一、互聯(lián)網(wǎng)金融背景下的非法集資犯罪的特征

    ​​主要有以下幾個特點：1.涉眾更多、地域范圍更廣；2.犯罪發(fā)生的速度更快、影響也加大；3.犯罪人與被害人之間，不再以普通熟人為主；4.共同犯罪減少；5.目前在P2P領域處于高發(fā)狀態(tài)。特征部分內(nèi)容可詳見在中央財大召開的互聯(lián)網(wǎng)金融的法律風險防范研討會紀要.

    關鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融,非法集資問題,互聯(lián)網(wǎng)金融論文
 

    二、新的司法解釋增加了互聯(lián)網(wǎng)金融活動的非法集資入罪風險​​

    2014年3月25日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》。該意見雖然對非法集資的行政認定、社會公眾以及公開宣傳等概念明確了邊界，但是整體屬于收緊的態(tài)勢，將過去一些“疑罪”都定為了有罪，整體變得更加嚴厲，壓縮了互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展空間，增大了互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)者的刑事責任風險。​​

    ​1、該意見規(guī)定：​

    “行政部門對于非法集資的性質(zhì)認定,不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認定的,不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。”​

    這條的“立法動機”顯然是兩高一部對社會對湖南曾成杰被判處死刑的質(zhì)疑的一種蠻橫回復，曾成杰的集資犯罪行為最先是為了響應當?shù)卣栒俑愕�，最后卻被判處死刑。兩高一部這個司法解釋告誡互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)者不要聽信地方政府的一些臨時性鼓勵政策或放寬政策而踩踏法律紅線，一旦出現(xiàn)問題，政府將責任推給企業(yè)，企業(yè)家將會面臨極其危險的境地。這里以后最危險的還是眾籌企業(yè)。

    ​​因此，有必要提醒正在從事或準備從事互聯(lián)網(wǎng)金融的企業(yè)家不要因為地方政府為提升政績的一時的鼓勵政策而隨意觸碰紅線。​

    ​2、該意見將《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款第二項中的“向社會公開宣傳”,擴大解釋為包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息,以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。

    ​​原司法解釋將“向社會公開宣傳”限定為“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”，這是將向社會公開宣傳明確限定為積極主動的行為。​

    但新的司法解釋將“明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任”也列入犯罪行為，這意味著非法集資類犯罪中的犯罪客觀方面被擴大化了，不僅僅再局限于主動積極行為，將“放任”也納入其中。​​

    本條的“立法動機”應當是出自法學界對吳英案判決的質(zhì)疑，吳英實際只向11個熟人朋友進行了借貸，這11個人又對外放了高利貸。擴大非法集資類犯罪中的犯罪客觀方面使互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)者的入罪風險急劇擴大，它意味著P2P從業(yè)者要么證明自己對投資者的資金來源完全“不知情”，要么對投資人作嚴格的審核。​​

    ​3、該意見規(guī)定：

    ​“下列情形不屬于《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“針對特定對象吸收資金”的行為,應當認定為向社會公眾吸收資金:​

    (一)在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中,明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的;

    ​(二)以吸收資金為目的,將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員,并向其吸收資金的。”​

    ​此條又將原來的刑事認定標準進行了擴大化的解釋，對互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)和創(chuàng)業(yè)者來說，企業(yè)不僅要自身行為合法合規(guī)，而且必須要確保自己的員工不發(fā)生任何向不特定對象吸收資金的行為，這在小型企業(yè)中還可以適用，但對于那些有幾千人、幾萬人的企業(yè)而言，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)和創(chuàng)業(yè)者應當用制度表明自身是完全禁止違法行為、違法宣傳的，否則就有入罪的風險。​​

    其次，該條第二款將將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員,并向其吸收資金的也列入非法集資范疇，這樣一些以商會會員、眾籌網(wǎng)站成員等名義開展的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務就存在了入罪的風險。

    三、監(jiān)管層面的最新動向​​

    4月21日，處置非法集資部際聯(lián)席會議辦公室主任劉張君總結網(wǎng)貸有三種情況涉及非法集資：​

    1、資金池模式；

    ​2、沒有盡到借款人身份真實性核查義務，未能及時發(fā)現(xiàn)甚至默許借款人在平臺上以多個虛假借款人名義大量發(fā)布虛假借款信息；

    ​3、平臺發(fā)假標自融。​

    浙江地區(qū)經(jīng)偵對非法集資現(xiàn)象進行整頓，4月16日，浙江衢州市的一家P2P網(wǎng)站中寶投資法人代表、創(chuàng)始人周輝因涉嫌非法吸收公眾存款被逮捕。此外，有9家平臺涉嫌利用P2P網(wǎng)站進行非法集資被立案偵查。

    ​​有些人對資金池模式是否屬于非法集資類犯罪有不同意見，我認為，嚴格根據(jù)法條來看，不具有金融牌照的個人和機構使用資金池模式募集資金，應屬非法吸收公眾存款無疑。​​

    ​一些從業(yè)者對此不應抱有任何僥幸心理。關于劉張君總結的第二點，前述兩高一部印發(fā)的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中，關于共同犯罪一條中明確規(guī)定：“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任。”

    ​​雖然司法解釋表示，能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰，情節(jié)輕微的，可不入罪，但是p2p平臺一旦出現(xiàn)風險，基本都不太可能退回費用。P2P企業(yè)應當對此保持高度的警惕，對貸款標的審查不嚴，也將有可能被入罪！​​

    ​四、防控機制的構建

    ​​非法集資類犯罪往往表現(xiàn)為過程犯罪，他初始可能沒有進行非法集資的主觀故意，而表現(xiàn)為合法借貸和合法經(jīng)營，后期可能由于經(jīng)營不善等原因而轉變?yōu)榉欠Y。​​

    這造成了我國對非法集資的認定多存在結果化取向。就是產(chǎn)生了不良后果或者社會危害性之后才進行立案、偵查、起訴、審判等。對于沒有被害人告訴的案件，執(zhí)法機關則無暇顧及。我國互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)快速展和數(shù)量巨大、魚龍混雜的所謂“互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)”的經(jīng)營失敗會造成互聯(lián)網(wǎng)金融領域成為非法集資高發(fā)地的假象。

    ​​針對互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展現(xiàn)狀，以分析互聯(lián)網(wǎng)金融非法集資犯罪的特征與原因為基礎。我認為，非法集資防控機制的構建的核心原則是霍學文書記曾經(jīng)提出的三點：產(chǎn)品登記、信息公開和資金托管。​

    ​必須認識到，防控機制的構建，不僅僅是政府的責任，在如此嚴厲的司法解釋背景下，企業(yè)家也是防控機制建設的重要主體之一，在防控機制的具體構建方面，需要在以下幾個方面進行努力：

    ​​1.捋順權責，加強金融監(jiān)管部門與地方金融管理部門的信息溝通�！蛾P于加強影子銀行業(yè)務若干問題的通知》當中規(guī)定，地方政府要遵守同意的行業(yè)管理規(guī)定，加強與行業(yè)歸口部門的政策銜接。根據(jù)最新的消息，P2P以后由銀監(jiān)會監(jiān)管、眾籌由證監(jiān)會監(jiān)管，這些部門與地方政府之間需要建立制度化的信息溝通渠道，如2002年央行曾經(jīng)發(fā)布《中國人民銀行辦公廳關于進一步做好向地方政府通報金融情況工作的通知》，通知要求央行向地方政府通報金融運行情況和金融監(jiān)管工作和金融風險及處置情況。​​

    這類信息的溝通包括了剛才講的三點內(nèi)容之一，產(chǎn)品登記，一些金融監(jiān)管部門具有金融產(chǎn)品登記職能，尤其是對創(chuàng)新業(yè)務是要求登記備案，比如《銀行卡收單業(yè)務管理辦法》第四十五條收單機構布放新型受理終端、開展收單創(chuàng)新業(yè)務、與境外機構合作開展跨境銀行卡收單業(yè)務等，應當至少提前30日向中國人民銀行及其分支機構備案。​​

    在互聯(lián)網(wǎng)金融環(huán)境下，創(chuàng)新更加日新月異，這些在不同部門登記的產(chǎn)品信息有必要在監(jiān)管歸口部門和地方政府反非法集資部門之間形成制度化的溝通渠道，甚至是不是由地方金融辦牽頭搭建共享的產(chǎn)品數(shù)據(jù)庫。詳細記錄備案各類創(chuàng)新產(chǎn)品的模式、特征等等。​

    ​2.加強行業(yè)自律、推行底線標準和負面清單管理模式。針對蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)，除了央行牽頭的半官方協(xié)會之外，各地均可要根據(jù)不同業(yè)態(tài)建立相應的行業(yè)協(xié)會和自律組織，就本地P2P、眾籌的業(yè)務模式協(xié)商設定如信息公開和資金托管等底線標準，設定不得進行建立資金池、承諾回報等行為的負面清單，經(jīng)歸口管理部門和地方金融管理部門審查后，由行業(yè)協(xié)會和自律組織定期向社會公布。對違背底線標準和負面清單管理的企業(yè)，由歸口管理部門和地方金融管理部門協(xié)商處置。當前階段針對自身信用介入的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)還要建立市場化的退出機制。

    ​​純平臺類互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)一般沒有破產(chǎn)等大的經(jīng)營風險，但當前一些互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)存在自身信用介入的情況，對于這樣的互聯(lián)網(wǎng)金融機構，地方政府應與歸口管理部門聯(lián)合制定自身信任介入認定標準，對符合此種標準的企業(yè)，應施加特別的信息公開義務和處置預案。同時充分發(fā)揮行業(yè)自律組織的作用，做好對此類企業(yè)風險監(jiān)管和防范。加強行業(yè)自律、推行底線標準和負面清單管理模式有利于防范非法集資又不至于壓縮互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)正常創(chuàng)新的空間，是踐行軟法治理和柔性監(jiān)管的第一步。​

    3.充分利用大數(shù)據(jù)技術，檢測非法集資風險互聯(lián)網(wǎng)金融環(huán)境下的非法集資活動必然以互聯(lián)網(wǎng)作為重要的工具，在互聯(lián)網(wǎng)成為犯罪工具的情況下，互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)同樣成為防范制止非法集資犯罪的重要工具。地方政府監(jiān)管部門可以開發(fā)專門的系統(tǒng)來檢測、評估特定對象的非法集資風險。在這方面，北京市金融局具有較先進的經(jīng)驗。​​

    同時，還可以通過金融315網(wǎng)這樣的社會網(wǎng)站，接受社會公眾的信息舉報，春江水暖鴨先知，廣大金融消費者對于市場上的一些非法集資現(xiàn)象總是能最先發(fā)現(xiàn)，如果有通暢的反應渠道，就能夠最大程度地限制互聯(lián)網(wǎng)金融非法集資的危害。​

    ​4.全面清查涉嫌非法集資企業(yè)的虛假廣告，嚴控宣傳操作�；谇笆龌ヂ�(lián)網(wǎng)金融背景下非法集資犯罪的快速特征，應盡量壓縮其宣傳炒作的機會，互聯(lián)網(wǎng)時代的宣傳和盈利往往以流量為基礎，而流量的增加離不開各類廣告宣傳，尤其是互聯(lián)網(wǎng)廣告。地方金融監(jiān)管部門雖然不具有直接管理各金融機構的權利，但是對于在本地發(fā)布的各類金融產(chǎn)品廣告，服務器在本地的各種互聯(lián)網(wǎng)金融類的廣告應積極聯(lián)合有關單位行使管理權利。​​

    國家工商行政管理總局、中宣部等決定從4月10日至8月31日聯(lián)合開展整治互聯(lián)網(wǎng)廣告的專項行動。從源頭出發(fā)，重點查驗投資咨詢業(yè)務、金融咨詢、代辦金融業(yè)務廣告發(fā)布者是否具備相應主體資格、是否具有相應經(jīng)營范圍、印刷品廣告、戶外廣告等進行普查和互查，全面清查涉嫌非法集資企業(yè)的虛假宣傳廣告。​​

    ​5、必須充分理解擴大金融市場準入與設置互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)準入門檻之間的關系。一方面，互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)固然是要打破過去過于通過嚴格的審查審批制度建立起來的高門檻和對民營資本的玻璃門；另一方面，由于金融業(yè)務的風險特征，而且現(xiàn)在不僅僅是經(jīng)濟上的風險，更有對從業(yè)者刑事上的極大風險。因為，不僅為了維護金融市場的穩(wěn)健發(fā)展、維護金融消費者的利益，更是為了保護創(chuàng)業(yè)者，都應設置一定的準入門檻。這樣的門檻，不是過去的嚴格管制，原則不許的禁入，而是對創(chuàng)業(yè)者承擔風險能力、金融知識結構、業(yè)務模式安全性的統(tǒng)一標準，任何人符合這個標準，即可進入。比如資金托管、產(chǎn)品登記、信息公開三原則。互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)尤其是P2P企業(yè)，目前國內(nèi)的運營模式罕見純平臺模式，或多或少都有自身信用的介入，打政策的擦邊球，但是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律是贏者通吃，未來必然有大量的P2P企業(yè)被淘汰，如果經(jīng)營失敗就被作為非法集資論罪，這將是對創(chuàng)業(yè)精神的重大打擊。​​

    6、互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會以及互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)家集中的俱樂部如我們的互聯(lián)網(wǎng)金融千人會在自律的同時積極為互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)爭取豁免空間。廣大互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)也應當對相關政策的動向保持高度的關注，盡快根據(jù)已經(jīng)透露出來的監(jiān)管標準，修正自身業(yè)務模式，拋棄資金池等一些不良業(yè)務模式。與此同時，行業(yè)協(xié)會和俱樂部應當積極與監(jiān)管部門溝通，努力爭取在小額標的、適格投資人等前提條件下的豁免政策，為互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)爭取最大的發(fā)展空間。​

    最后，需要指出兩點：

    ​​第一，互聯(lián)網(wǎng)金融所服務的主要對象草根群體由于投資渠道的狹小，本來就是非法集資類犯罪的主要侵害對象和高發(fā)群體，因此不能將互聯(lián)網(wǎng)金融領域內(nèi)可能的非法集資類問題較多就將互聯(lián)網(wǎng)金融與非法集資捆綁；​​

    第二，剛才所說的，進入無門檻加嚴厲論罪的司法解釋的結果可能導致互聯(lián)網(wǎng)金融尤其是P2P領域經(jīng)營失敗就面臨刑事責任風險，但這只是當前互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展特定歷史階段的被動現(xiàn)象并非互聯(lián)網(wǎng)金融本身會有非法集資的弊病。

    ​​對這二點必須要有清醒的認識。​

    發(fā)言作者陸琪系中國經(jīng)濟體制改革研究會學術秘書、中央財經(jīng)大學金融法研究所特約研究員、互聯(lián)網(wǎng)金融千人會副秘書長、聯(lián)合創(chuàng)始人。