者認(rèn)為，電子商務(wù)法律模型應(yīng)該包括以下幾個模塊：

    (一)數(shù)據(jù)電訊基本問題模塊

    與傳統(tǒng)商務(wù)相比，電子商務(wù)最顯著的特征在于它是通過傳遞數(shù)據(jù)電訊的形式開展交易的。今天，越來越多的紙質(zhì)交易文件正被電子文件與所替代，交易的無紙化已經(jīng)成為商業(yè)界的一種不可阻擋的潮流。數(shù)據(jù)電訊的使用大大提高了交易的效率，降低了交易成本，但同時也產(chǎn)生了許多傳統(tǒng)法律制度難以解決的問題。比如，數(shù)據(jù)電訊的書面形式效力問題、數(shù)據(jù)電訊的證據(jù)效力問題、數(shù)據(jù)電訊收發(fā)的時間與地點(diǎn)問題、數(shù)據(jù)電訊的保存問題以及數(shù)據(jù)電訊的歸屬問題等。這些問題是開展電子商務(wù)首先要面對的基本問題，因此，我們在構(gòu)筑電子商務(wù)法律模型時，也要先設(shè)計(jì)出相應(yīng)的法律要素來解決它們。

    (二)電子簽名問題模塊

    在傳統(tǒng)商務(wù)模式中，“書面形式”與“簽名蓋章”總是形影不離。某一份合同即使采用書面形式簽訂，但如果雙方當(dāng)事人未進(jìn)行簽名蓋章，那么這份合同在訴訟中一般不會被法官作為一項(xiàng)有效的證據(jù)來認(rèn)定案件事實(shí)，因?yàn)槿狈τ行У姆椒ㄨb別這份合同書到底是由誰簽訂的。當(dāng)書面文件被數(shù)據(jù)電訊所取代后，同樣需要一種方法來鑒別數(shù)據(jù)電訊是由誰發(fā)出的，這種鑒別方法當(dāng)然不可能是傳統(tǒng)的簽字蓋章了，而是電子簽名。在今天的電子商務(wù)活動中，電子簽名已被廣泛運(yùn)用。電子簽名所用的技術(shù)手段豐富多樣，既包括比較低級的交易口令、對稱加密技術(shù)，也包括較高級的非對稱加密技術(shù)(公開密鑰密碼技術(shù))，還包括最先進(jìn)的生物特征簽名技術(shù)。那么，這些電子簽名是否具備法律效力？是只有其中的某一種電子簽名具備法律效力，還是所有類型的電子簽名都具備法律效力？是否應(yīng)當(dāng)為承認(rèn)電子簽名的法律效力設(shè)立一定的標(biāo)準(zhǔn)？為解決這些問題，必須設(shè)計(jì)出相應(yīng)的法律要素，這些法律要素將成為電子交易安全的重要保障。

    (三)電子商務(wù)基礎(chǔ)服務(wù)問題模塊

    電子商務(wù)的開展需要社會提供一些基礎(chǔ)性服務(wù)，比如，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供網(wǎng)上交易平臺，由CA提供電子商務(wù)認(rèn)證服務(wù)、由公證機(jī)構(gòu)提供在線公證服務(wù)以及由某些機(jī)構(gòu)提供電子交易文件的存證服務(wù)等。這些服務(wù)有的是傳統(tǒng)商務(wù)模式中所沒有的新型服務(wù)，如電子商務(wù)認(rèn)證與電了交易文件存證，有的則是傳統(tǒng)商務(wù)模式中已經(jīng)存在，但在電子商務(wù)模式中具備新的表現(xiàn)形式，如網(wǎng)絡(luò)交易平臺(包括網(wǎng)絡(luò)交易中心、網(wǎng)上商城等)就相當(dāng)于傳統(tǒng)商務(wù)模式中的商品交易中心或者設(shè)有許多個體柜臺的大商場，當(dāng)然它們之間也存在不少差別。那么，對于這些新型的服務(wù)或具備新的表現(xiàn)形式的服務(wù)，在法律上應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行規(guī)范呢？電子商務(wù)認(rèn)證關(guān)系是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系？認(rèn)證機(jī)構(gòu)與證書持有人以及證書信賴人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系如何確定？IPP承擔(dān)何種責(zé)任？網(wǎng)上公證應(yīng)遵循哪些新規(guī)則？這些問題都迫切需要我們?nèi)セ卮稹?/div>

本文編號：20380