本文關(guān)鍵詞：行政訴訟調(diào)解的理論基礎(chǔ)與制度建構(gòu)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

行政訴訟調(diào)解的理論基礎(chǔ)與制度建構(gòu)

喻文光

? 2013-05-04 21:58:25 來源：《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1期 摘要: 行政訴訟實(shí)踐中廣泛存在的異化或隱形的調(diào)解使《行政訴訟法》第50條的禁止性規(guī)定幾乎形同虛設(shè)。用法律解釋的方法也不能解決這種現(xiàn)實(shí)與法律相脫節(jié)的問題。因此，有必要在修改《行政訴訟法》時(shí)確立行政訴訟調(diào)解的合法地位。行政訴訟調(diào)解是在合作國家背景下，對行政活動方式多元化和行政法變革做出的回應(yīng)，與現(xiàn)代法治國家中法院角色、功能的轉(zhuǎn)變以及司法改革息息相關(guān)；也符合行政訴訟保護(hù)相對人合法權(quán)利和利益的目的，可以彌補(bǔ)合法性審查功能的不足，增強(qiáng)司法對當(dāng)事人利益的救濟(jì)功能。但是，調(diào)解也會帶來交易成本外部化（即公共利益或第三方利益被忽視或侵害）或規(guī)避民主法治原則的風(fēng)險(xiǎn)。為此，應(yīng)對調(diào)解設(shè)定實(shí)體法和程序法上的限制，，在界分和解與調(diào)解兩種不同制度的基礎(chǔ)上，從原則、調(diào)解的適用范圍、調(diào)解人的地位、調(diào)解的模式與程序以及調(diào)解協(xié)議的效力等方面規(guī)范這一制度。

關(guān)鍵詞: 調(diào)解 和解 行政訴訟 合法性審查 權(quán)利救濟(jì) 合作行政

調(diào)解，作為解決糾紛的一種有效方式，在我國具有悠久歷史和文化傳統(tǒng)，被西方學(xué)者譽(yù)為“東方之花”。但在行政訴訟中，由于現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條的禁止性規(guī)定，這支東方之花失去了合法生長的土壤。不過，它卻以“協(xié)調(diào)和解”或“撤訴”的名義，在司法實(shí)踐中搖曳生姿。是否應(yīng)該使調(diào)解在行政訴訟法中獲得名正言順的地位，是一個(gè)爭論已久的問題。[1]隨著目前《行政訴訟法》修改工作緊鑼密鼓地展開，該問題再次成為討論的焦點(diǎn)，多數(shù)學(xué)者都建議在《行政訴訟法》中規(guī)定調(diào)解制度。[2]但學(xué)界對于行政訴訟調(diào)解理論基礎(chǔ)的討論深度以及具體制度建構(gòu)的精細(xì)化程度仍需進(jìn)一步加強(qiáng)。因此，筆者不揣淺陋，在簡要梳理行政訴訟調(diào)解法律規(guī)定與司法實(shí)踐彼此矛盾脫節(jié)的問題基礎(chǔ)上，從合作國家、司法改革、行政訴訟目的以及成本收益分析的角度來探討確立行政訴訟調(diào)解

制度的理論基礎(chǔ)，區(qū)別權(quán)利和利益、和解與調(diào)解兩對概念，并進(jìn)一步從程序保障視角來構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度。

一、行政訴訟調(diào)解的制度需求

一般認(rèn)為，明確規(guī)定行政訴訟中不適用調(diào)解的法律文件最早可追溯到最高人民法院1985年發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的通知》，而最高法院在1987年作出的《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件具體適用〈民事訴訟法（試行）〉的若干問題的解答》中再次強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)行政案件不適用調(diào)解。[3]雖然在《行政訴訟法》立法過程中對是否確立調(diào)解制度有爭論，但該法第50條一錘定音，規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解�！辈贿^，依據(jù)《行政訴訟法》第67條第3款的規(guī)定，行政賠償案件可以適用調(diào)解。由此可見，在行政訴訟中，除了賠償案件以外的行政案件均不得適用調(diào)解。

然而，與立法的禁止性規(guī)定形成鮮明對比的是現(xiàn)實(shí)中普遍存在的異化的或隱形的調(diào)解。例如，大量的行政案件是在法院的默許甚至動員下通過“協(xié)調(diào)和解”，以原告撤訴的方式解決的。據(jù)最高人民法院2012年工作報(bào)告的統(tǒng)計(jì)，各級法院2011年一審行政案件和解撤訴的有6.5萬件，占48％。[4]這說明《行政訴訟法》禁止調(diào)解的規(guī)定幾乎名存實(shí)亡。實(shí)定法與現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)的這一尷尬局面一方面表明了國人在規(guī)避法律方面的“聰明才智”[5]；另一方面也表明行政訴訟中制度供給與制度需求方面的矛盾。實(shí)踐中有些行政案件，例如，因土地征收、房屋拆遷、企業(yè)改制、社會保障、環(huán)境保護(hù)等問題引發(fā)的行政爭議，涉及多元的利益主體，多重的法律關(guān)系，錯(cuò)綜復(fù)雜的矛盾糾紛，單純用剛性的判決可能會導(dǎo)致“官了民不了，案結(jié)事未結(jié)”。[6]而在不損害國家、社會和他人利益的前提下，用調(diào)解的方式，則能更好地化解矛盾，徹底解決糾紛。這對原告、被告、司法機(jī)關(guān)

來說是一種“三贏”的糾紛解決機(jī)制，尤其是對理性的當(dāng)事人來說，則多了一種可供其自主選擇的實(shí)現(xiàn)利益、解決糾紛的途徑�？梢�，現(xiàn)行的、單一的、剛性的判決模式滿足不了當(dāng)事人對于糾紛解決機(jī)制的多元化需求。因此，我們在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)換位思考，從制度需求的角度審視當(dāng)事人需要什么樣的糾紛解決制度，積極回應(yīng)其制度需求。[7]

對于如何解釋和處理在行政訴訟調(diào)解中實(shí)踐與法律規(guī)定之間的這種緊張關(guān)系，如何消弭行政爭議的制度供給與需求之間的矛盾，司法界和學(xué)術(shù)界都作出了積極的努力。

為了解決糾紛，尤其是群體性行政爭議，化解社會矛盾，穩(wěn)定社會秩序，以及避免異化或結(jié)案，其運(yùn)用調(diào)解方式解決行政爭議就不存在法律障礙。[12]但是，姜教授認(rèn)為法院目前推行的協(xié)調(diào)和解方式需要通過修法或制定司法解釋的方式來完善其法律依據(jù)。[13]章劍生教授則另辟蹊徑，以最高法院2000年頒行的《行政訴訟法司法解釋》第97條[14]為解釋媒介，即行政訴訟可以參照民事訴訟規(guī)定，認(rèn)為在《行政訴訟法》未明確禁止行政訴訟和解的前提下，可以參照民事訴訟法關(guān)于和解制度的規(guī)定，在行政訴訟中建立和解制度，以滿足行政訴訟的需要。

[15]但這一方案的前提是清晰準(zhǔn)確地界分行政訴訟調(diào)解和行政訴訟和解這兩個(gè)概念。遺憾的是，章教授在文中沒有給出明確的答案。李廣宇法官則從歷史解釋和體系解釋的角度對最高法院積極推行的協(xié)調(diào)和解制度作了辯護(hù)。他認(rèn)為，從立法資料和曾參加過立法的原人大法工委民法室主任胡康生的談話[16]來看，允許人民法院通過做一定說服教育工作而促使當(dāng)事人和解，從而平息訴訟，應(yīng)當(dāng)是《行政訴訟法》的題中應(yīng)有之意。[17]而且從體系解釋的角度來說，《行政訴訟法》

第51條“因被告改變具體行政行為原告同意并申請撤訴，由人民法院裁定準(zhǔn)許”的規(guī)定，是緊接著第50條禁止調(diào)解規(guī)定的，二者之間具有內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，說

明立法雖禁止調(diào)解，但不禁止當(dāng)事人之間因被告改變具體行政行為而達(dá)成的和解。第51條字面上是關(guān)于當(dāng)事人撤訴的規(guī)定，但卻隱含著和解的內(nèi)容，因?yàn)椤昂徒馐浅吩V的原因，撤訴是和解的結(jié)果”，因此該條規(guī)定“為人民法院通過協(xié)調(diào)促成當(dāng)事人和解預(yù)留了制度空間，也為人民法院制定關(guān)于行政訴訟和解的司法解釋提供了法律依據(jù)。”[18]而沈�？〗淌趧t反對從撤訴規(guī)定中解釋推導(dǎo)出和解制度以及法院推動建立協(xié)調(diào)和解制度的實(shí)踐作法。他運(yùn)用目的解釋和體系解釋的方法，論證《行政訴訟法》關(guān)于撤訴規(guī)定的立法本意是為了限制撤訴，而不是鼓勵(lì)撤訴，因?yàn)椤缎姓V訟法》第51條和行政訴訟法司法解釋第49條第2款都規(guī)定了法院對撤訴的嚴(yán)格審查和必要的干預(yù)制度，體現(xiàn)了司法對行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督的立法本意。從體系解釋的角度來說，第51條撤訴規(guī)定緊接著第50條禁止調(diào)解的規(guī)定，是對第50條的強(qiáng)化，表明了立法者不僅禁止調(diào)解，也禁止無原則的撤訴與和解，以防止當(dāng)事人用“和解”的假象來掩蓋其實(shí)現(xiàn)違法目的。而最高人民法院要求各級法院積極探索行政訴訟的協(xié)調(diào)和解機(jī)制與法律保留原則不相一致，行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制應(yīng)當(dāng)由全國人大或其常委會以法律形式進(jìn)行規(guī)范。[19]

由此可見，如果不修改現(xiàn)行《行政訴訟法》的規(guī)定，用法律解釋的方法，既不能解決現(xiàn)實(shí)和實(shí)定法脫節(jié)的問題，也不能給司法實(shí)踐的制度創(chuàng)新找到令人滿意的法律依據(jù)，因?yàn)橛猛瑯拥慕忉尫椒▍s可能得出完全相反的答案。此外，與其放任現(xiàn)實(shí)中的各種規(guī)避法律的實(shí)踐作法，不如從制度上對其加以規(guī)范。所以，修改現(xiàn)行法律的禁止性規(guī)定，確立行政訴訟調(diào)解的合法地位，是解決行政訴訟調(diào)解所處窘境的必要途徑。這也是司法實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)。[20]當(dāng)然，確立行政調(diào)解制度的前提是要論證其正當(dāng)性和必要性。前文已從現(xiàn)實(shí)需要的角度說明了這種必要性。以下則從理論基礎(chǔ)角度進(jìn)行討論。

二、行政訴訟調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)

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