本文關(guān)鍵詞：論電子商務(wù)法的基本原則——以全球電子商務(wù)立法為視角，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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２００８年５月 第３０卷第３期

現(xiàn)‘弋法羅
Ｍｏｄｅｒｎ Ｌａｗ Ｓｃｉｅｎｃｅ

Ｍａｖ．２００８ Ｖ０１．３０ Ｎｏ．３

文章編號(hào)：１００１—２３９７（２００８）０３－０１１４一０９

論電子商務(wù)法的基本原則
——以全球電子商務(wù)立法為視角
孫占利
（廣東

商學(xué)院，廣東廣州５１０３２０）
摘要ｌ電子商務(wù)法的國(guó)際協(xié)調(diào)性和趨同性并未完全統(tǒng)一當(dāng)前關(guān)于電子商務(wù)法基本原 則的不同立法主張或理論觀點(diǎn)。目前主張的原則大多屬于與電子商務(wù)法的基本原則有關(guān) 的立法指導(dǎo)思想、立法技術(shù)、具體原則及傳統(tǒng)商法的基本原則的范疇，其中技術(shù)中立原則和 媒介中立原則才屬于電子商務(wù)法的基本原則。融合了公平原則、過錯(cuò)責(zé)任原則和技術(shù)局限 免責(zé)理念的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)合理分配原則作為電子商務(wù)法的基本原則在立法中已有反映但未能 在理論上得到重視。 關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；電子商務(wù)法；基本原則
中圖分類號(hào)：ＤＦ９６１ 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ

自聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)于１９８４年向聯(lián)合 國(guó)秘書長(zhǎng)提交了名為《自動(dòng)數(shù)據(jù)處理的法律問題》 的報(bào)告從而揭開了電子商務(wù)立法的序幕起算，電子 商務(wù)法已經(jīng)經(jīng)過了二十多年的發(fā)展，初步形成了一 個(gè)較為完善的法律制度，從而形成為商事法的一個(gè) 新的分支或子部門。然而，有關(guān)電子商務(wù)法的基本 原則的立法主張和理論觀點(diǎn)可謂眾說紛紜，本文在 既有研究和立法的基礎(chǔ)上對(duì)電子商務(wù)法的基本原

一、關(guān)于電子商務(wù)法基本原則的主要立法主張 和理論觀點(diǎn) 商事法的基本原則是商事法的立法、司法、執(zhí) 行、解釋及研究的基本準(zhǔn)則，探討電子商務(wù)法的基 本原則具有重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。關(guān)于電 子商務(wù)法的基本原則的主張或觀點(diǎn)，大致可以分為 兩個(gè)方面，其一為立法所依據(jù)或體現(xiàn)的原則，其二 為學(xué)者們的理論觀點(diǎn)。 有關(guān)的立法主張主要如下：第一，ＵＥＣＩＣ的相 關(guān)規(guī)定。公約序言第６段提到了指導(dǎo)貿(mào)易法委員 會(huì)在電子商務(wù)領(lǐng)域所有工作的兩項(xiàng)原則：技術(shù)中性 和功能等同。技術(shù)中性原則系指公約的用意是為

則進(jìn)行探討。

收稿日期：２００８—０２—２４ 基金項(xiàng)目：廣東省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“和諧網(wǎng)絡(luò)社會(huì)之 法治構(gòu)建研究”（０７Ｇ０２） 作者簡(jiǎn)介：孫占利（１９７０一），男，寧夏固原人，廣東商學(xué)院法 治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展研究所／電子商務(wù)實(shí)驗(yàn)室副教授，武漢大學(xué)國(guó)際法專 業(yè)博士生。 １１４

以電子通信形式生成、存儲(chǔ)或傳輸信息的所有實(shí)際 情況做出規(guī)定，無(wú)論使用的是何種技術(shù)或媒介。為 此，公約的規(guī)則是“中性”規(guī)則；也就是說，這些規(guī)則 不依賴于或不預(yù)先假定使用特定類型的技術(shù)，而是 可適用于所有類型信息的溝通和存儲(chǔ)。技術(shù)中性

萬(wàn) 　 方數(shù)據(jù)

孫占利：論電子商務(wù)法的基本原則——以全球電子商務(wù)立法為視角 還包括“媒介中性”，公約的重點(diǎn)是推動(dòng)“無(wú)紙”通信 手段，辦法是提供標(biāo)準(zhǔn)，使其按標(biāo)準(zhǔn)等同于紙面文 件，但公約的用意不是改變紙面通信的傳統(tǒng)規(guī)則， 也不是為電子通信另外創(chuàng)立實(shí)體規(guī)則①；第二，《貿(mào) 易法委員會(huì)電子商務(wù)示范法》（以下簡(jiǎn)稱“《示范 法》”）。關(guān)于《示范法》所依據(jù)的一般原則，以下所 列雖不詳盡，但似可予以考慮：（１）促進(jìn)各國(guó)間和各 國(guó)內(nèi)部的電子商務(wù)；（２）認(rèn)可以新信息技術(shù)手段達(dá) 成的交易；（３）促進(jìn)和鼓勵(lì)采用新信息技術(shù)；（４）促 進(jìn)法律統(tǒng)一；（５）支持商務(wù)活動(dòng)。②這些原則大致可 歸納為開放原則、協(xié)調(diào)原則、中立原則及鼓勵(lì)、促進(jìn) 原則；第三，《中國(guó)電子商務(wù)法（示范法）》。該示范 法確立的電子商務(wù)法基本原則或立法原則有：媒介 中立原則、技術(shù)中立原則、信息安全原則、個(gè)人資料 保護(hù)原則、功能等同原則及當(dāng)事人意思自治原則。③ 學(xué)者們的代表性研究觀點(diǎn)主要如下：第一，中 立原則（包括技術(shù)中立、媒介中立、實(shí)施中立和同等 保護(hù)），自治原則及安全原則¨１；第二，全球性原則， 中立原則，自治原則，開放、兼容原則，安全原則拉１； 第三，開放原則、協(xié)調(diào)原則、安全原則及鼓勵(lì)、促進(jìn) 與引導(dǎo)等原則｜３１；第四，電子商務(wù)的立法原則只有 中性原則，包括技術(shù)中性和媒體中性原則【４１。國(guó)外 學(xué)者的代表性觀點(diǎn)則認(rèn)為電子商務(wù)法的基本原則 主要是最小化原則、非實(shí)質(zhì)性原則、功能等同原則、 技術(shù)和實(shí)施中立原則及當(dāng)事人自治原則ｂ－。 上述觀點(diǎn)雖然在哪些是基本原則方面不大相 同，但在所共同提及的原則的內(nèi)涵方面卻是基本一 致的。下文對(duì)這些“原則”進(jìn)行簡(jiǎn)要介紹，以便做進(jìn) 一步的分析和討論。 １．功能等同原則（ｆｕｎｃｔｉｏｎａｌ ｅｑｕｉｖａｌｅｎｃｅ）。該 原則在《示范法》、《貿(mào)易法委員會(huì)國(guó)際商事仲裁示 范法》第７條和《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第 １３條等諸多規(guī)范中都有體現(xiàn)，其基本含義為電子單 證、票據(jù)或其他文件與傳統(tǒng)的紙面單證、票據(jù)或其 他文件具有同等的功能時(shí)就應(yīng)當(dāng)肯定其法律效力 并在法律上同等對(duì)待。按照貿(mào)易法委員會(huì)《電子商 務(wù)示范法頒布指南》的說明，《示范法》依賴一種有 時(shí)稱作“功能等同法”的新方法，這種方法立足于分 析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過 電子商務(wù)技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用。應(yīng)當(dāng)注意
①《電子商務(wù)的法律方面關(guān)于＜國(guó)際合同使用電子通信公 約＞的解釋性說明》，第４—５段。 ②《貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)示范法頒布指南》，第４３段。

到，關(guān)于所有上述書面文件的作用，電子記錄亦可 提供如同書面文件同樣程度的安全�！妒痉斗ā分� 是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo) 準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可同起著相同 作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn) 可�！妒痉斗ā返冢吨粒笚l內(nèi)含的功能等同法是針 對(duì)“書面形式”、“簽名”和“原件”等概念的。我國(guó) 《電子簽名法》也采用了功能等同法，如該法第４條 規(guī)定：“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取 查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面 形式�！� ２．媒介中立原則（ｍｅｄｉａ ｎｅｕｔｒａｌｉｔｙ）。該原則 也被稱為“媒介中性原則”，是指法律對(duì)于交易是采 用紙質(zhì)媒介還是采用電子媒介（或其他媒介）都應(yīng) 一視同仁，不因交易采用的媒介不同而區(qū)別對(duì)待或 賦予不同的法律效力。按照《電子商務(wù)示范法頒布 指南》的解釋，《示范法》采用的方法是，原則上規(guī)定 它適用于任何手段生成、儲(chǔ)存或傳遞信息的各種實(shí) 際情況。如限制《示范法》的適用范圍，將任何一種 形式或手段排除在外，就會(huì)造成實(shí)際困難，違背真 正“不注重任何手段”的規(guī)則的宗旨。然而，《示范 法》注重的是“無(wú)紙”通信手段，除非《示范法》有明 文規(guī)定，它無(wú)意改變有關(guān)用紙張進(jìn)行傳遞的傳統(tǒng)規(guī) 則。④在起草ＵＥＣＩＣ草案的過程中，工作組也認(rèn) 為，本著不偏重任何媒介的原則，對(duì)網(wǎng)上交易采用 的辦法不應(yīng)有別于對(duì)紙面環(huán)境中同等情形所采用 的辦法。⑤ 媒介中立原則是與功能等同原則相聯(lián)系的原 則。有觀點(diǎn)認(rèn)為這兩個(gè)原則是相同的，即“對(duì)于基 于紙質(zhì)文件所進(jìn)行的交易與基于電子通信方式所 進(jìn)行的交易應(yīng)該平等對(duì)待，不應(yīng)該對(duì)其中一個(gè)給予

③黃進(jìn)教授主持起草：《中國(guó)電子商務(wù)法（示范法）》，＜法學(xué)
評(píng)論）２００４年第４期。 ④《電子商務(wù)工作組第３９屆會(huì)議工作報(bào)告》（Ａ／ＣＮ．９／５０９）， 第７７段。

⑤《貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)示范法頒布指南》，第２４段。
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萬(wàn) 　 方數(shù)據(jù)

現(xiàn)代法學(xué)

優(yōu)勢(shì)而歧視另一個(gè)�！雹俚灿杏^點(diǎn)認(rèn)為，功能相等 原則不僅僅限于媒介上的區(qū)別而采納的原則，該原 則貫穿在電子商務(wù)立法中的整個(gè)方面，包括合同的 形式，簽名的方式和技術(shù)以及文件的完整性和認(rèn)證 性等等�！肮δ芟嗟取笔钦麄�(gè)概念的核心，是解決問 題的出發(fā)點(diǎn)№１。本文基本上贊同后一觀點(diǎn)，但同時(shí) 認(rèn)為“媒介中立原則”并非等同于或包含于“功能等 同原則”，實(shí)際上，二者側(cè)重點(diǎn)并不相同。前者側(cè)重 于確保不同媒介在立法上的中立性或平等性，而后 者則強(qiáng)調(diào)通過“功能等同”方法解決傳統(tǒng)法律中的 “書面形式”、“簽名”和“原件”等概念適用于電子 商務(wù)時(shí)所產(chǎn)生的法律障礙。 ３．技術(shù)中立原則（ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ ｎｅｕｔｒａｌｉｔｙ）。該原 則也被稱為“技術(shù)中性原則”，是指法律對(duì)電子商務(wù) 的技術(shù)手段一視同仁，不限定使用或不禁止使用何 種技術(shù)，也不對(duì)特定技術(shù)在法律效力上進(jìn)行區(qū)別對(duì) 待。如我國(guó)《電子簽名法》規(guī)定“可靠的電子簽名與 手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力�！雹谶@就是 在立法上肯定電子簽名的效力，但在立法中對(duì)電子 簽名及認(rèn)證技術(shù)不作任何具體的規(guī)定或要求。國(guó) 際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商務(wù)示范法》也體現(xiàn)了此原 則。貿(mào)易法委員會(huì)在起草ＵＥＣＩＣ過程中也曾說明

同的規(guī)則，從而解決跨國(guó)交易產(chǎn)生潛在的障礙和不 確定性怕卅。 ５．程序性原則（ｐｒｏｃｅｄｕｒａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ）。該原則 是與最小程度原則緊密聯(lián)系的一個(gè)原則。因?yàn)殡?子商務(wù)法的最小程度原則的要求，各國(guó)并不試圖制 定一部系統(tǒng)的電子商務(wù)法律，而是盡力將已經(jīng)存在 的法律適用到電子商務(wù)中。電子商務(wù)法在一定程 度上是為了清除法律障礙或者明確關(guān)系，是如何將 實(shí)體法適用到電子商務(wù)中的法律，這便是程序性原 則的體現(xiàn)，即電子商務(wù)法更傾向于程序性而非實(shí)體 性�！妒痉斗ā分荚谔峁┍夭豢缮俚某绦蚝驮瓌t，以 有利于在各種不同的情況下使用現(xiàn)代技術(shù)記錄和 傳遞信息……應(yīng)當(dāng)指出，《示范法》所考慮的記錄和 傳遞信息的技術(shù)，除引起在實(shí)施條例中要解決的程 序問題之外，還可能引起在《示范法》中不一定能找 到答案而要在其他法律中尋求答案的一些法律問 題㈣４７。 ６．協(xié)調(diào)性原則（ｈａｒｍｏｎｉｚａｔｉｏｎ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ）。該原 則是指電子商務(wù)立法既要與現(xiàn)行立法相互協(xié)調(diào)，又 要與國(guó)際立法相互協(xié)調(diào)，同時(shí)還應(yīng)協(xié)調(diào)好電子商務(wù) 過程中出現(xiàn)的各種利益關(guān)系，如版權(quán)保護(hù)與合理使 用、商標(biāo)權(quán)與域名權(quán)之間的沖突等，尤其是要協(xié)調(diào) 好電子商家與消費(fèi)者之間的利益平衡關(guān)系口ｍ１。一 些學(xué)者主張的國(guó)際協(xié)調(diào)性原則應(yīng)為協(xié)調(diào)性原則的 其中一部分內(nèi)容，該原則是指在制定電子商務(wù)法時(shí) 應(yīng)該更加注意電子商務(wù)的國(guó)際性特征，立法時(shí)更應(yīng) 該注重促進(jìn)電子商務(wù)法國(guó)際化怕娜。 ７．當(dāng)事人意思自治原則（ｐａｒｔｙ ａｕｔｏｎｏｍｙ）。其 內(nèi)在含義是：除了強(qiáng)制性的法律規(guī)范外，其余條款 均可由當(dāng)事人自行協(xié)商制定。其實(shí)，《示范法》中的 強(qiáng)行規(guī)范不僅數(shù)量上很少（僅有４條），而且其目的 也僅在于消除傳統(tǒng)法律為電子商務(wù)發(fā)展所造成的 障礙，為當(dāng)事人在電子商務(wù)領(lǐng)域里充分行使其意思 自治而創(chuàng)造條件。換言之，《示范法》的任意性條 款，從正面確定權(quán)利，以鼓勵(lì)其意思自治；而強(qiáng)制性 條款，則從反面摧毀傳統(tǒng)法律羈絆，使法律適應(yīng)電

“技術(shù)中性”還包括“媒介中性”，可以認(rèn)為這是廣義
上的“技術(shù)中性”，本文認(rèn)為此種主張有一定理由， 但技術(shù)并不同于媒介，如果將二者合并，可以稱之 為“非歧視原則”。 ４．最小程度原則（ｍｉｎｉｍａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ）。該原則 是指電子商務(wù)立法僅是為電子商務(wù)掃除現(xiàn)存的障 礙，并非全面建立一個(gè)有關(guān)電子商務(wù)的新的系統(tǒng)性 的法律，而是盡量在最小的程度上對(duì)電子商務(wù)訂立 新的法律，盡可能將已經(jīng)存在的法律適用到電子商 務(wù)中。其原因在于：首先，雖然電子商務(wù)是一個(gè)嶄 新的事務(wù)，但是對(duì)于現(xiàn)存的法律規(guī)則和原則進(jìn)行適 當(dāng)?shù)男薷谋憧梢赃m用于電子商務(wù)，沒有必要對(duì)于我 們已經(jīng)存在的法律體系進(jìn)行根本重建或者創(chuàng)造一 套全新的法律框架；其次，有關(guān)電子商務(wù)的技術(shù)還 在不斷發(fā)展，最小程度原則可以對(duì)于新的技術(shù)保持 足夠的靈活性，過于具體的規(guī)定可能會(huì)面臨過時(shí)的 危險(xiǎn)，而且可能會(huì)阻礙新的技術(shù)的發(fā)展；再次，最小 程度原則可以在國(guó)際范圍內(nèi)很快得到共識(shí)，成為共
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①Ｓｕｍｍａｒｙ

ｏｆ

ｔｈｅ Ｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃ

Ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎｓ

Ａｃｔ

１９９９，ｈｔｔｐ：／／

ＷＷＷ．１ａｗ．ｇｏｖ．ａｔｔ／ｐｕｂｌｉｅａｔｉｏｎａ／ｅｅｏｍｍｅｍｅ／。轉(zhuǎn)引自吳偉光：＜電子商 務(wù)法＞，清華大學(xué)出版社２００４年版，第４９頁(yè)。 ②《電子簽名法》第１４條。

萬(wàn) 　 方數(shù)據(jù)

孫占利：論電子商務(wù)法的基本原則——以全球電子商務(wù)立法為視角 子商務(wù)活動(dòng)的特征，更好地保障其自治意思的實(shí) 現(xiàn)。可以說是一正一反，殊途同歸¨用。 ８．安全原則（ｓａｆｅｔｙ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ）。電子商務(wù)必須 以安全為其前提，它不僅需要技術(shù)上的安全措施， 同時(shí)也離不開法律上的安全規(guī)范。安全性原則要 求與電子商務(wù)有關(guān)的交易信息在傳輸、存儲(chǔ)、交換 等整個(gè)過程不被丟失、泄露、竊聽、攔截、改變等，要 求網(wǎng)絡(luò)和信息應(yīng)保持可靠性、可用性、保密性、完整 性、可控性和不可抵賴性川。 ９．開放原則（ｏｐｅｎ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ）。該原則也被稱 為開放、兼容原則，是指電子商務(wù)立法對(duì)所涉及的 諸如電子商務(wù)、簽名（字）、認(rèn)證、原件、書面形式、數(shù) 據(jù)電文、信息系統(tǒng)等有關(guān)范疇?wèi)?yīng)保持開放、中立的 態(tài)度以適應(yīng)電子商務(wù)不斷發(fā)展的客觀需要，而不能 將其局限于某一特定的形態(tài)。目前的電子商務(wù)立 法大多采取了開放原則，我國(guó)電子商務(wù)立法也應(yīng)采 取開放性原則，以適應(yīng)電子商務(wù)快速發(fā)展的需 要【列３２１。如果說中立原則旨在實(shí)現(xiàn)公平價(jià)值，那么 開放、兼容原則反映的則是效率價(jià)值的要求心腳１。 １０．鼓勵(lì)、促進(jìn)與引導(dǎo)原則。通過立法鼓勵(lì)和 促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展是各國(guó)電子商務(wù)立法的基本 原則。我國(guó)電子商務(wù)的發(fā)展水平比較低，更應(yīng)當(dāng)通 過立法鼓勵(lì)、促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展。立法應(yīng)從網(wǎng)絡(luò) 基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、與電子商務(wù)相關(guān)的技術(shù)發(fā)展和技術(shù) 標(biāo)準(zhǔn)、稅收、市場(chǎng)準(zhǔn)入等方面鼓勵(lì)和促進(jìn)電子商務(wù) 的發(fā)展。由于我國(guó)電子商務(wù)的發(fā)展水平和社會(huì)公 眾對(duì)電子商務(wù)的認(rèn)同程度較低，政府應(yīng)更多地?fù)?dān)負(fù) 起引導(dǎo)職責(zé)，從政策、法律上為電子商務(wù)創(chuàng)造良好、 寬松的經(jīng)營(yíng)環(huán)境，引導(dǎo)企業(yè)和社會(huì)公眾積極參與電 子商務(wù)‘３陽(yáng)。 上有其特殊含義�！恫既R克法律詞典》（第５版）將 “原則”解釋為“法律的基本公理或原理；構(gòu)成其他 法律的基礎(chǔ)或根源的全面性規(guī)則或原理�！保ǎ�
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ｅｌ－８．）哺１該詞典第８版則將“原則”解釋為基本規(guī) 則、法律或原理（Ａ Ｂａｓｉｃ
ｒｕｌｅ，ｌａｗ，ｏｒ ｄｏｃｔｒｉｎｅ．）一’。

弗里德曼認(rèn)為：“原則是超級(jí)規(guī)則，是制造其他規(guī)則 的規(guī)則，換句話說，是規(guī)則模式或模型。……‘原 則’起標(biāo)準(zhǔn)作用，即是人們用來衡量比它次要的規(guī) 則的價(jià)值或效力的規(guī)則�！瓌t’還有一個(gè)意思是 指歸納出的抽象東西。從這個(gè)意義上說，原則是總 結(jié)許多更小的具體規(guī)則的廣泛的和一般的規(guī)則�！�
【ｌＯ］

一般認(rèn)為，商法的基本原則是指反映商事關(guān)系 本質(zhì)，體現(xiàn)商事法的基本內(nèi)容，概括商事法的基本 制度，且其效力貫穿商事法律始終的商事法根本規(guī) 則，這是指導(dǎo)和克服法律局限性的重要準(zhǔn)則與立法 技術(shù)ｎ¨。商法的基本原則，也應(yīng)當(dāng)符合以下的標(biāo) 準(zhǔn)：其一，高度性標(biāo)準(zhǔn)；其二，普遍性標(biāo)準(zhǔn)；其三，特 殊性標(biāo)準(zhǔn)¨“。 關(guān)于商法的基本原則的具體內(nèi)容，學(xué)術(shù)界的爭(zhēng) 議頗大，有“三原則說”、“四原則說”、“五原則說” 等觀點(diǎn)ｕ引。這些研究成果為我們探討電子商務(wù)法 的基本原則問題提供了極富價(jià)值的借鑒。其中代 表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，作為特別私法，商事法首先包括 作為一般私法即民法的基本原則，其次它還包括體 現(xiàn)在商事法特點(diǎn)的基本原則，即保障交易簡(jiǎn)便迅 速、維護(hù)交易確實(shí)、安全原則¨引。電子商務(wù)活動(dòng)是 典型的商事活動(dòng)，在確立電子商務(wù)法的基本原則時(shí) 既要遵循傳統(tǒng)民商事法律的基本原則，還應(yīng)該根據(jù)

二、電子商務(wù)法基本原則的界定標(biāo)準(zhǔn)

電子商務(wù)有別于傳統(tǒng)商務(wù)活動(dòng)的特性確立其特有 的基本原則。

毋庸質(zhì)疑，上述所列十項(xiàng)“原則”不可能都是電 子商務(wù)法的基本原則，否則就不是基本原則了。然 而，這些“原則”的確都對(duì)電子商務(wù)法的立法、適用 和解釋具有重要的指導(dǎo)意義。那么，電子商務(wù)法的 基本原則到底有哪些？要解決此問題，關(guān)鍵在于要 搞清楚電子商務(wù)法基本原則的界定標(biāo)準(zhǔn)。 “原則”一詞源自拉丁語(yǔ)的“原理”，該詞在法學(xué)

電子商務(wù)法的基本原則也應(yīng)當(dāng)是電子商務(wù)法 的基本理念、基本價(jià)值和立法宗旨的概括反映，應(yīng) 當(dāng)科學(xué)反映電子商務(wù)關(guān)系的本質(zhì)和電子商務(wù)活動(dòng) 的本質(zhì)規(guī)律，并構(gòu)成電子商務(wù)法律制度的基礎(chǔ)和靈 魂。具體而言，電子商務(wù)法的基本原則也應(yīng)當(dāng)符合 高度性、普遍性、特殊性的標(biāo)準(zhǔn)。電子商務(wù)法的基 本原則不僅應(yīng)貫徹于整個(gè)電子商務(wù)法律制度中，對(duì)
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現(xiàn)代法學(xué)

電子商務(wù)法律規(guī)范起統(tǒng)帥作用，而且也應(yīng)貫徹于電 子商務(wù)立法、執(zhí)法、司法和守法活動(dòng)的全過程中，并 對(duì)上述活動(dòng)起指導(dǎo)作用，它不僅是立法者應(yīng)當(dāng)遵循 的準(zhǔn)則，而且也是司法者、執(zhí)法者和守法者應(yīng)當(dāng)遵 循的準(zhǔn)則‘３陽(yáng)。 三、電子商務(wù)法基本原則的主要主張和觀點(diǎn)分 析 按照電子商務(wù)法基本原則的界定標(biāo)準(zhǔn)，上述列 舉的十項(xiàng)電子商務(wù)法“基本原則”可分為以下三 類：第一，不屬于法律基本原則的范疇。第二，屬于 商法基本原則的范疇，雖然被賦予了新的內(nèi)涵。第 三，電子商務(wù)法特有的基本原則�！懊浇橹辛⒃瓌t” 和“技術(shù)中立原則”即屬于此范圍。至于其他的“原 則”，則不應(yīng)納入到基本原則的范疇。 （一）“鼓勵(lì)、促進(jìn)與引導(dǎo)原則”和“協(xié)調(diào)性原 則”應(yīng)屬于立法的指導(dǎo)思想 立法的基本原則是指立法主體據(jù)以進(jìn)行立法 活動(dòng)的重要準(zhǔn)繩，是立法指導(dǎo)思想在立法實(shí)踐中的 重要體現(xiàn)，它反映立法主體在把立法指導(dǎo)思想與立 法實(shí)踐相結(jié)合的過程中特別注重什么，是執(zhí)政者立 法意識(shí)和立法制度的重要反映。立法的指導(dǎo)思想 與立法的基本原則既有區(qū)別，又有聯(lián)系。立法的指 導(dǎo)思想是觀念化、抽象化的立法原則；立法的基本 原則是規(guī)范化、具體化的主要立法思想。立法的指 導(dǎo)思想是通過立法的基本原則等來體現(xiàn)和具體化， 立法的基本原則須根據(jù)立法指導(dǎo)思想等來確定¨引。 以此為據(jù)，“鼓勵(lì)、促進(jìn)與引導(dǎo)原則”應(yīng)屬于立法的 指導(dǎo)思想，而不屬于電子商務(wù)法的立法原則，因而 也不是電子商務(wù)法的基本原則。詳言之，商法及其 分支都可以說是鼓勵(lì)、促進(jìn)與引導(dǎo)商事活動(dòng)的，這 也是商事立法的一個(gè)主要立法目的。從立法學(xué)的 角度看，基本原則是介于立法指導(dǎo)思想和具體原則 之間的概念。立法指導(dǎo)思想追求的是立法科學(xué)性 和可操作性等立法目標(biāo)，具有宏觀性、政策性和目 的性特點(diǎn)。法律制度的基本原則是能夠成為具體 法律制度的基礎(chǔ)和靈魂的準(zhǔn)則，因而“鼓勵(lì)、促進(jìn)與 引導(dǎo)原則”屬于立法指導(dǎo)思想而不屬于電子商務(wù)法 的基本原則。 協(xié)調(diào)性也應(yīng)屬于立法指導(dǎo)思想的范疇，而非基
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本原則�！傲⒎ㄒ獏f(xié)調(diào)，包括內(nèi)部協(xié)調(diào)和外部協(xié)調(diào) 兩方面的要求，前者指立法本身要有協(xié)調(diào)性（包括

各種立法的縱向關(guān)系協(xié)調(diào)、橫向關(guān)系協(xié)調(diào)及內(nèi)部結(jié)
構(gòu)的協(xié)調(diào)等），后者指立法要與它所調(diào)整的社會(huì)關(guān) 系相協(xié)調(diào)�！保郏梢玻罚兑蝗訁f(xié)調(diào)要求是立法的基本方略，是 包括電子商務(wù)法在內(nèi)的所有立法都需要遵循的要 求，是立法原則的上位概念，因而應(yīng)屬于立法的指 導(dǎo)思想。 （二）程序性、最小化、開放性屬于立法技術(shù)范 疇 立法技術(shù)，是指在法的創(chuàng)制活動(dòng)中所應(yīng)體現(xiàn)和 遵循的有關(guān)法的創(chuàng)制知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、規(guī)則、方法和操作 技巧等的總稱。具體地講，立法技術(shù)主要是指法律 的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部結(jié)構(gòu)的形式、法律的修改和廢止 的方法、法律的文體、法律的系統(tǒng)化等方面的規(guī) 則¨“。也就是說，立法技術(shù)只是立法的方法、技巧 和規(guī)則等，而基本原則是對(duì)立法內(nèi)容具有指導(dǎo)意義 的原則。 有觀點(diǎn)認(rèn)為，程序性是電子商務(wù)法的特點(diǎn)，而 非基本原則ＨⅢ。本文也認(rèn)為程序性并非電子商務(wù) 法的基本原則，然而，雖然電子商務(wù)法的確反映了 程序性、最小化的特點(diǎn)，但這是從立法結(jié)果來看的。 如果只從立法結(jié)果來看程序性、最小化及開放性， 就會(huì)否定其在立法規(guī)劃和立法活動(dòng)過程中的指導(dǎo) 意義。換言之，程序性、最小化及開放性作為立法 工作的指引，在立法過程中甚至是在立法規(guī)劃時(shí)就 已經(jīng)存在了。因此，程序性、最小化及開放性早在 立法規(guī)劃時(shí)就已經(jīng)考慮到了，并作為立法工作的指 引而貫穿于立法活動(dòng)中，立法結(jié)果也就會(huì)呈現(xiàn)出程 序性和最小化的立法特點(diǎn)。所以，本文認(rèn)為將其歸 人立法技術(shù)范疇較為合理。 （三）“功能等同原則”雖非基本原則但可作為 具體原則 至于功能等同原則，持否定意見的學(xué)者認(rèn)為 “功能等同”只是一種立法方法，而非立法原則Ｈ伊。 也有觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為，“功能等同”方法從本質(zhì)上講 就是“擴(kuò)張解釋”方法，即將“書面”擴(kuò)張解釋為包括

“數(shù)據(jù)電文”，將“簽名”擴(kuò)張解釋為包括“電子認(rèn)證
方法”【ｌ”。實(shí)際上，此種觀點(diǎn)是將“功能等同”歸于 立法方法的范疇。

萬(wàn) 　 方數(shù)據(jù)

孫占利：論電子商務(wù)法的基本原則——以全球電子商務(wù)立法為視角 按照《電子商務(wù)示范法頒布指南》的解釋，《示 范法》依賴一種有時(shí)稱作“功能等同法”的新方法， 這種辦法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作 用，以確定如何通過電子商務(wù)技術(shù)來達(dá)到這些目的 或作用�！妒痉斗ā返冢吨粒笚l內(nèi)含的功能等同法 是針對(duì)“書面形式”、“簽名”和“原件”等概念的，并 不針對(duì)《示范法》內(nèi)涉及的其他法律概念，例如，《示 范法》第１０條并未為現(xiàn)行的貯存要求創(chuàng)立其功能 等同體。這是對(duì)“功能等同”的權(quán)威解釋和概括說 明，其中也將“功能等同”作為一種方法看待�？赡� （四）“意思自治原則”和“安全原則”屬于商法 基本原則 雖然理論界對(duì)商法基本原則的內(nèi)容有爭(zhēng)議，但 對(duì)于“當(dāng)事人意思自治原則”和“安全原則（或安全 交易原則）”屬于傳統(tǒng)商法的原則并無(wú)異議。由于 這兩個(gè)原則的重要性及已經(jīng)獲得的立法重視，特別 是由于電子商務(wù)的技術(shù)性特點(diǎn)使得安全原則對(duì)于 電子商務(wù)尤為重要，因而有學(xué)者主張這兩個(gè)原則應(yīng) 屬于電子商務(wù)法的基本原則。從立法實(shí)踐和電子 商務(wù)實(shí)踐的角度考察，情況的確如此。正如前文引 用的學(xué)者觀點(diǎn)對(duì)這兩個(gè)原則的解釋，電子商務(wù)及其 立法的特殊性也賦予了這兩個(gè)原則新的內(nèi)涵。本 文認(rèn)為，這些特征正是商法基本原則的“普遍性”要 求的具體體現(xiàn)，然而，電子商務(wù)法基本原則的“特殊 性”要求決定了這些原則無(wú)需確立為電子商務(wù)法的 ，基本原則，正如作為民法基本原則的“公平原則”在 商法中雖也有進(jìn)一步的發(fā)展但無(wú)需再確立為商法 的基本原則一樣。需說明的是，本文并不否定在教 學(xué)或研究過程中對(duì)這些原則的新內(nèi)涵給予關(guān)注，也 并不否定將其寫在立法中。實(shí)際上，這些原則的新 內(nèi)涵由于反映了電子商務(wù)法的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)給予充分 關(guān)注，只是基本原則的“特殊性”要求不應(yīng)將其在理 論上確立為電子商務(wù)法的基本原則。

正是因?yàn)檫@個(gè)原因，一些觀點(diǎn)認(rèn)為“功能等同”只是
一種方法，而非立法原則。本文認(rèn)為“功能等同”不 應(yīng)屬于基本原則，因其不符合“普遍性”之標(biāo)準(zhǔn)，但 將“功能等同”看作是立法方法卻也是值得商榷的。 從《電子商務(wù)示范法頒布指南》的解釋看，《示 范法》的確是將“功能等同”看作是一種方法，但其 意思并非是指立法方法，而是指解決“書面形式”、 “簽名”和“原件”等法律問題的方法，并不同屬于立 法技術(shù)范疇的立法方法�！皶嫘问健�、“簽名”和 “原件”及因此而引起的“效力”問題無(wú)疑是電子商 務(wù)所面臨的最大法律障礙，雖然這些問題目前在全 球范圍內(nèi)都得到了較為普遍的立法解決，但解決這 些問題的“功能等同原則”作為一種原則和解決問 題的創(chuàng)新方法。其立法指導(dǎo)意義和解決類似法律問

題的獨(dú)特價(jià)值是不容否定的。如果將“功能等同”
看作是立法技術(shù)，則該原則對(duì)具體法律問題的解決 不會(huì)有任何指導(dǎo)意義，也不足以在司法、執(zhí)法和研 究過程中以之彌補(bǔ)立法缺陷，但事實(shí)是“功能等同” 在某些具體問題上是有此功能的，因而，“功能等同 原則”雖然因?yàn)槿狈ζ毡樾远荒軌虺蔀殡娮由虅?wù) 法的基本原則，但作為具體原則的地位是應(yīng)當(dāng)?shù)玫?肯定的�！八^具體原則，是這樣一些指導(dǎo)思想或 者理念，在一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)整體中它們共同受到一 個(gè)更高的指導(dǎo)思想或者理念（即基本原則）的引導(dǎo)， 成為其下位的指導(dǎo)思想，具體體現(xiàn)著基本原則的根 本要求，但是對(duì)于自己所作用的相對(duì)獨(dú)立的領(lǐng)域則 發(fā)揮著基礎(chǔ)性的指導(dǎo)功能�！保纫龔母鼜V泛的意義上 看，“功能等同原則”也可被看作是在媒介中立原則 和技術(shù)中立原則指導(dǎo)下所產(chǎn)生的解決一系列具體 法律問題的具體法律原則。

四、電子商務(wù)法基本原則的確立

關(guān)于電子商務(wù)法的基本法律原則，除了媒介 （或媒體）中立原則和技術(shù)中立原則這兩項(xiàng)原則（可 概括稱為非歧視原則）外，電子商務(wù)法還有沒有其 他的基本原則？基于基本原則的特質(zhì)性要求，要回 答此問題，就需要溯本追源，先要搞清楚電子商務(wù) 法的調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法、主要內(nèi)容及其本質(zhì)和特 點(diǎn)，然后在此基礎(chǔ)上抽象出構(gòu)成電子商務(wù)法律制度 的基礎(chǔ)并對(duì)電子商務(wù)法的實(shí)施（包括立法、司法、執(zhí) 法和守法）和研究具有指導(dǎo)意義的基本原則。 ＷＴＯ秘書處專題研究報(bào)告《電子商務(wù)與ＷＴＯ 的作用》認(rèn)為，可將電子商務(wù)簡(jiǎn)單定義為通過電信 網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的產(chǎn)品的生產(chǎn)、廣告、銷售和交付。目前 有６種不同的電子商務(wù)媒體：電話、傳真、電視、電 子支付和貨幣轉(zhuǎn)帳系統(tǒng)、電子數(shù)據(jù)交換和互聯(lián)網(wǎng)，
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由于其中互聯(lián)網(wǎng)處于主導(dǎo)地位，因而電子商務(wù)主要 是基于國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)（特別是因特網(wǎng)）和其他網(wǎng)絡(luò)（如 ＥＤＩ網(wǎng)絡(luò)）的電子商務(wù)¨引。電子商務(wù)并非旨在改變 商務(wù)的內(nèi)容，而是利用信息技術(shù)改造商務(wù)的組織、 形式、方式和手段。電子商務(wù)法規(guī)范的就是這些新 型商務(wù)活動(dòng)，調(diào)整的對(duì)象是因?yàn)檫@些活動(dòng)所產(chǎn)生的 電子商務(wù)關(guān)系。從調(diào)整的方法看，主要采用了開 放、協(xié)調(diào)、最小化及程序性的方法，其主要立法目標(biāo) 是去除傳統(tǒng)法律對(duì)信息技術(shù)應(yīng)用于商務(wù)活動(dòng)（即電 子商務(wù)）所產(chǎn)生的障礙，而非為電子商務(wù)創(chuàng)建全新 的法律體系，有關(guān)的交易內(nèi)容仍然適用傳統(tǒng)的商法 來規(guī)范，因此，電子商務(wù)法著重解決的是信息技術(shù) 在改造傳統(tǒng)商務(wù)活動(dòng)中所產(chǎn)生的特殊法律問題。 概括而言，這些特殊法律問題主要是因?yàn)榻灰字黧w 的虛擬性、交易活動(dòng)的技術(shù)性、標(biāo)的的數(shù)字化及交 易風(fēng)險(xiǎn)的非傳統(tǒng)性所產(chǎn)生的。電子商務(wù)法是解決 電子商務(wù)中的特殊法律問題的（也只解決這些特殊

活動(dòng)，電子商務(wù)法需要就信息技術(shù)應(yīng)用于商務(wù)活動(dòng) 所帶來的特殊問題提供符合其特點(diǎn)的法律解決方 案。那么，信息技術(shù)的本質(zhì)特點(diǎn)是什么？答案是高 效率性和高風(fēng)險(xiǎn)性。前者催生了作為“新經(jīng)濟(jì)”的 電子商務(wù)，后者則產(chǎn)生了一系列的新的法律問題。 電子商務(wù)無(wú)非也是由訂立合同和履行合同構(gòu)成的。 因信息技術(shù)局限、信息系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)及意外事件所導(dǎo)致 的電子訂約錯(cuò)誤和合同履行不當(dāng)?shù)燃夹g(shù)性風(fēng)險(xiǎn)的 承擔(dān)問題就成為電子商務(wù)中普遍存在的新問題。 電子商務(wù)法所追求的法律價(jià)值也不外乎公平 與效率。如果說經(jīng)濟(jì)學(xué)更注重效率的話，法學(xué)則更 注重公平。“以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)來調(diào)整 民事主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系、確定其民事權(quán)利和 民事責(zé)任的要求，謂之公平。”啪１在法律上，科學(xué)、合 理地分配主體的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任就是在追求公平 與效率，或者說公平與效率在法律上的體現(xiàn)就是科 學(xué)、合理地分配主體的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。對(duì)于電子 商務(wù)法而言，不僅僅要解決信息技術(shù)應(yīng)用于商務(wù)的 合法性問題，更重要的是要解決信息技術(shù)應(yīng)用于商 務(wù)活動(dòng)后主體之間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的分配問題。 抓住技術(shù)性規(guī)范的特點(diǎn)并能夠科學(xué)、合理地分配主 體之間的權(quán)利和義務(wù)的原則應(yīng)當(dāng)能夠成為電子商 務(wù)法的基本原則。 具體而言，如果當(dāng)事人選擇了電子通信手段訂 立或以電子方式履行合同，對(duì)于在交易活動(dòng)過程中 因信息技術(shù)局限、信息系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)及意外事件等原因 所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人之間進(jìn)行科學(xué)分配和 合理分擔(dān)，以彰顯法律之公平和促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā) 展。本文認(rèn)為，對(duì)電子商務(wù)中存在的特殊風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)綜 合考慮公平原則、過錯(cuò)責(zé)任原則和技術(shù)免責(zé)理念在 當(dāng)事人之間進(jìn)行科學(xué)分配和合理分擔(dān)，可稱之為技 術(shù)風(fēng)險(xiǎn)合理分配原則。該原則在電子商務(wù)立法中 已有反映但未能在理論上得到重視，其基本內(nèi)涵和 要求如下： １．如果交易風(fēng)險(xiǎn)是由于一方當(dāng)事人的過錯(cuò)所 產(chǎn)生的，則該風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由該當(dāng)事人承擔(dān)。例如，因?yàn)?一方當(dāng)事人因?yàn)椴僮鞑划?dāng)所產(chǎn)生的輸入錯(cuò)誤。但 是，鑒于此類錯(cuò)誤很容易發(fā)生在電子商務(wù)中，而非 過錯(cuò)方可能采取但未采取技術(shù)性防范措施時(shí)，相應(yīng) 的風(fēng)險(xiǎn)由過錯(cuò)方承擔(dān)并不意味著不給予過錯(cuò)方其

法律問題），這些特殊法律問題是因?yàn)樾畔⒓夹g(shù)的
應(yīng)用而產(chǎn)生的，電子商務(wù)法律規(guī)范必須要解決且致 力于解決這些因信息技術(shù)的應(yīng)用所產(chǎn)生的特殊法 律問題。 媒介中立原則解決了互聯(lián)網(wǎng)等電子商務(wù)新媒 介的合法地位及與此相對(duì)應(yīng)的電子商務(wù)的合法性 或有效性問題，技術(shù)中立原則則貫徹非歧視的立場(chǎng) 解決了電子商務(wù)活動(dòng)中的技術(shù)選擇問題。電子商 務(wù)法雖不旨在為交易內(nèi)容確立新的法律規(guī)則，但電 子商務(wù)活動(dòng)所產(chǎn)生的電子商務(wù)關(guān)系仍然需要納入 法律關(guān)系的范疇來進(jìn)行調(diào)整，其中當(dāng)然存在權(quán)利義 務(wù)及相應(yīng)的法律責(zé)任，這是媒介中立原則和技術(shù)中 立原則所無(wú)法解決的，電子商務(wù)法也必然存在著這 方面的基本原則需要我們?nèi)ネ诰颉?電子商務(wù)法主要包括電子商務(wù)主體法、電子合 同法、電子支付法、運(yùn)輸電子化法、信息交易法等內(nèi) 容。同傳統(tǒng)商法一樣，電子商務(wù)法大致上也可分為 主體法、行為法和責(zé)任法三個(gè)部分。在主體法方 面，主體虛擬和虛擬主體問題仍需要沿用傳統(tǒng)商法 中的“主體法定原則”來解決。那么，有關(guān)的問題主 ’要在于行為法和責(zé)任法方面。在行為法方面，立法 主要集中于為主體的行為確立明確的法律規(guī)范。 電子商務(wù)的本質(zhì)特征是信息技術(shù)應(yīng)用于商務(wù)
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孫占利：論電子商務(wù)法的基本原則——以全球電子商務(wù)立法為視角 他救濟(jì)。例如，《聯(lián)合國(guó)國(guó)際合同使用電子通信公 約》規(guī)定：“一自然人在與另一方當(dāng)事人的自動(dòng)電文 系統(tǒng)往來的電子通信中發(fā)生輸入錯(cuò)誤，而該自動(dòng)電 文系統(tǒng)未給該人提供更正錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)，在下列情況 下，該人或其所代表的當(dāng)事人有權(quán)撤回電子通信中 發(fā)生輸入錯(cuò)誤的部分：該自然人或其所代表的當(dāng)事 人在發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤后盡可能立即將該錯(cuò)誤通知另一方 當(dāng)事人，并指出其在電子通信中發(fā)生了錯(cuò)誤；而且， 該自然人或其所代表的當(dāng)事人既沒有使用可能從 另一方當(dāng)事人收到的任何貨物或服務(wù)所產(chǎn)生的任 何重要利益或價(jià)值，也沒有從中受益。”①這里就充 分體現(xiàn)了技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)合理分擔(dān)原則。 ２．因某一方所支配的信息系統(tǒng)原因所導(dǎo)致的 交易風(fēng)險(xiǎn)，一般適用“誰(shuí)支配，誰(shuí)負(fù)責(zé)”，以貫徹“主 體一行為一責(zé)任”相一致的基本法律理念。歐共體

內(nèi)的任何行為、失誤或疏漏承擔(dān)責(zé)任。但如果該服
務(wù)商是雙方共同選擇的，則雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)因此 造成的錯(cuò)誤予以合理分擔(dān)。例如，如果雙方當(dāng)事人 選擇了第三方交易平臺(tái)，則對(duì)因該第三方交易平臺(tái) 所產(chǎn)生的交易風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)由雙方合理分擔(dān)。 ４．信息系統(tǒng)和信息網(wǎng)絡(luò)具有脆弱性，電子商務(wù) 風(fēng)險(xiǎn)可能因?yàn)橐馔馐录ㄈ绱笠?guī)模的病毒爆發(fā)）所 導(dǎo)致的技術(shù)事故造成的，則有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)也應(yīng)體 現(xiàn)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)合理分配原則。意外事件是指通常情 況下無(wú)法預(yù)見的小概率事件。由于意外事件通常 無(wú)法預(yù)見，因而通常也無(wú)法避免�；蛘哒f，為了預(yù) 防和避免意外事件，需要太多的成本心“。意外事件

的具體情形是不可能被當(dāng)事人事先約定的，而只能
在事后根據(jù)事件的性質(zhì)和具體情形進(jìn)行分析判 斷陋】。按照我國(guó)法律規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)造成損害都 沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民 事責(zé)任�！雹墼跓o(wú)過錯(cuò)的情況下根據(jù)公平合理原則分 擔(dān)民事責(zé)任也體現(xiàn)了技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)合理分配原則。 總之，確立技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)合理分配原則的意義不僅 僅在于基本原則體系的統(tǒng)一性和系統(tǒng)性，還在于該 原則能夠解決電子商務(wù)法中的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)這一 重要問題。因此，同技術(shù)中立原則和媒介中立原則 一樣，融合了公平原則、過錯(cuò)責(zé)任原則和技術(shù)局限 免責(zé)理念的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)合理分配原則也應(yīng)當(dāng)是電子

委員會(huì)在《關(guān)于通過ＥＤＩ訂立合同》的研究報(bào)告中
提出，為了解決問題，可以把對(duì)計(jì)算機(jī)的運(yùn)作擁有 最后支配權(quán)的人視為由其同意了計(jì)算機(jī)所發(fā)出的

要約或承諾的人，并由他對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)所作的一切
決定承擔(dān)責(zé)任。之后，各國(guó)和國(guó)際組織對(duì)此類問題 都采取了相同或類似的處理辦法。貿(mào)易法委員會(huì) 在起草《國(guó)際合同使用電子通信公約》時(shí)，曾就自動(dòng) 電文系統(tǒng)（即美國(guó)法中的“電子代理人”）產(chǎn)生的錯(cuò) 誤問題進(jìn)行審議。電子商務(wù)工作組認(rèn)為，任何這類 系統(tǒng)所產(chǎn)生的差錯(cuò)都應(yīng)當(dāng)最終歸責(zé)于它們所代表 的人。但是，工作組認(rèn)識(shí)到，在有些情況下可能有 必要在這一原則上做出讓步，例如當(dāng)自動(dòng)系統(tǒng)以一 種所發(fā)電文所代表的人不可能合理預(yù)期的方式生 成錯(cuò)誤電文時(shí)。②在當(dāng)事人共同選擇了電子交易 時(shí)，如果交易風(fēng)險(xiǎn)是因?yàn)樾畔⒓夹g(shù)局限（即當(dāng)前的 技術(shù)本身無(wú)法實(shí)現(xiàn)預(yù)期結(jié)果）產(chǎn)生的，則雖然風(fēng)險(xiǎn) 因存在或發(fā)生于某一方的信息系統(tǒng)并導(dǎo)致該方的 行為目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)（如電子交付未能如期到達(dá)），但 有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由雙方合理分配，此為“技術(shù)局限免 責(zé)”理念的具體體現(xiàn)。 ３．一方當(dāng)事人如果利用第三方提供的服務(wù)來 傳遞或處理數(shù)據(jù)電文，那么該當(dāng)事人應(yīng)對(duì)該服務(wù)商 在服務(wù)范圍內(nèi)的任何行為、失誤或疏漏承擔(dān)責(zé)任。 任何當(dāng)事人如果要求其他人使用其指定的第三者 提供的服務(wù)，該當(dāng)事人也應(yīng)對(duì)該服務(wù)商在服務(wù)范圍

商務(wù)法的基本原則。圈

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Ｌａｗ？ｌ ＥＢ／

①ＵＥＣＩＣ第１４條“電子通信中的錯(cuò)誤”第ｌ款。 ⑦《電子商務(wù)的法律方面電子訂約：背景資料》（Ａ／ＣＮ．９／ ＷＧ．ＩＶ／ＷＰ．１０４／Ａｄｄ．４），第ｌｌ段。 ③《民法通則》第１３２條。 １２】

萬(wàn) 　 方數(shù)據(jù)

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Ｂａｓｉｃ Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆ Ｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃ Ｃｏｍｍｅｒｃｅ Ｌａｗ： Ａ Ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ ｏｆ Ｇｌｏｂａｌ Ｅ．Ｃｏｍｍｅｒｃｅ Ｌａｗｓ
ＳＵＮ Ｚｈａｎ—ｌｉ

（Ｇｕａｎｇｄｏｎｇ
ｔｉｖｅ

Ｂｕｓｉｎｅｓｓ Ｃｏｌｌｅｇｅ，Ｇｕａｎｇｚｈｏｕ

５１０３２０，Ｃｈｉｎａ）
ｎｏｔ

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｏｎ ａｎｄ ｓｉｍｉｌａｒｉｔｙ ｏｆ Ｅ－ｃｏｍｍｅｒｃｅ ｌａｗ ｈａｓ ｉｎｔｅｎｔｓ
ｏｒ

ｌｅｄ ｔｏ ｕｎｉｆｉｃａｔｉｏｎ ｏｆ ｌｅｇｉｓｌａ－

ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ ｖｉｅｗｓ ｃｏｎｃｅｒｎｉｎｇ ｔｈｅ ｂａｓｉｃ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆ Ｅ－ｃｏｍｍｅｒｃｅ ｌａｗ．Ｍｏｓｔ ｏｆ ｔｈｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｆｏｒ－ ｅｉｔｈｅｒ ｏｆ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ｇｕｉｄｅｌｉｎｅｓ ａｎｄ ｔｅｃｈｎｉｑｕｅ，ｏｒ ｏｆ ｐｒａｃｔｉｃｅ

ｍｕｌａｔｅｄ ｎｏｗ

ａｒｅ

ａｎｄ

ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｌａｗ ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ，

ｗｈｉｃｈ，ｓｔｒｉｃｔｌｙ ｓｐｅａｋｉｎｇ，ｄｏ ｎｏｔ ｑｕａｌｉｆｙ鵲ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｅｘｃｅｐｔｉｏｎ ｏｆ ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ ｎｅｕｔｒａｌｉｔｙ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ａｎｄ ｍｅｄｉａ ｎｅｕｔｒａｌｉｔｙ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ．Ｔｈｅ ｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎ ｏｆ ｔｅｃｈｎｉｃａｌ ｒｉｓｋ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ，ｈａｖｉｎｇ ｉｎｃｏｒｐｏｒａｔｅｄ ｔｈｅ

ｊｕｓｔｉｃｅ

ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ，ｔｈｅ ｆａｕｌｔｙ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ａｎｄ ｔｈｅ ｎｏｔｉｏｎ ｏｆ ｉｍｍｕｎｉｔｙ ｆｒｏｍ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ ｄｕｅ
ｎｏｔ ｅｖｅｒ

ｔｏ

ｔｅｃｈｎｉｃａｌ ｌｉｍｉｔａ—

ｔｉｏｎ．ｈａｓ ａｌｒｅａｄｙ ｂｅｅｎ ｈｅｌｄ鷦ａ ｂａｓｉｃ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｉｎ ８０ｍｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ｂｕｔ

ｇａｉｎｅｄ

ｉｔｓ

ｒｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎ ｉｎ ｌｏｇｉｃ．

Ｋｅｙ Ｗｏｒｄｓ：Ｅ—ｃｏｍｍｅｒｃｅ；Ｅ－ｃｏｍｍｅｒｃｅ ｌａｗ；ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ

本文責(zé)任編輯：徐泉

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萬(wàn) 　 方數(shù)據(jù)



  本文關(guān)鍵詞：論電子商務(wù)法的基本原則——以全球電子商務(wù)立法為視角，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。