本文關(guān)鍵詞：論董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

獨(dú)立董事作為一種公司治理制度，在解決公司內(nèi)部人過度控制問題、維護(hù)公司股東權(quán)益等方面發(fā)揮著積極的功效，獨(dú)立董事也成了許多知識(shí)分子比較向往的職業(yè)。但是，收益和風(fēng)險(xiǎn)總是相伴隨的，獨(dú)立董事在享受高額薪金的同時(shí)也承擔(dān)著重大的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)。特別是隨著上市公司董事和高管人員民事賠償責(zé)任制度的確立，追究董事個(gè)人賠償責(zé)任的訴訟也有日漸增多的趨勢(shì)。如何才能夠使董事、經(jīng)理等高管人員在盡心盡力為公司和股東服務(wù)的同時(shí)，又盡量分散和降低職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、鼓勵(lì)其創(chuàng)新精神，成為各國(guó)立法者思考的問題。目前，國(guó)外就此確立了責(zé)任保險(xiǎn)、補(bǔ)償制度、經(jīng)營(yíng)判斷原則等保護(hù)措施。其中，董事責(zé)任保險(xiǎn)制度成為公司不可或缺的制度保障。
　　
　　一、獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度概念解析
　　
　　獨(dú)立董事乃董事之一種，獨(dú)立董事外延被涵攝在董事的外延中，相應(yīng)地，獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度亦屬董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的下位概念。董事責(zé)任保險(xiǎn)又稱董事和高級(jí)職員責(zé)任保險(xiǎn)（Directors’and Officers’Liability Insurance），英文簡(jiǎn)稱為D＆O Insurance，指以董事、經(jīng)理向公司或第三者（包括股東、債權(quán)人等）承擔(dān)民事賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的一種保險(xiǎn)，也是公司高管人員無(wú)需通過免責(zé)條款或責(zé)任限制條款即能彌補(bǔ)其所造成損失的一種方式。一般認(rèn)為董事責(zé)任保險(xiǎn)有廣狹之分，狹義的董事責(zé)任保險(xiǎn)指保險(xiǎn)人僅負(fù)責(zé)支付董事進(jìn)行責(zé)任抗辯的有關(guān)法律費(fèi)用及其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償；廣義上的董事責(zé)任保險(xiǎn)除上述內(nèi)容外，還包括當(dāng)公司根據(jù)董事責(zé)任和費(fèi)用補(bǔ)償制度而對(duì)有關(guān)董事作出補(bǔ)償時(shí)，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)對(duì)公司作出賠償。①
　　在筆者看來，所謂廣狹之分其實(shí)只是保險(xiǎn)賠償范圍大小不同，而保險(xiǎn)賠償?shù)姆秶∏∮质且粋�(gè)歷史變化的過程。由于市場(chǎng)變化以及公司制度和保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展，今日之董事責(zé)任保險(xiǎn)已經(jīng)遠(yuǎn)非歷史上的董事責(zé)任保險(xiǎn)。依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)和需要，董事責(zé)任保險(xiǎn)可以有不同內(nèi)容或分類。比如，按保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的基礎(chǔ)不同，可以分為索賠型責(zé)任保險(xiǎn)和事故型責(zé)任保險(xiǎn)；②根據(jù)投保主體的不同，可以劃分為公司承擔(dān)全部或者部分費(fèi)用的保險(xiǎn)和完全由董事個(gè)人購(gòu)買的保險(xiǎn)；根據(jù)公司投保險(xiǎn)種是否具法律強(qiáng)行性，可以分為強(qiáng)制性董事責(zé)任保險(xiǎn)和任意性董事責(zé)任保險(xiǎn)；依據(jù)損害賠償請(qǐng)求者的不同，，可分為股東請(qǐng)求損害賠償所引發(fā)的董事責(zé)任保險(xiǎn)和公司的債權(quán)人等第三者請(qǐng)求損害賠償所引發(fā)的董事責(zé)任保險(xiǎn)；根據(jù)公司董事等高管人員與公司關(guān)系的不同，可以分為內(nèi)部董事（包括經(jīng)理）責(zé)任保險(xiǎn)和外部董事（包括獨(dú)立董事）責(zé)任保險(xiǎn)，等等。當(dāng)然，董事責(zé)任保險(xiǎn)賠償?shù)暮诵姆懂犑窍鄬?duì)固定的，即保險(xiǎn)標(biāo)的限于董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員因其公司職務(wù)行為所引發(fā)的責(zé)任。就獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)來說，它是指以獨(dú)立董事因職務(wù)行為而對(duì)公司股東、債權(quán)人或其他第三人所負(fù)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任作為保險(xiǎn)標(biāo)的一種保險(xiǎn)。
　　
　　二、建立獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)必要性
　　
　　董事責(zé)任保險(xiǎn)的合理性主要來自兩個(gè)方面：一是法理上的基礎(chǔ)，二是現(xiàn)實(shí)的需要。從理論依據(jù)看，董事責(zé)任保險(xiǎn)具有法益平衡的法律價(jià)值。隨著現(xiàn)代公司股東大會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義乃至經(jīng)理中心主義的轉(zhuǎn)移，以董事、經(jīng)理為代表的高管人員成為公司治理結(jié)構(gòu)中的核心人物，其職權(quán)也相應(yīng)大大增強(qiáng)。為了防止權(quán)力濫用，各國(guó)公司立法紛紛加重了他們的法律責(zé)任。然而，責(zé)任的加重在一定程度上會(huì)挫傷董事、經(jīng)理的積極性，導(dǎo)致在日常經(jīng)營(yíng)管理中不敢大膽創(chuàng)新，喪失商業(yè)良機(jī)，或者轉(zhuǎn)而謀求其他更為穩(wěn)定的工作，導(dǎo)致職業(yè)經(jīng)理人才市場(chǎng)萎縮。這樣一來，作為股東利益最大化工具的公司就有可能降低乃至喪失營(yíng)利和發(fā)展能力，反過來有害于股東的利益。顯然，“對(duì)經(jīng)營(yíng)者苛以過重的責(zé)任，可能會(huì)造成經(jīng)營(yíng)者利益的失衡。”③而董事責(zé)任保險(xiǎn)制度則能夠較好地平衡不同法益之間的關(guān)系。
　　另一方面，歷史的經(jīng)驗(yàn)與現(xiàn)實(shí)的需要急切呼喚董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的建立。在美國(guó)20世紀(jì)80年代Smith V.Gorkon一案中，特拉華州最高法院法官判決被告公司中的董事必須就其在處理公司事務(wù)中的過失給公司造成的損失承擔(dān)全部責(zé)任。該判決導(dǎo)致眾多法學(xué)家的激烈抨擊，該案引起的軒然大波迫使特拉華州立法者后來通過了一項(xiàng)排除董事責(zé)任的法案。④這個(gè)案例從反面表明，一味強(qiáng)化董事義務(wù)，漠視董事利益的保護(hù)并非良策。⑤在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，由于激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)急劇增加，必須注意平衡董事義務(wù)與董事利益沖突。
　　上述分析同樣適用于獨(dú)立董事。實(shí)際上，獨(dú)立董事的特殊地位會(huì)使他面臨著與一般董事、經(jīng)理相比更為巨大的風(fēng)險(xiǎn)。獨(dú)立董事在履行職責(zé)時(shí)由于個(gè)人經(jīng)驗(yàn)、判斷及能力問題難免發(fā)生失誤，從而給公司帶來經(jīng)濟(jì)損失。尤其是，由于獨(dú)立董事的獨(dú)立地位使他與公司保持著一定的距離，對(duì)公司了解不充分，在獲取公司信息方面也存在不對(duì)稱，因此獨(dú)立董事根據(jù)可以獲得的信息做出分析、判斷的失誤率會(huì)明顯大于非獨(dú)立董事。巨大的風(fēng)險(xiǎn)帶來巨大的壓力。而且，獨(dú)立董事的責(zé)任還遠(yuǎn)不止這些，其他如善管責(zé)任、忠實(shí)責(zé)任、對(duì)社會(huì)公眾所負(fù)的責(zé)任等，甚至使獨(dú)立董事對(duì)每一個(gè)簽字、每一句話都要給予相應(yīng)注意，否則就會(huì)面臨訴訟和連帶而來的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。如果購(gòu)買獨(dú)立董事責(zé)任險(xiǎn)，就可以最大限度地減少職位風(fēng)險(xiǎn)，減輕獨(dú)立董事工作壓力，激發(fā)起工作熱情，使獨(dú)立董事決策更富有成效。因此，建立獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)是發(fā)展獨(dú)立董事制度本身的必然要求。
　　
　　三、獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度中的法律問題
　　
　　1、被保險(xiǎn)人的范圍
　　在董事責(zé)任保險(xiǎn)中，公司及其董事、經(jīng)理均可以作為被保險(xiǎn)人。在普通法中，被保險(xiǎn)人的范圍十分廣泛，前任、現(xiàn)任或未來的董事或經(jīng)理均可作為被保險(xiǎn)人。至于獨(dú)立董事是否可以作為被保險(xiǎn)人，則取決于保險(xiǎn)合同的約定。保險(xiǎn)公司通常會(huì)索取獨(dú)立董事的全部資料，然后視具體情況做出是否承保的決定。
　　我們認(rèn)為，獨(dú)立董事由于其地位特殊而且責(zé)任重大，理論上可以成為被保險(xiǎn)人。但是，在規(guī)定和實(shí)行獨(dú)立董事制度的國(guó)家里，各國(guó)立法取向也有出入，例如有的采用強(qiáng)制法，有的則采用任意法，在實(shí)務(wù)操作中應(yīng)該根據(jù)具體情況由保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人予以約定。不過可以肯定的是，能夠作為被保險(xiǎn)人的獨(dú)立董事必須符合獨(dú)立董事的條件，不符合法律規(guī)定的“獨(dú)立董事”不得成為該險(xiǎn)種的被保險(xiǎn)人。
　　
　　2、保險(xiǎn)責(zé)任的范圍
　　對(duì)于獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)的范圍，我們認(rèn)為基本可以參照董事責(zé)任保險(xiǎn)的范圍進(jìn)行界定，即將保險(xiǎn)責(zé)任劃分為一般責(zé)任與除外責(zé)任。如前所述，一般責(zé)任有廣義與狹義的劃分，其范圍也可分為兩大類。從狹義上看，一般責(zé)任的范圍是被保險(xiǎn)董事及高級(jí)管理人員在行使職權(quán)的過程中，由于單獨(dú)或共同的過錯(cuò)導(dǎo)致公司股東和第三人遭受經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)由其承擔(dān)的個(gè)人賠償責(zé)任及公司對(duì)被保險(xiǎn)人過錯(cuò)行為所承擔(dān)的賠償責(zé)任。從廣義上看，其范圍除了上述內(nèi)容外，還包括當(dāng)公司根據(jù)董事責(zé)任和費(fèi)用補(bǔ)償制度對(duì)有關(guān)董事做出補(bǔ)償時(shí)，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)對(duì)公司做出賠償。除外責(zé)任是被保險(xiǎn)人依照法律規(guī)定或者合同約定不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的情形，在國(guó)外通常包括四個(gè)方面的條款：（1）個(gè)人欺詐或不誠(chéng)實(shí)行為。（2）人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失、執(zhí)業(yè)責(zé)任。（3）被保險(xiǎn)人之間的訴訟。（4）核保人員的其他考慮。⑥
　　在確立獨(dú)立董事的保險(xiǎn)責(zé)任范圍時(shí)，除了參照上述一般規(guī)定，要特別注意以下幾點(diǎn)：（1）獨(dú)立董事主觀過錯(cuò)的界定。獨(dú)立董事的保險(xiǎn)責(zé)任宜以一般過失所致?lián)p害為據(jù)加以界定。至于重大過失和故意行為所致?lián)p害，保險(xiǎn)公司一般不予承保。（2）符合經(jīng)營(yíng)判斷原則的獨(dú)立董事決策行為是否列入保險(xiǎn)責(zé)任范圍。經(jīng)營(yíng)判斷原則是美國(guó)公司法中的一項(xiàng)重要原則。根據(jù)該原則，公司董事只要履行了對(duì)公司的善管義務(wù)，只要該決策是建立在商業(yè)知識(shí)經(jīng)驗(yàn)上的誠(chéng)信判斷，無(wú)論其決策是否使公司獲利，對(duì)于該決策，除非原告能證明其存在故意或重大過失，公司董事即可免責(zé)。對(duì)于獨(dú)立董事而言，引入經(jīng)營(yíng)判斷原則更有利于從瑣事中解脫出來，充分發(fā)揮其獨(dú)立性，做出提高公司經(jīng)營(yíng)效率的決策。對(duì)于該決策所致?lián)p害，保險(xiǎn)公司亦可不予承保。（3）獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)的具體約定。一般說來，由保險(xiǎn)公司在合同中與當(dāng)事人做出約定比立法直接規(guī)定更為靈活，更符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，只要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)范即可�？傊�，獨(dú)立董事在任職期間因一般過失所引起的損害賠償責(zé)任以及因索賠訴訟所引起的法律費(fèi)用一般可以列入保險(xiǎn)責(zé)任的范圍；而獨(dú)立董事的故意或重大過失、符合經(jīng)營(yíng)判斷原則的行為、欺詐及惡意行為、違反公司章程及國(guó)家法律、法規(guī)的行為、超職權(quán)范圍從事與保單規(guī)定無(wú)關(guān)的業(yè)務(wù)或活動(dòng)、不可抗力所致?lián)p失等等，可以列為除外責(zé)任范圍。
　　
　　3、保險(xiǎn)費(fèi)的承擔(dān)
　　獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)的承擔(dān)實(shí)踐中有三種方式，即董事個(gè)人承擔(dān)、上市公司承擔(dān)、個(gè)人與公司共同負(fù)擔(dān)。有人認(rèn)為，董事責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)應(yīng)由公司支付，以便為公司的董事和高級(jí)職員因職務(wù)行為被提起訴訟提供保障，其范圍包括控股公司、分支機(jī)構(gòu)及來自其他領(lǐng)域的訴訟。⑦但也有學(xué)者認(rèn)為，由上市公司來為董事責(zé)任買單，實(shí)際上是把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給上市公司的投資者。這種風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移使市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)體系發(fā)生混亂，違背了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中權(quán)利與義務(wù)相對(duì)稱的原則，不利于推進(jìn)上市公司治理結(jié)構(gòu)的市場(chǎng)化進(jìn)程，到頭來還會(huì)制約企業(yè)家市場(chǎng)形成和發(fā)展。⑧
　　筆者以為，獨(dú)立董事是由公司外聘而來，該職位責(zé)任重大，薪酬有限，如果要求獨(dú)立董事自行承擔(dān)保費(fèi)，許多獨(dú)立董事恐怕會(huì)辭而不就，最終不利于公司的發(fā)展。比較好的選擇是，保費(fèi)由公司、個(gè)人共同負(fù)擔(dān)。比如：在美國(guó)，董事責(zé)任保險(xiǎn)的保費(fèi)開支即是由公司和個(gè)人分擔(dān)的，一般是公司支付90%，被保險(xiǎn)人支付10%。這樣既為高級(jí)職員、董事提供了保障，也為公司承擔(dān)的賠償責(zé)任提供了保護(hù)。⑨顯然，獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)的保費(fèi)承擔(dān)也可以采取上述做法。不過在確定獨(dú)立董事的保險(xiǎn)費(fèi)用時(shí)，還要考慮公司治理結(jié)構(gòu)的質(zhì)量、上市公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)以及獨(dú)立董事的個(gè)人負(fù)擔(dān)能力等等，將這些因素綜合起來考慮，大致可以確定獨(dú)立董事個(gè)人與公司承擔(dān)保險(xiǎn)費(fèi)用的比例分配。
　　
　　4、賠償責(zé)任的構(gòu)成要件
　　根據(jù)賠償責(zé)任的原理并考慮獨(dú)立董事責(zé)任的實(shí)際情況，一般說來，構(gòu)成獨(dú)立董事賠償責(zé)任應(yīng)該符合以下要求：首先，獨(dú)立董事被他人提出訴訟請(qǐng)求的事實(shí)必須發(fā)生在保險(xiǎn)合同約定的期間。至于不當(dāng)行為和實(shí)際損失是否發(fā)生在保險(xiǎn)期間內(nèi)在所不問。其次，獨(dú)立董事所致?lián)p害賠償?shù)倪^錯(cuò)行為可以是單獨(dú)的行為，也可以是與他人的共同行為，可以是實(shí)際發(fā)生的行為，也可以是被他人所指責(zé)的可能曾經(jīng)發(fā)生過的行為，但該行為必須是職務(wù)行為并且沒有超越獨(dú)立董事的權(quán)限。再次，該獨(dú)立董事必須被他人提出請(qǐng)求，請(qǐng)求不限于啟動(dòng)訴訟或者仲裁程序，還包括以口頭或書面形式提出的損失索賠或者其他符合要求的行為（含進(jìn)行刑事訴訟和要求行政處罰等）。最后，獨(dú)立董事的行為確實(shí)造成了損失。當(dāng)然，保險(xiǎn)公司往往會(huì)對(duì)損失做各種限制性解釋和說明，從而達(dá)到限制其賠償責(zé)任的目的。⑩
　　以上各構(gòu)成要件，并不是一成不變的，它只是從國(guó)外判例中發(fā)展出來的某些成熟做法。實(shí)際上，獨(dú)立董事可以和保險(xiǎn)公司進(jìn)行約定，在合乎法律規(guī)定（各國(guó)規(guī)定存在差異）的情況下排除某些條件的適用。約定的具體內(nèi)容一般取決于雙方所評(píng)估的風(fēng)險(xiǎn)的高低以及投保人支付的保費(fèi)的多少。如果風(fēng)險(xiǎn)較低而投保人支付的保費(fèi)很高，保險(xiǎn)公司通常不能排除各適用要件，其賠償?shù)目赡苄韵鄬?duì)較大。
　　
　　5、保險(xiǎn)金額與保險(xiǎn)費(fèi)率
　　獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)金額同樣可以由獨(dú)立董事與保險(xiǎn)公司在合同中約定。在國(guó)外，保險(xiǎn)公司在確定保費(fèi)金額時(shí)一般會(huì)考慮下列因素：（1）公司財(cái)務(wù)狀況是否良好，管理層質(zhì)量與財(cái)務(wù)狀況很有關(guān)系；（2）公司管理層信譽(yù)；（3）公司所處的行業(yè)，例如采礦、電信、高科技公司的投訴風(fēng)險(xiǎn)較高；（4）公司的索賠歷史；（5）公司是否為上市公司；（6）公司是否有海外分支機(jī)構(gòu)，例如美國(guó)的司法較復(fù)雜，投訴風(fēng)險(xiǎn)大；（7）公司將來的發(fā)展方向。（11）獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)金額可以參考上述七方面因素加以確定，當(dāng)然也可以在保險(xiǎn)合同中事先規(guī)定一個(gè)最高的賠償限額。
　　至于獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)率的確定，在保證承保面和大數(shù)法則的基礎(chǔ)上，主要考慮以下因素：（1）獨(dú)立董事所屬公司的資產(chǎn)負(fù)債及經(jīng)營(yíng)管理水平；（2）獨(dú)立董事的知識(shí)結(jié)構(gòu)、個(gè)人素質(zhì)和職業(yè)道德狀況；（3）獨(dú)立董事以往發(fā)生的索賠記錄；（4）保單所規(guī)定的賠償限額和免賠額的高低（12）。
　　
　　6、獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)中的告知義務(wù)
　　獨(dú)立董事的告知義務(wù)可以分為保前告知義務(wù)與保后告知義務(wù)。保險(xiǎn)合同是最大誠(chéng)信合同，保險(xiǎn)公司對(duì)于那些具有人身特質(zhì)性的信息（13）基本上依賴于投保人的陳述。出于保護(hù)保險(xiǎn)人利益的需要，獨(dú)立董事對(duì)于其個(gè)人信息，特別是那些足以影響保險(xiǎn)人是否同意承保或者提高保險(xiǎn)費(fèi)率的信息，負(fù)有保前告知義務(wù)。保后告知義務(wù)是指在保險(xiǎn)期間內(nèi)，獨(dú)立董事被他人提出請(qǐng)求（包括來自公司股東、債權(quán)人、公司員工、公司管理機(jī)構(gòu)、公司商業(yè)伙伴等多方面的請(qǐng)求）后，獨(dú)立董事應(yīng)盡快通知保險(xiǎn)公司，否則就有可能無(wú)法獲得保險(xiǎn)賠償。至于通知的時(shí)間，各國(guó)規(guī)定不同。通常做法是，董事應(yīng)當(dāng)在知悉請(qǐng)求后盡可能快地通知保險(xiǎn)人，或者要求發(fā)出通知的時(shí)間最晚不得遲于請(qǐng)求發(fā)生后60日或者保險(xiǎn)期屆滿后60日。
　　當(dāng)然，權(quán)利與義務(wù)總是相對(duì)等的，獨(dú)立董事在保險(xiǎn)期間屆滿前，如果察覺存在可能會(huì)使其將來某個(gè)時(shí)候被他人提出請(qǐng)求的客觀事由，可以書面形式通知保險(xiǎn)人，隨后因此而發(fā)生的請(qǐng)求不論其實(shí)際提出時(shí)間而均視為本保險(xiǎn)期間內(nèi)提出的請(qǐng)求，這被稱為董事潛在請(qǐng)求通知權(quán)。不過，法院一般對(duì)該項(xiàng)權(quán)利持比較謹(jǐn)慎的態(tài)度，這是因?yàn)橛行⿻r(shí)候無(wú)法準(zhǔn)確判斷究竟是獨(dú)立董事的主觀臆想還是確有可能導(dǎo)致請(qǐng)求出現(xiàn)的客觀事實(shí)，故該項(xiàng)權(quán)利有被濫用的可能。
　　
　　7、其他可能的法律問題
　　以上六個(gè)方面是獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度所涉及的基本法律問題，除此之外，還有一些其他的相關(guān)法律問題值得一提：其一，特殊行業(yè)獨(dú)立董事的承保問題。一些非營(yíng)利組織或者管理協(xié)會(huì)的獨(dú)立董事同銀行和金融機(jī)構(gòu)或者其他社會(huì)公益性組織的獨(dú)立董事性質(zhì)不同，對(duì)于不同行業(yè)的獨(dú)立董事應(yīng)該適用不同的責(zé)任保險(xiǎn)。其二，獨(dú)立董事與其他高管人員之間的責(zé)任分配問題。獨(dú)立董事與其他公司高管人員共同作為被告的現(xiàn)象在國(guó)外十分普遍，如何在兩者之間分擔(dān)責(zé)任并沒有固定標(biāo)準(zhǔn)，一般根據(jù)慣例或者協(xié)議來決定。另外，如果獨(dú)立董事的過失行為中只有一部分符合保險(xiǎn)合同的約定，但卻被全部提起訴訟，那么保險(xiǎn)人應(yīng)該如何賠償有關(guān)訴訟費(fèi)用，這個(gè)問題也沒有現(xiàn)成的答案，還有待于實(shí)踐和總結(jié)。其三，獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)是否應(yīng)為強(qiáng)制保險(xiǎn)�？紤]到在維護(hù)公司股東社會(huì)公眾利益和公司利益之間的平衡，國(guó)外上市公司都要求董事責(zé)任險(xiǎn)為上市公司董事的強(qiáng)制保險(xiǎn)，如美國(guó)聯(lián)邦證券法，紐約證交所和納斯達(dá)克要求所有的上市公司投保該險(xiǎn)種。至于中小規(guī)模的公司和非上市公司的獨(dú)立董事，可以根據(jù)意思自治原則，由其自己決定是否投保。
　　
　　四、我國(guó)獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度現(xiàn)狀及立法建議
　　
　　1、我國(guó)建立獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的條件
　　考察我國(guó)目前是否具備構(gòu)建獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的條件，可以從立法、司法和經(jīng)濟(jì)生活條件等情況出發(fā)。首先，從立法條件看，我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)的基本法《保險(xiǎn)法》第49條已明確規(guī)定了職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)是責(zé)任保險(xiǎn)四大類中重要的一類。這為我們引入獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)提供了立法上的依據(jù)�！蹲C券法》第63條規(guī)定了對(duì)違反信息披露制度的董事、監(jiān)事、經(jīng)理的賠償責(zé)任，這為建立獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)從另外一個(gè)角度提供了依據(jù)。2001年8月16日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定了上市公司可以建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險(xiǎn)。除了上述法律法規(guī)，建立獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度也有政策層面的依據(jù)�！吨泄仓醒腙P(guān)于國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題決定》提出了要建立企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的激勵(lì)約束機(jī)制，而獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度就是這樣一種制度�？梢�，對(duì)于獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的建立，我國(guó)現(xiàn)有的法律、規(guī)章、政策從多方面為其提供了依據(jù)和保障。
　　其次，從司法上看，目前最高人民法院已經(jīng)頒布了有關(guān)證券民事索賠的司法解釋，原來苦于告狀無(wú)門的中小股東完全可以向致?lián)p公司的董事（包括獨(dú)立董事）和經(jīng)理提出賠償要求。我們已經(jīng)看到，隨著司法救濟(jì)渠道的開通，獨(dú)立董事被提起訴訟請(qǐng)求的可能性也日益增加，推出董事（含獨(dú)立董事）責(zé)任保險(xiǎn)的需求也越發(fā)迫切。
　　最后，目前的經(jīng)濟(jì)生活條件也為獨(dú)立董事制度的建立提供了可能，實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的試點(diǎn)。2002年1月23日，中國(guó)平安保險(xiǎn)公司與美國(guó)丘博保險(xiǎn)集團(tuán)合作推出了中國(guó)第一個(gè)公司董事及高級(jí)職員責(zé)任保險(xiǎn)，在推進(jìn)獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的建立上邁出了重要的一步。特別需要注意的是，我國(guó)已經(jīng)加入了WTO，中國(guó)公司在方方面面都要面臨著巨大機(jī)遇與挑戰(zhàn)，適時(shí)地推出董事（含獨(dú)立董事）責(zé)任保險(xiǎn)制度，能夠順應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，滿足跨國(guó)公司的經(jīng)營(yíng)要求，同時(shí)也能夠解除董事及高級(jí)職員行使職權(quán)的后顧之憂，為董事等高管人員提供保障。由此可見，獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)在我國(guó)推出的時(shí)機(jī)已經(jīng)基本成熟。
　　
　　2、獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的若干立法建議
　　獨(dú)立董事作為董事的一種，其責(zé)任保險(xiǎn)制度的內(nèi)容當(dāng)然可以參照一般董事責(zé)任保險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定加以適用，包括前文述及的如保險(xiǎn)責(zé)任范圍、保險(xiǎn)費(fèi)的負(fù)擔(dān)、保險(xiǎn)金額、賠償責(zé)任等方面的技術(shù)性內(nèi)容。但是，有幾個(gè)具體的問題需要略加探討。
　�。�1）立法宗旨的平衡協(xié)調(diào)。獨(dú)立董事屬于特定人群，責(zé)任也比較重大，故有學(xué)者認(rèn)為其保險(xiǎn)金額一般也比較大，對(duì)于保險(xiǎn)公司而言將是一個(gè)巨大的市場(chǎng)。（14）但是筆者認(rèn)為，保險(xiǎn)公司出于自身盈利和資本增殖的需要，必然會(huì)對(duì)獨(dú)立董事過失行為引起的賠償責(zé)任加以限制，進(jìn)而有可能影響到獨(dú)立董事制度的功效。所以有必要完善相應(yīng)的法律規(guī)定，通過修改《保險(xiǎn)法》或制定專門的實(shí)施條例來規(guī)定上市公司和保險(xiǎn)人的相關(guān)責(zé)任，在獨(dú)立董事的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與保險(xiǎn)公司自身風(fēng)險(xiǎn)收益之間謀求法益平衡，使獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度能夠真正發(fā)揮作用。
　�。�2）獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的本土化。獨(dú)立董事以及獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)是法律移植的產(chǎn)物，必須做好制度的本土化工作。中國(guó)一向是熟人社會(huì)，在獨(dú)立董事的選任、監(jiān)督等工作上真正實(shí)現(xiàn)客觀中立還相當(dāng)困難。在此，我們必須依賴一定的制度建構(gòu)，依靠制度來保障獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)的推行，否則，再好的制度也只能是淮南為桔、淮北為枳。在眾多的本土化措施中，針對(duì)中國(guó)是熟人社會(huì)、市場(chǎng)信任度低、公司對(duì)外宣傳較為虛假的情況，我們建議做好獨(dú)立董事保險(xiǎn)費(fèi)用的信息披露工作。關(guān)于獨(dú)立董事的保險(xiǎn)費(fèi)承擔(dān)，前文已述，美國(guó)采用公司負(fù)擔(dān)90%，個(gè)人承擔(dān)10%的方法。我國(guó)有學(xué)者建議各分擔(dān)50%。（15）筆者以為，固定的分擔(dān)比例似嫌機(jī)械，獨(dú)立董事個(gè)人情況及所處行業(yè)和面對(duì)的市場(chǎng)壓力是不一樣的，對(duì)于獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)的保費(fèi)分擔(dān)問題宜靈活處理。一般來說，可以一般董事責(zé)任保險(xiǎn)的保費(fèi)分擔(dān)比例為基準(zhǔn)，在一定幅度內(nèi)由投保人與保險(xiǎn)公司協(xié)商確立。
　　另外，由于獨(dú)立董事年薪較高，且公司又為其購(gòu)買保險(xiǎn)，因此獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)事宜應(yīng)當(dāng)提交股東大會(huì)審議和討論，我國(guó)《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條明確規(guī)定這一點(diǎn)，值得肯定。同時(shí)，公司應(yīng)當(dāng)在年度報(bào)告中披露為獨(dú)立董事購(gòu)買責(zé)任保險(xiǎn)的有關(guān)信息，包括保險(xiǎn)公司名稱、保險(xiǎn)費(fèi)數(shù)額以及公司和董事的分擔(dān)比例、賠償限額等等。公司還應(yīng)提供相應(yīng)法律文本備股東查詢。
　�。�3）獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的創(chuàng)新。中國(guó)未來獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度可以而且應(yīng)該在某些問題上有所創(chuàng)新與突破，比如，筆者以為可以考慮將名譽(yù)列為獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)的范圍。在我國(guó)，獨(dú)立董事絕大部分是擁有一定知名度的專家學(xué)者，他們視名譽(yù)為生命。同時(shí)，有著良好名譽(yù)的獨(dú)立董事更能受人尊敬和被人重視、更有可能獲得聘任機(jī)會(huì)，而名譽(yù)受損則擔(dān)任獨(dú)立董事的資格受損，甚至可能遭到撤換或被迫辭職。既然聲譽(yù)對(duì)獨(dú)立董事如此重要，而且它能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益，或者說，公司或者獨(dú)立董事本人具有保障獨(dú)立董事名譽(yù)不受損害的需求，而獨(dú)立董事的職務(wù)責(zé)任又確實(shí)給其名譽(yù)帶來風(fēng)險(xiǎn)，所以，獨(dú)立董事的名譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)自然也就可以納入保險(xiǎn)范圍。（16）至于獨(dú)立董事的名譽(yù)情況，應(yīng)該由相應(yīng)的社會(huì)評(píng)估機(jī)構(gòu)來判斷。目前，在我國(guó)無(wú)形資產(chǎn)評(píng)估制度的發(fā)展還不完善的情況下，可以先交由證監(jiān)會(huì)或其派出機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，待評(píng)估業(yè)發(fā)展起來之后，再轉(zhuǎn)交給相應(yīng)社會(huì)中介機(jī)構(gòu)。目前，我國(guó)已有一些證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)，如武漢證管辦建立了獨(dú)立董事履職評(píng)價(jià)制度，從獨(dú)立董事出席公司董事會(huì)的情況、行使職權(quán)的情況、發(fā)表獨(dú)立意見的情況對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行評(píng)估，這方面的有益經(jīng)驗(yàn)值得總結(jié)和推廣。（17）
　　
　　作者：
　　謝朝斌，男，華夏證券研究所所長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師。
　　
　　注釋：
　�、佗猓�15）張明遠(yuǎn)：《董事責(zé)任保險(xiǎn)法律制度研究》，載徐明主編：《證券法律制度研究》，百家出版社2002年版，第72頁(yè)，第76-80頁(yè)，第88頁(yè)。
　�、谒髻r性責(zé)任保險(xiǎn)是指第三人向被保險(xiǎn)人請(qǐng)求賠償所依據(jù)的事實(shí)發(fā)生在保險(xiǎn)期間，則保險(xiǎn)人應(yīng)對(duì)被保險(xiǎn)人承擔(dān)給付保險(xiǎn)金責(zé)任的保險(xiǎn)，事故型責(zé)任保險(xiǎn)則指保險(xiǎn)人承諾對(duì)被保險(xiǎn)人因?yàn)榧s定事件的發(fā)生而產(chǎn)生的損失予以補(bǔ)償，但該約定的事件僅以對(duì)第三人有所影響且在保險(xiǎn)單約定的期間內(nèi)發(fā)生的事件為限。
　�、弁鮽�、李艷：《論董事責(zé)任保險(xiǎn)制度》，載《保險(xiǎn)研究》2002年第1期，第19頁(yè).
　�、埽�11）曉紅：《英美有關(guān)保護(hù)公司董事法律的比較研究》，載《比較法研究》2001年第1期，第43頁(yè)。
　�、輨⒅驹疲骸对囌撁绹�(guó)公司法的董事利益保護(hù)機(jī)制》，載《嘉應(yīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2002年4月，第42頁(yè)。
　　⑥何永健、徐敬云、王琦：《對(duì)董事責(zé)任險(xiǎn)在我國(guó)應(yīng)用的法律思考》，《上海保險(xiǎn)》2002年第6期，第19頁(yè)。
　�、摺豆径仑�(zé)任險(xiǎn)》，武漢大學(xué)MBA聯(lián)合會(huì)http：//www.whumba.com/，2002年12月26日。
　�、囗n志國(guó)：《董事責(zé)任保險(xiǎn)應(yīng)該由誰(shuí)買單》，載《上海證券報(bào)》，2002年1月29日。
　�、醄美]羅伯特.W.漢密爾頓著：《公司法概要》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1999年版，第306頁(yè)。
　�。�12）王穎：《對(duì)開辦我國(guó)獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)的思考》，載《上海保險(xiǎn)》2002年第2期，第26頁(yè)。
　�。�13）人身特質(zhì)性信息是指那些只有投保人本身清楚，而保險(xiǎn)人僅憑外觀無(wú)法了解的信息，比如獨(dú)立董事的個(gè)人能力、品德等。
　�。�14）陳式龍：《應(yīng)及早開發(fā)獨(dú)立董事責(zé)任險(xiǎn)》，http：//www.world-manager，com/（2002年10月17日）。
　�。�16）李函晟：《關(guān)于獨(dú)立董事任保險(xiǎn)的思考》，第十屆全國(guó)經(jīng)濟(jì)法理論交流論文。
　�。�17）木槿：《武漢證管辦建立獨(dú)立董事評(píng)價(jià)制度》，載《金融時(shí)報(bào)》，2002年12月26日。

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