一、關(guān)于海外代購

    海外代購不是一個有既定概念的詞匯，只是一種由買方、代購方和賣方三方參與完成的跨境商品及服務(wù)交易模式而已，海外代購產(chǎn)業(yè)的形成主要原因有兩個，一個是境內(nèi)外商品及服務(wù)基于關(guān)稅、境內(nèi)增值稅、營業(yè)稅、消費稅、檢測檢驗費用等因素造成的差價，一個是部分商品及服務(wù)種類在境內(nèi)的稀缺性。

    關(guān)鍵詞：跨境電商,海外代購,法律問題,風(fēng)險,跨境貿(mào)易電子商務(wù)論文
 

    中國電子商務(wù)研究中心發(fā)布的《2011年(上)中國電子商務(wù)市場數(shù)據(jù)監(jiān)測報告》顯示，截止2011年6月，海外代購市場交易規(guī)模達到206億，預(yù)計2011年年底可達到241億元。而到2012年，海外代購的交易規(guī)模將達480億元。同時統(tǒng)計顯示，在海外代購最受歡迎的商品品類中，化妝品、奶粉和箱包占據(jù)前三的位置，緊隨其后還有的服裝飾品、電子產(chǎn)品等。

    二、海外代購貨源渠道

    海外代購貨源一般有三種渠道，第一種是通過正常的貨物運輸(尤其是受2010年關(guān)稅調(diào)整影響，小型的外貿(mào)公司或個人，開始選擇通過阿里巴巴或敦煌網(wǎng)等電子商務(wù)平臺或物流公司，采用集約方式，把需辦理進出口手續(xù)的商品集中起來報關(guān)。比如在阿里巴巴上湊齊1000家小額外貿(mào)公司或單個外貿(mào)商，通過外貿(mào)服務(wù)商可以集中一次來辦理進出口手續(xù)，1000元的外貿(mào)服務(wù)費則由這1000家公司平攤，價格非常低廉)；第二種是通過私人包裹郵遞，第三種是個人攜帶通關(guān)(多為各式各樣的“水客”帶貨)。了解了貨源渠道，基本上可以得出海外代購商品的售價組成，即產(chǎn)品的成本價、購買地的購物消費稅以及國際和國內(nèi)的運輸費(包括關(guān)稅)三部分組成。

    三、海外代購商業(yè)模式

    當(dāng)前的海外代購主要有兩種途徑，一種是私人代購，包括熟人海外代購和職業(yè)私人代購，主要是通過委托私人的方式進行境外購買；另一種是專業(yè)代購平臺，又稱之為官方代購，是指通過設(shè)立相對穩(wěn)定和合法的組織機構(gòu)形式開展境外代購業(yè)務(wù)；當(dāng)然在很多情況下，兩者的區(qū)別并不明顯，尤其是前一種途徑中為數(shù)不少的私人代購都通過后一種途徑中的第三方平臺開展業(yè)務(wù)。典型的代購平臺如易趣代購平臺、淘日本、淘寶全球購、幫購網(wǎng)、美國購物網(wǎng)等，此外今年大量涌現(xiàn)的奢侈品網(wǎng)站，很多也是通過代購來取得貨源的。

    四、涉及的法律問題類型

    (一)關(guān)稅

    前面已經(jīng)提到，關(guān)稅是代購產(chǎn)業(yè)存在的重要原因之一，大量的代購?fù)ㄟ^分包郵購和私人攜帶的方式通關(guān)，規(guī)避關(guān)稅的征收，對稅收沖擊非常大。針對此種情形，海關(guān)總署于2010年連續(xù)出臺兩份針對性的文件，一份是海關(guān)總署公告2010年第43號(關(guān)于調(diào)整進出境個人郵遞物品管理措施有關(guān)事宜)，降低了個人郵寄進境物品的免征稅稅額標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定應(yīng)征進口稅稅額[1]在人民幣50元(含50元)以下的，海關(guān)予以免征，而此前應(yīng)征進口稅稅額在500元以內(nèi)，海關(guān)予以免稅。另一份是海關(guān)總署第54號文，關(guān)于進境旅客攜帶個人自用進境物品征稅的規(guī)定，具體為總值在5000元人民幣以內(nèi)的，海關(guān)予以免稅放行，超出5000元人民幣的個人自用進境物品，經(jīng)海關(guān)審核確屬自用的，海關(guān)僅對超出部分的個人自用進境物品征稅，對不可分割的單件物品，全額征稅。

    上述兩份文件分別針對海外代購貨源中的郵寄和私人攜帶，征稅標(biāo)準(zhǔn)變得更加嚴(yán)格，在執(zhí)行環(huán)節(jié)也加強了監(jiān)管，因此對海外代購行業(yè)造成較大的沖擊，不少代購商紛紛選擇委托第三方外貿(mào)服務(wù)商，采取化零為整的方式集中報關(guān)，然后將成本攤薄到消費者身上。

    (二)行政監(jiān)管

    有些商品種類因為涉及到衛(wèi)生、健康等因素從而具有特殊的屬性，國內(nèi)對于此類商品的流通實施一定程度的管制，尤其是通過在生產(chǎn)、進口和銷售等環(huán)節(jié)實施許可制度的方式，以海外代購中比重最大的化妝品為例，化妝品出現(xiàn)的安全性問題主要集中表現(xiàn)在使用禁用原料、被微生物污染、存在過敏性物質(zhì)等幾個方面，我國對化妝品進口和流通方面的管理規(guī)定主要包括：

    1、化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例規(guī)定：…進口化妝品須經(jīng)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)…

    2、2004年衛(wèi)生部《關(guān)于簡化進口非特殊用途化妝品衛(wèi)生許可程序的通知》(衛(wèi)監(jiān)督發(fā)【2004】217號)。自2004年8月1日起對進口非特殊用途化妝品實行備案管理；此外，對于特殊用途化妝品[2]的進口則需申請許可。值得一提的是，衛(wèi)生部對申請備案的進口非特殊用途化妝品不組織技術(shù)評審，生產(chǎn)和進口單位對備案產(chǎn)品的衛(wèi)生質(zhì)量和安全承擔(dān)全部責(zé)任，對特殊用途化妝品組織相關(guān)專家和技術(shù)人員對申請材料進行技術(shù)審查，衛(wèi)生部接受到技術(shù)審查結(jié)論做出行政審查，作出是否批準(zhǔn)的衛(wèi)生行政許可決定。

    3、化妝品經(jīng)銷商經(jīng)銷未經(jīng)衛(wèi)生部批準(zhǔn)的進口化妝品，按照《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第二十六條對經(jīng)銷商進行處罰[3]。

    可見，對于部分類目的產(chǎn)品，國內(nèi)的對其進口審批和違規(guī)進口都規(guī)定了相應(yīng)的措施，類似的規(guī)定和措施也適用于食品(奶粉)領(lǐng)域[4]，此外，服裝、電子產(chǎn)品等商品類目雖然沒有設(shè)置明確的許可制度，但并非沒有相配套的管制措施，例如《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗合格證明以及中文標(biāo)注等，以及《電子信息產(chǎn)品污染控制管理辦法》規(guī)定電子產(chǎn)品有毒有害物質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等[5]。

    (三)知識產(chǎn)權(quán)與平行進口

    海外代購的存在有相當(dāng)一部分原因是正品生產(chǎn)商在各個國家實施不同的定價策略，導(dǎo)致國內(nèi)外同樣的產(chǎn)品存在價格差，而把國外低價產(chǎn)品以代購的形式進口到國內(nèi)銷售就涉及到了知識產(chǎn)權(quán)的平行進口問題。關(guān)于專利、商標(biāo)、版權(quán)等三種知識產(chǎn)權(quán)的平行進口問題，我已經(jīng)在《三種知識產(chǎn)權(quán)所涉的平行進口問題》一文中做過解讀，此處不贅，簡言之，我國允許專利產(chǎn)品的平行進口，但對商標(biāo)和版權(quán)的載體產(chǎn)品是否允許平行進口，并無明文規(guī)定，一般認為平行進口進來的商品，如果改變了產(chǎn)品原有樣貌或質(zhì)量，導(dǎo)致產(chǎn)品聲譽降低或消費者誤認，則應(yīng)該認定為侵權(quán)，否則應(yīng)該依照權(quán)利用盡原則不認定侵權(quán)。

    從目前的海外代購實踐來看，基于國內(nèi)外語言文字、商業(yè)環(huán)境等不同，代購的產(chǎn)品跟國內(nèi)的同類產(chǎn)品相比較，在外觀上還是存在一定差異的，這種差異一旦達到一定程度，就有可能被法院所禁止，尤其是知識產(chǎn)權(quán)的保有者，其為了維持既定的價格策略，實現(xiàn)利益最大化，很有可能運用知識產(chǎn)權(quán)對代購行為予以打擊。

    (四)消費者權(quán)益

    如果買的商品存在質(zhì)量瑕疵，甚至對使用者造成損害，實際購買人想對海外零售商訴求賠償，存在兩大障礙，即法律的適用和合同的相對性。

    就法律適用而言，比如名義購買人與海外零售商的購買合同在香港等地訂立，可以適用香港本地法律，而損害發(fā)生在內(nèi)地，又可適用合同法和消費者權(quán)益保護法，就可能涉及法律適用沖突的問題。

    另外，如果要援用合同法，名義購買人為合同的當(dāng)事人，實際購買人直接起訴零售商違約，鑒于合同的相對性，原告身份會受到置疑。

    五、代購者和第三方代購平臺之法律風(fēng)險

    (一)關(guān)于代購者

    國內(nèi)有一種觀點認為代購的法律關(guān)系的組成包括：一、實際購買人和名義購買人(代購者)之間的委托合同關(guān)系，委托的內(nèi)容是購買指定的商品；二、是名義購買人和商品出賣人之間的買賣合同關(guān)系[6]。但實際上，購買人和代購者之間并非完全是《合同法》意義上的“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)”的委托合同關(guān)系，因為大部分代購者是先行對其代購的內(nèi)容予以展示和宣傳，由購買人選擇后再行代購，并非從一開始就是按照購買人的指示，這種商業(yè)模式跟進口商進口產(chǎn)品到國內(nèi)銷售沒有實質(zhì)性區(qū)別。

    因此我的觀點是，海外代購是兩個買賣合同關(guān)系�；谶@一前提，代購者作為賣方，其將面對前述分析中所有可能出現(xiàn)的潛在法律風(fēng)險，包括稅收、行政監(jiān)管、知識產(chǎn)權(quán)以及消費者權(quán)益等。

    (二)第三方代購平臺的風(fēng)險

    這里的第三方代購平臺，是指僅為代購行為提供技術(shù)平臺支持，不參與實際代購也不從中分享獲益的平臺。此類平臺國內(nèi)法律沒有要求其預(yù)先承擔(dān)產(chǎn)品審查義務(wù)，但應(yīng)當(dāng)預(yù)先建立用戶實名備案、消費者保障、侵權(quán)處理等一系列制度[7]，尤其是在接到權(quán)利人的投訴后，應(yīng)該及時采取必要措施，否則應(yīng)該就侵權(quán)行為與實際侵權(quán)人一道承擔(dān)連帶法律責(zé)任。

    案例：近日，日本明治奶粉因檢出放射性銫，其公司宣布召回40萬罐嬰兒配方奶粉進行無償更換，但對國內(nèi)通過代購?fù)緩劫徺I的明治奶粉不予召回。淘寶網(wǎng)工作人員告訴記者，目前淘寶網(wǎng)已經(jīng)下架了全部的日本明治奶粉，并向當(dāng)?shù)毓ど�、食品監(jiān)管部門報備等待處理通知。

    當(dāng)然，將來也不排除立法或行政機關(guān)出臺新的規(guī)范，要求代購平臺直接對代購產(chǎn)品或服務(wù)中的某一項特征或資質(zhì)直接承擔(dān)預(yù)先審查的義務(wù)，這一點平臺應(yīng)該密切關(guān)注有關(guān)立法動向。

    六、網(wǎng)規(guī)的價值

    網(wǎng)規(guī)是指“在現(xiàn)行法律框架下，由平等電子商務(wù)活動主體自行制定并實施的用于調(diào)整其相互間電子商務(wù)關(guān)系的自治性行為規(guī)范”[8]，其主要表現(xiàn)為平臺制定的用戶協(xié)議和平臺規(guī)則。在現(xiàn)行法律不夠明確的情況下，平臺提供商應(yīng)該積極制定和細化有關(guān)規(guī)則，調(diào)整各交易方的行為，同時最大程度使自身處于避風(fēng)港的保護之下。

    當(dāng)然，司法實踐中，權(quán)利人往往主張網(wǎng)規(guī)是平臺自行制定的，缺乏法律效力。這個問題筆者認為可以通過將網(wǎng)規(guī)上升為行業(yè)或國家標(biāo)準(zhǔn)，從而使之在滿足合法性的同時又有利于以平臺提供商可控的方式實施經(jīng)營、管理。