本文關(guān)鍵詞：行政訴訟類型制度的功能，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

行政訴訟類型制度的功能（上）

劉飛

【學(xué)科分類】行政訴訟法
【出處】《法學(xué)研究》2013年第5期
【摘要】行政訴訟中的訴訟類型如何設(shè)置，與行政訴訟受案范圍如何確定之間并無直接關(guān)聯(lián)，因此訴訟類型制度不具有拓展受案范圍的功能。從完善訴權(quán)保護的角度來說， 雖然可以考慮引入無效性確認(rèn)之訴、繼續(xù)確認(rèn)之訴與預(yù)防性訴訟三種訴訟類型，但不可高估其意義。我國現(xiàn)行行政訴訟制度中系以非明文規(guī)定方式建立了類型制度。是否明文規(guī)定訴訟類型僅具有形式意義上的區(qū)別，不會對行政訴訟制度的具體構(gòu)造形成實質(zhì)影響。改良行政訴訟制度應(yīng)著力推進實質(zhì)意義上的訴訟要件制度的完善，不能寄希望于明文規(guī)定的類型制度的構(gòu)建。
【關(guān)鍵詞】行政訴訟類型；行政訴訟受案范圍；訴權(quán)保護
【寫作年份】2013年

【正文】
    

    一、問題的提出

    行政訴訟類型，又稱為行政訴訟種類、訴種、行政之訴的種類等。較早進行相關(guān)研究的薛剛凌認(rèn)為，行政訴訟類型是“在行政訴權(quán)分類的基礎(chǔ)上，對行政訴訟中具有相同訴訟構(gòu)成要件，適用相同審理規(guī)則和方式，以及法院的裁判權(quán)限基本相同的訴訟所進行的歸類”。

    對于我國行政訴訟類型制度的現(xiàn)狀，學(xué)者們多給出了批評性評價。如果對近年來的相關(guān)文獻作一個簡單的編年史梳理，不難發(fā)現(xiàn)批評程度在不斷加深。薛剛凌在1998年認(rèn)為，“我國行政訴訟類型尚不發(fā)達”。章志遠(yuǎn)在2007年提出，“立法者及學(xué)術(shù)界對行政訴訟類型化這一重大命題呈現(xiàn)出幾乎一致的‘集體無意識’狀態(tài)”。此后，趙清林提出，“現(xiàn)行行政訴訟制度上有礙其原有功能發(fā)揮的不完善之處可謂不勝枚舉，??其最集中、最全面的體現(xiàn)便是訴訟類型制度的不完善”。批評趨向于更嚴(yán)厲，似乎凸顯了改變類型制度現(xiàn)狀的必要性與緊迫性。

    從事行政審判的法官們近年來也非常關(guān)注類型制度，并對我國行政訴訟制度的“類型化構(gòu)建”持積極支持的態(tài)度。李廣宇、王振宇認(rèn)為，為解決我國行政訴訟制度中存在的諸多缺陷與問題，“最重要也最有效的辦法是引入行政訴訟類型化的思想”。江必新也于近期撰文指出，我國“缺乏科學(xué)的訴訟類型劃分”。

    學(xué)者們之所以持上述觀點，主要是認(rèn)為，由于我國行政訴訟法中未明文規(guī)定訴訟類型，致使其應(yīng)有的制度功能得不到發(fā)揮。對于類型制度具有的功能，學(xué)界通�？偨Y(jié)為三項：其一可以拓展行政訴訟受案范圍；其二有利于行政訴權(quán)的擴展；其三有利于行政訴訟結(jié)構(gòu)與程序完善。然而，類型制度果真能夠拓展行政訴訟受案范圍?其究竟是如何完善行政訴權(quán)的?類型制度具體怎樣有利于行政訴訟結(jié)構(gòu)與程序的完善?我國現(xiàn)行成文規(guī)范中完全沒有對類型制度作出規(guī)定么?這些問題都有待于深入研究。

    二、能否拓展受案范圍

    由于我國行政訴訟法對受案范圍作出了嚴(yán)格限定，僅有部分行政決定可以進入行政訴訟程序接受法院審查。這一狀況早已引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注。學(xué)者們經(jīng)過長期研究，就如何拓展行政訴訟受案范圍的問題形成了不少共識。近年來，部分學(xué)者從研究行政訴訟類型制度人手，提出了應(yīng)以訴訟類型拓展行政訴訟受案范圍的觀點。例如，王丹紅提出，“將訴訟類型法定化，可以以法定訴訟類型的有機整合確定行政訴訟的具體受案范圍”。章志遠(yuǎn)把“實現(xiàn)公民權(quán)利有效而無漏洞的司法救濟”認(rèn)定為是體現(xiàn)行政訴訟類型化法律機能的第一項內(nèi)容。李廣宇、王振宇提出，“訴訟類型化的第一步是搞清楚當(dāng)事人可能會提出哪些訴訟請求，接下來就是探討如何在司法能力限度內(nèi)給予全面的無漏洞的保護”。上述學(xué)者的觀點基本相同，即認(rèn)為行政訴訟類型之法定化、類型化或系統(tǒng)化，具有整合確定受案范圍、實現(xiàn)“無漏洞的司法救濟” 或“為人民提供完整、有效的權(quán)利救濟” 的功能。簡言之，類型制度具有拓展受案范圍的功能，這一看法代表了目前學(xué)界的主流觀點。

    分析行政訴訟中的具體程序制度，不難得出相反的結(jié)論。在行政訴訟制度構(gòu)架中，受案范圍規(guī)范是確定法院能否受理行政爭議的主要因素之一，而訴訟類型問題則位列于作為其后續(xù)程序的審理與判決階段。受案范圍規(guī)范作用于整個訴訟進程的第一階段，原告的起訴能否通過受案范圍規(guī)范的檢驗，是行政訴訟程序能否繼續(xù)進行下去的前提。如果此項審查步驟尚且不能通過，如何確定訴訟類型的問題毫無意義。下圖表明了訴訟類型與受案范圍這兩項訴訟程序制度之間的關(guān)系。

    由于受案范圍與訴訟類型同屬于行政訴訟中的具體程序制度，后續(xù)階段的類型制度設(shè)置得如何，有可能會反作用于作為前置程序的受案范圍制度。但是在沒有切實依據(jù)的情況下，難以對這種或許存在的反作用作出準(zhǔn)確評估。在行政訴訟制度框架內(nèi)，其他程序制度也有可能與受案范圍制度之間存在類似的關(guān)聯(lián)。例如管轄制度如何設(shè)置、訴訟參加人的范圍如何界定等，無不與受案范圍制度之間存在一定聯(lián)系。同類型與范圍之間的關(guān)系一樣，管轄制度或訴訟參加人制度不能對受案范圍起到拓展作用。

    可以設(shè)想的是，如果將來可以通過修法拓展行政訴訟受案范圍的話，有可能會需要準(zhǔn)備更多訴訟類型予以應(yīng)對。但類型增多的可能性是范圍拓展的結(jié)果，而不是導(dǎo)致范圍拓展的原因。因此，“鑒于行政訴訟類型的擴張，有必要對現(xiàn)行立法有關(guān)受案范圍的規(guī)定進行修正” 的觀點，未能切合類型與范圍之間的實然關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，如果寄希望于以訴訟類型制度的構(gòu)建來拓寬行政訴訟的受案范圍的話，無異于在歧途上又前行了一步。

    學(xué)者們之所以會誤判類型與范圍之間的關(guān)系，與對國外行政訴訟制度的誤解不無關(guān)聯(lián)。本文僅以德國行政訴訟制度為例作出說明。

    在目前被譯成中文的唯一一本德國行政訴訟法教科書中，胡芬提出，“對于侵犯公民權(quán)利的每一種國家權(quán)力行為，都必須有一個適當(dāng)?shù)脑V訟種類可供利用”。這一闡述被我國學(xué)者解讀為，“只有不斷擴展行政訴訟的類型，公民權(quán)利才能實現(xiàn)無漏洞的完整性救濟”。實際上，胡芬的本意并不是認(rèn)為可以通過訴訟類型來拓寬行政訴訟受案范圍，而是指對于“每一種國家權(quán)力行為”，行政訴訟制度中就應(yīng)當(dāng)設(shè)置一種可供公民利用的訴訟類型。值得注意的是，德國法語境中的“每一種國家權(quán)力行為”，指的是行政訴訟審查對象中所涵蓋的具體行政行為、事實行為與規(guī)范等不同行政活動方式。對于不同的行政活動方式，在訴訟中應(yīng)適用不同的訴訟類型，例如適用于規(guī)范審查的訴訟類型就不同于適用于具體行政行為的類型。因此，訴訟類型與受案范圍之間的關(guān)系為：基于受案范圍之內(nèi)的特定審查對象來確定訴訟類型，而非基于訴訟類型確定法院受理行政訴訟案件的范圍。質(zhì)言之，胡芬的上述表述中，所指明的仍然是范圍決定類型，并非類型可以拓展范圍。

    學(xué)者們形成上述誤解的根源在于對受案范圍規(guī)范的理解偏差。德國行政法院法第40條第1款規(guī)定：“在聯(lián)邦法律沒有明確規(guī)定由其他法院管轄的情況下，所有非憲法性的公法爭議由行政法院管轄�！� 從字面表述來看，該款似乎對應(yīng)于我國行政訴訟法中的受案范圍規(guī)范，即行政訴訟法第1 l條與第12條，因此我國學(xué)者普遍將二者相提并論。但從實質(zhì)內(nèi)涵來說，該款規(guī)定的是行政案件的具體管轄法院，并非受案范圍。之所以如此，是因為德國在憲法法院之外，還存在較為復(fù)雜的五家專門法院，在普通行政法院之外，尚有作為特別行政法院的社會法院與財稅法院可以管轄行政訴訟案件，甚至于普通法院也對特定行政案件具有管轄權(quán)。為此，需要有成文規(guī)范對行政訴訟的具體管轄法院作出明確規(guī)定。

    德國法中，只要實體法肯認(rèn)了一種權(quán)利，這種權(quán)利必然就是能夠在司法程序中得到保護的，此即“有權(quán)利必有救濟”原則。為此，基本法第l9條第4款規(guī)定： “任何人的權(quán)利受到了公權(quán)力的侵害，法律救濟途徑都向其敞開�！边@就是所謂“法律途徑保障”或“法院提供的全面的權(quán)利保護”，學(xué)界也常稱之為“全面的、無漏洞的、有效的法律保護”。如要借用中國法語境中的表述方式，這就是對包括行政爭議在內(nèi)的公法爭議在受案范圍上的概括式規(guī)定。在此法定概括主義的受案模式之下，行政法院法作為一部司法程序法，只能對如何保護實體權(quán)利的程序性事項作出規(guī)定，不能觸及實體權(quán)利是否可以得到司法救濟的問題，更不能對實體權(quán)利的司法救濟范圍作出限制�？傊�，對于國家權(quán)力行為是否可以被訴這一實體問題來說，德國行政法院法第40條第1款并未作出具體規(guī)定，其既沒有擴大也沒有縮小行政訴訟受案范圍。不僅如此，行政法院法中的所有條款都與受案范圍無關(guān)。既然如此，也就不存在以類型制度拓展受案范圍的可能性。

    基于上述內(nèi)容，本文以下圖來表示德國行政訴訟制度中受案范圍與訴訟類型制度之間的關(guān)系：

    實體法中規(guī)定的權(quán)利是否可以得到司法保護，受限于行政訴訟法中的受案范圍條款，這是存在于我國行政訴訟制度中的一種特殊現(xiàn)象。以訴訟程序法中的受案范圍規(guī)范來限定實體法中可以得到司法保護的權(quán)利范圍，這一規(guī)范構(gòu)造迥異于西方法治國家普遍存在的“有權(quán)利必有救濟” 模式。如果不區(qū)分中德兩國成文法中的不同規(guī)范構(gòu)造模式，將中國現(xiàn)行法語境中的規(guī)范解釋模式直接套用到德國行政法院法中的類似條款上，就容易得出類型可以決定乃至于拓展范圍的錯誤結(jié)論。

    在我國，由于受到行政訴訟受案范圍的限制，行政訴訟審查對象僅限于具體行政行為，

    目前尚不需要設(shè)立對應(yīng)于事實行為與規(guī)范的訴訟類型�；诂F(xiàn)行受案范圍條款，我國行政訴訟法中所確定的唯一審查對象就是具體行政行為，事實行為與規(guī)范則被排除在外。這決定了適用于事實行為的一般給付之訴與不得作為之訴以及適用于規(guī)范的規(guī)范審查申請與規(guī)范頒布之訴，都不具備存在的現(xiàn)實意義。如果僅從訴訟類型的數(shù)量上來說，現(xiàn)存在于德國與我國臺灣行政訴訟制度中的多數(shù)類型都不能適用于我國。質(zhì)言之，范圍決定類型，在行政訴訟受案范圍未能得到拓展之前，論及訴訟類型的拓展是沒有意義的。正因如此，下文的論述僅圍繞具體行政行為展開。對于適用于事實行為與規(guī)范的特定訴訟類型，暫且予以回避。

    三、是否有利于行政訴權(quán)的擴展

    薛剛凌對訴訟類型與行政訴權(quán)之間的關(guān)系作出過系統(tǒng)闡釋，其核心觀點為“行政訴訟類型化有利于行政訴權(quán)的擴展”。此說十余年來基本沒有受到過質(zhì)疑，但并非無懈可擊。

    我國學(xué)者普遍認(rèn)為行政訴訟類型制度“有利于行政訴權(quán)的擴展”，主要依據(jù)之一為蔡志方的觀點。后者提出，行政訴訟的類型化是20世紀(jì)以來各國行政訴訟制度發(fā)展的共同趨勢之一。在蔡論的基礎(chǔ)上，學(xué)者們皆以構(gòu)建行政訴訟類型制度為世界各國之共同趨勢，并認(rèn)為我國不應(yīng)自外于此一趨勢。至于蔡氏所謂“發(fā)展” 與“共同趨勢” 的具體內(nèi)容為何，乏人予以深究。

    實際上蔡氏所謂“共同趨勢”，指的是“各國行政訴訟制度在戰(zhàn)后發(fā)展之共同趨勢”。這是蔡氏對“二戰(zhàn)”之后行政訴訟制度發(fā)展歷程的回顧性總結(jié)，并非是對將來發(fā)展趨勢的判斷。其所稱的“趨勢”，計有“行政訴訟權(quán)利保護功能之強化、訴訟種類之增加、行政裁判權(quán)之?dāng)U大及行政裁判之司法化” 四項內(nèi)容。就類型制度來說，其所謂“發(fā)展”指的是“戰(zhàn)前各國之行政訴訟制度普遍以撤銷之訴為主要之訴訟種類，戰(zhàn)后則迭有增加”。在此，蔡氏真正所要表達的觀點是：“基于‘法律賦予權(quán)利于先，必設(shè)救濟于后’及‘權(quán)利救濟必須完善’之要求，徒擴大行政裁判權(quán)之范圍，已無濟于事，故有增加訴訟種類之必要。吾人從以往只能撤銷違法之行政行為，轉(zhuǎn)而今日得以請求法院命行政作為(如西德之課予義務(wù)之訴)，甚至于其違法不作為時，確認(rèn)其違法，并代之而為決定(如奧國之怠慢訴訟及意大利之強制訴訟)一點，即可見訴訟種類對人民權(quán)利保護加強之一斑�！焙喲灾�，蔡氏認(rèn)為在行政訴訟受案范圍之內(nèi)，不僅應(yīng)賦予公民提起撤銷訴訟的權(quán)利，還應(yīng)認(rèn)可公民可以提起義務(wù)之訴、確認(rèn)之訴等，以強化訴權(quán)。

    我國在構(gòu)建行政訴訟制度之初，雖然沒有明文規(guī)定訴訟類型，但并沒有將行政訴訟限定為撤銷之訴。對于撤銷之訴之外的其他訴訟類型，諸如履行之訴與變更之訴，行政訴訟法從一開始就是認(rèn)可的。經(jīng)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(下稱“若干解釋”)引入確認(rèn)之訴后，三大基本訴訟類型已經(jīng)齊備。因此，戰(zhàn)后西方各國行政訴訟制度由單一的撤銷之訴增加至其他訴訟類型的發(fā)展歷程，在我國現(xiàn)行行政訴訟法出臺之際業(yè)已基本完成。

    當(dāng)然，更多的訴訟類型畢竟“意味著提供更寬廣的救濟管道”。從這個意義上來說，我國行政訴訟類型制度還有進一步拓展的可能性�；诰唧w行政行為是否正在產(chǎn)生法律效果的不同，可以較為具體地查明這些可能的范圍。

    1．對于正在產(chǎn)生法律效果的具體行政行為

    設(shè)置行政訴訟制度的主要目的，是針對正在產(chǎn)生法律效果的具體行政行為為公民提供法律救濟。我國行政訴訟法以及“若干解釋” 中認(rèn)可的撤銷之訴、履行之訴、變更之訴與確認(rèn)之訴，都是針對處于這一階段的具體行政行為所設(shè)置的訴訟類型。

    與德國行政訴訟中的現(xiàn)有訴訟類型相比，我國尚缺乏無效性確認(rèn)之訴，即要求確認(rèn)負(fù)擔(dān)性的具體行政行為自始無效而提起的訴。通常情況下，具體行政行為中存在的瑕疵并不影響其法律效果的產(chǎn)生。在被有權(quán)機關(guān)作出相反認(rèn)定之前，國家機關(guān)作出的決定首先都是有效的，這就是所謂“有效性推定”。德國行政程序法第44條規(guī)定，在其瑕疵屬于“明顯或重大” 的情況下，具體行政行為不再是一般性的“違法”，而是屬于“自始無效”。由于瑕疵系“明顯或重大”，自始無效的具體行政行為不因相對人訴訟時效的喪失而具有存續(xù)力，因此無效性確認(rèn)之訴的適用并無時效限制�；谶@一特征，無效性確認(rèn)之訴具有了獨立存在價值，行政相對人在尋求司法救濟時可以不必受限于一般的訴訟時效。

    我國行政訴訟制度中并未考慮無效性確認(rèn)之訴�！叭舾山忉尅� 第57條第2款規(guī)定，被訴具體行政行為依法不成立或者無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無效的判決。依據(jù)該規(guī)定，法院似乎可以作出認(rèn)定具體行政行為無效的判決。然而此處之“無效” 指的仍然是一般性違法，并非特指“明顯或重大” 違法。例如行政處罰法第3條第2款規(guī)定： “沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效�！� 該條中的“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序”，乃是典型的一般違法情形，與具體行政行為是否自始無效無關(guān)。因此，行政訴訟法中可以不必區(qū)分“違法”與“無效”，更談不上設(shè)定專門適用于無效性確認(rèn)之訴的訴訟時效了。如果需要進一步保護行政相對人的訴權(quán)，使“明顯或重大”的違法具體行政行為不會因訴訟時效的喪失而具有存續(xù)力，就應(yīng)當(dāng)設(shè)置無效性確認(rèn)之訴。

    當(dāng)然，設(shè)置無效性確認(rèn)之訴并非解決問題的唯一方式，拓展履行之訴的適用范圍也可以達到相同的效果：行政相對人可以請求行政機關(guān)確認(rèn)具體行政行為系自始無效，在其請求未能得到滿足的情況下，相對人可以訴請法院依據(jù)行政訴訟法第54條第3項判決行政機關(guān)履行職責(zé)。

    從根本上來說，這一問題的解決取決于實體法中是否認(rèn)可“具體行政行為自始無效”的概念。這一前提尚不具備，論及如何為之設(shè)置訴訟類型的問題，似乎還為時尚早。

    2．對于不再產(chǎn)生法律效果的具體行政行為

    不再產(chǎn)生法律效果的具體行政行為指的是被以撤銷、廢止等方式終結(jié)了的具體行政行為。具體行政行為規(guī)范效力的終結(jié)原因可以是被撤銷、廢止，也可以是時效屆滿或其他原因。具體行政行為被執(zhí)行完畢并不屬于終結(jié)方式，因為執(zhí)行完畢使得該具體行政行為的規(guī)范效力得到了延續(xù)，并非被“終結(jié)”。在德國行政訴訟制度中，適用于不再產(chǎn)生法律效果的具體行政行為的訴訟類型為繼續(xù)確認(rèn)之訴。鑒于已經(jīng)終結(jié)的具體行政行為不再具有可被撤銷的內(nèi)容，因此應(yīng)“將撤銷申請轉(zhuǎn)換成確認(rèn)該已經(jīng)終結(jié)的具體行政行為的違法性的申請”。具體來說，適用繼續(xù)確認(rèn)之訴的情況主要有兩種：一是具體行政行為已經(jīng)終結(jié)，但原告以其具有正當(dāng)利益為由提起繼續(xù)確認(rèn)之訴；二是在原告提起撤銷之訴的過程中，具體行政行為被終結(jié)，原告此時如不選擇撤訴，則撤銷之訴自動轉(zhuǎn)換成繼續(xù)確認(rèn)之訴。因此，繼續(xù)確認(rèn)之訴能否被受理以及原告能否勝訴的關(guān)鍵，在于法院是否認(rèn)可原告具有正當(dāng)利益，與原告起訴時原具體行政行為是否已經(jīng)終結(jié)無關(guān)。

    我國行政訴訟法以撤銷之訴為中心，具體行政行為的現(xiàn)實存在被設(shè)定為提供司法救濟的前提，因此行政訴訟法中原本沒有考慮繼續(xù)確認(rèn)之訴�！叭舾山忉尅� 第50條第3款規(guī)定：“被告改變原具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為原具體行政行為違法的，應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)其違法的判決；認(rèn)為原具體行政行為合法的，，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求�！�

    基于該款，我國行政訴訟實際上已經(jīng)允許提起德國法意義上的繼續(xù)確認(rèn)之訴，只不過原告必須在原具體行政行為被終結(jié)之前就要提起訴訟。從實體內(nèi)容來說，這相當(dāng)于德國法中繼續(xù)確認(rèn)之訴的第二種適用情況。至于其第一種適用情況，則尚無相應(yīng)的設(shè)置。通常認(rèn)為，原具體行政行為被撤銷之后，相對人不再可以對之提起行政訴訟，因為此時訴訟標(biāo)的已經(jīng)消失，成為“對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為”。然而，盡管原具體行政行為已經(jīng)被撤銷或者以其他方式終結(jié)，其在短暫存續(xù)期間有可能會損害行政相對人的權(quán)利，卻是不爭的事實 至少從完善行政訴權(quán)的角度來說，應(yīng)針對不再產(chǎn)生法律效果的具體行政行為設(shè)置相應(yīng)訴訟類型。當(dāng)然這并不意味著我國行政訴訟制度中必須設(shè)立德國法意義上的繼續(xù)確認(rèn)之訴，適當(dāng)拓展現(xiàn)有撤銷之訴的適用范圍也可以達到同樣的效果。

    3．對于將來才會出現(xiàn)的具體行政行為

    將來才會出現(xiàn)的具體行政行為指的是行政機關(guān)將來可能的作為或不作為。針對這樣的行為為公民提供的法律保護，通常稱為預(yù)防性法律保護或預(yù)防性訴訟。林三欽認(rèn)為，預(yù)防性訴訟指的是“人民于權(quán)利尚未受損害時，因預(yù)見其權(quán)利即將受損害而先提起爭訟”。我國學(xué)界中，只有少數(shù)學(xué)者對于這種保護方式作過研究。例如解志勇認(rèn)為：“(應(yīng))建立以事前和事中救濟為特征，旨在對抗威脅性行政行為和事實行為的預(yù)防性行政訴訟制度，真正實現(xiàn)‘權(quán)利有效保障’�！�

    德國行政訴訟中，預(yù)防性法律保護方式有預(yù)防性確認(rèn)之訴與預(yù)防性不得作為之訴兩種。雖然行政法院法并未對之作出明文規(guī)定，但至遲在該法剛剛生效的上世紀(jì)60年代初期，這兩種訴訟類型就得到了行政法院的認(rèn)可。相對于具體行政行為這一訴訟標(biāo)的來說，兩種訴訟類型的目標(biāo)同為“判決行政機關(guān)不得作出某一具體行政行為”，公民可以在二者之中作出選擇。對于何種情況下才可以適用預(yù)防性法律保護的問題，學(xué)界通常僅在預(yù)防性不得作為之訴的適用范圍內(nèi)進行探討。聯(lián)邦行政法院認(rèn)為，一般情況下沒有必要給公民提供預(yù)防性法律保護，只有當(dāng)公民對預(yù)防性法律保護有特別需求時才予以提供。但對于何種具體情形下才能形成“特別需要” 的問題，聯(lián)邦行政法院只是籠統(tǒng)言及“前提是公民恰恰具有獲得預(yù)防性保護的法律利益”，并未給出具體解釋。

    學(xué)界通常認(rèn)為，行政訴訟應(yīng)以提供事后的法律保護為原則，僅在非常特殊的情況下才需要采用預(yù)防性法律保護方式。具體來說，只有在相關(guān)人完全無法尋求事后救濟或暫時性法律保護措施的保護，且其權(quán)利又值得特別保護的情況下，或者當(dāng)具體行政行為一經(jīng)作出便會造成不可彌補的損失，且該損失不可以通過暫時性法律保護措施予以補救時，才需要為之提供預(yù)防性保護。尤其是對于干涉性的具體行政行為來說，暫時性法律保護措施往往可以提供非常迅速的保護，一般不再需要為之提供預(yù)防性法律保護。另一種具有代表性的意見是，由于具體行政行為將來是否一定會作出以及在個案中具體會如何作出并不確定，沒有必要給公民提供預(yù)防性的法律保護。

    對于預(yù)防性法律保護究竟適用于哪些案例的問題，學(xué)界意見也不一致。最早對之作出總結(jié)的是申科，他于1970年即歸納了適用預(yù)防性法律保護的三類案例：以處罰相威脅的具體行政行為，短時間內(nèi)即可終結(jié)的具體行政行為，將導(dǎo)致造成既成事實的具體行政行為。對于申科的總結(jié)，主流學(xué)者的態(tài)度各不相同，例如符騰堡完全贊同他的觀點，烏勒持懷疑態(tài)度，施特恩則作出了與申科基本不同的闡述。近四十年之后，申科在其《行政訴訟法》教材中所列出來的預(yù)防性法律保護案例中，除了原有第一類案例尚存之外，后兩種已經(jīng)被替換成了“后續(xù)作出的違法具體行政行為由于法律或事實上的原因無法廢除” 與“遲延作出的具體行政行為”。還有學(xué)者認(rèn)為，由于司法實踐中極少出現(xiàn)適用預(yù)防性法律保護的案例，無法將之歸納為特定類型。

    理論上與實踐中之所以都對預(yù)防性法律保護存有爭議，根本原因還在于司法審查原本就應(yīng)當(dāng)是被動回應(yīng)型的，不應(yīng)如同行政一樣可以積極作為�！盎跈�(quán)力分立原則，法院的權(quán)力僅限于審查行政活動，但其原則上不得事先就命令性地或禁止性地介入行政范圍�！币虼�，只有在非常特殊的情況下才可適用預(yù)防性法律保護。即便是在聯(lián)邦行政法院認(rèn)可的預(yù)防性訴訟適用范圍內(nèi)，法院提供的保護也僅限于否定行政機關(guān)將來的“作為權(quán)限”，不能指令行政機關(guān)將來“應(yīng)如何作為”。

    我國行政訴訟法第54條第3項規(guī)定： “被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行�！边@一規(guī)定常被學(xué)者歸納為履行之訴。從一定意義上來說，履行之訴也屬于帶有預(yù)防性的法律保護方式，因為裁判針對的是行政機關(guān)尚未履行法定職責(zé)的狀態(tài)。問題是，履行之訴的訴訟目的限于判令被告履行職權(quán)，并非認(rèn)定被告不具有“作為權(quán)限”。其對應(yīng)的是德國行政訴訟中的義務(wù)之訴，并非預(yù)防性確認(rèn)之訴或預(yù)防性不得作為之訴。因此，我國行政訴訟中尚未設(shè)立預(yù)防性訴訟，至少從學(xué)理上來說，我國行政訴訟制度在此應(yīng)有一定的拓展空間。但是，預(yù)防性訴訟畢竟僅適用于非常特殊的情況，不可過高估計其意義。此外，由于我國法院相對于行政機關(guān)居于弱勢地位，其是否有能力為公民提供預(yù)防性法律保護也是值得懷疑的。

    綜上所述，在基本確立形成之訴、給付之訴與確認(rèn)之訴三大基本類型的基礎(chǔ)上，我國行政訴訟類型制度還有進一步拓展的空間。對于正在產(chǎn)生法律效果的具體行政行為，可以考慮引入無效性確認(rèn)之訴。對于不再產(chǎn)生法律效果的具體行政行為，在現(xiàn)有撤銷之訴已經(jīng)能夠覆蓋的范圍之外，尚有部分拓展空間。對于將來才會出現(xiàn)的具體行政行為，設(shè)置預(yù)防性訴訟可能會具有一定意義。據(jù)此，可以將我國行政訴訟制度中的現(xiàn)有訴訟類型及其可能的拓展范圍，如下表：

    如果能夠在上述三個方面拓展訴訟類型，至少從形式上來說可以為行政訴權(quán)的保護提供更多可能性，從而起到完善行政訴權(quán)保護的功能。然而，應(yīng)否引入上述訴訟類型的問題，并非取決于類型制度本身的構(gòu)建需求，而是取決于其他因素。具體來說，應(yīng)否引入無效性確認(rèn)之訴，首先取決于實體法中對于具體行政行為之“自始無效” 的肯認(rèn)。如果這一基礎(chǔ)性問題尚未解決，訴訟制度中就無法或暫時沒有必要作出相應(yīng)安排。對于繼續(xù)確認(rèn)之訴的可能拓展空間，立法者是否會在訴訟制度中予以積極回應(yīng)，取決于立法者是否傾向于支持特定范圍內(nèi)的權(quán)利保護需求，并不取決于類型制度如何設(shè)置。至于預(yù)防性訴訟，則在其是否符合行政訴訟制度的功能取向尚且值得懷疑的情況下，論及為之設(shè)置相應(yīng)訴訟類型還為時尚早。

    質(zhì)言之，應(yīng)否設(shè)置上述訴訟類型的問題，取決于立法者對于特定權(quán)利保護需求是否予以支持及其在訴訟程序中會否作出相應(yīng)安排。訴訟類型之形成，系立法者的這一權(quán)衡過程在訴訟程序制度中所形成的結(jié)果，并非促成立法者作出相應(yīng)安排的原因。因此，訴訟類型制度并不具有完善行政訴權(quán)的功能。

    四、是否有利于行政訴訟結(jié)構(gòu)與程序的完善

    馬懷德、吳華提出，行政訴訟類型是“司法途徑解決社會爭議所必不可少的案件標(biāo)準(zhǔn)化” 的需要。王濤認(rèn)為， “行政訴訟的分類是對行政訴訟的‘格式化’，被‘格式化’的行政訴訟的類型具有某些共同點，這些共同點就構(gòu)成了對實體性判決的理由和主文的規(guī)范作用”。章志遠(yuǎn)認(rèn)為，行政訴訟類型構(gòu)造可以“提升行政訴訟程序規(guī)則設(shè)計的理性程度”。我國臺灣學(xué)者也提出了基本相同的看法。例如陳清秀認(rèn)為，訴訟類型制度“在訴訟程序上具有統(tǒng)一處理以防止程序上混亂” 以及“具有對于不符合訴訟類型的訴訟形態(tài)加以淘汰” 的機能。劉宗德、彭鳳至認(rèn)為， “行政訴訟類型具有提供適當(dāng)權(quán)利保護模式、統(tǒng)一處理及篩檢適當(dāng)訴訟方式以及調(diào)整行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系等功能”。

    盡管學(xué)者們的結(jié)論基本一致，但對于類型制度具體如何有利于行政訴訟結(jié)構(gòu)與程序完善的問題，卻是眾說紛紜。吳華提出，“行政訴訟類型直接與當(dāng)事人的起訴條件、對行政相對人權(quán)益造成侵害的行政行為、法院的審理規(guī)則和權(quán)限以及判決形式等有密切關(guān)系”。章志遠(yuǎn)認(rèn)為，“鑒于現(xiàn)代社會行政爭議的多樣性與復(fù)雜性，不同種類的行政訴訟案件在當(dāng)事人資格、起訴期限、起訴條件、審理程序、舉證責(zé)任、暫時權(quán)利保護、法律適用、判決形式等方面都有所不同，因而必須根據(jù)每一類不同的行政案件設(shè)計相應(yīng)的程序規(guī)則”。馬懷德認(rèn)為，“在確定行政訴訟種類劃分的標(biāo)準(zhǔn)時，除應(yīng)考慮行政訴訟判決種類這一因素外，還應(yīng)考慮以下因素：行政訴訟的目的、原告的訴權(quán)、行政訴訟客體、進入到行政訴訟程序的行政爭議性質(zhì)、法官在審理行政案件時的權(quán)力”。江必新指出，“不同的訴訟類型，在起訴條件、審理方式、裁判方式和執(zhí)行都有其特點，應(yīng)適用不同的規(guī)則”�？傮w來說，對于類型制度究竟在哪些方面、應(yīng)如何標(biāo)準(zhǔn)化、格式化或統(tǒng)一處理行政訴訟程序的問題，學(xué)者們尚未形成基本的共識。

    對于類型制度可能涉及的這些訴訟程序制度，德國與我國臺灣多稱之為訴訟要件，也稱之為裁判要件或?qū)嶓w判決條件。學(xué)者們通�；谔囟ㄔV訟類型來闡釋諸訴訟要件的具體制度構(gòu)成，并以此來論證類型制度在完善行政訴訟結(jié)構(gòu)與程序方面所具有的功能。從一定意義上來說，這一分析路徑業(yè)已成為闡釋行政訴訟類型制度的標(biāo)準(zhǔn)模式。據(jù)此作出分析，雖然可以在一定程度上揭示各種訴訟類型的特殊性，但也有不足之處。其根本缺陷在于不能展現(xiàn)各種訴訟類型得以形成的原因，不能闡明訴訟類型與訴訟要件之間的因果關(guān)系。其未能回答的核心問題是：原告資格、訴訟時效、復(fù)議程序、請求內(nèi)容、暫時權(quán)利保護制度、舉證責(zé)任、判決形式等訴訟要件之所以在各種訴訟類型中可以具有不同構(gòu)造，究竟取決于類型制度，還是取決于這些訴訟要件制度本身。

    為彌補上述缺陷，本文基于七項主要的訴訟要件，以我國行政訴訟法及“若干解釋”為依據(jù)，分析訴訟要件在不同訴訟類型中的具體構(gòu)造。鑒于我國學(xué)者多關(guān)注類型制度是否應(yīng)明文規(guī)定的問題，本文在以上分析的基礎(chǔ)上，將我國關(guān)于訴訟要件的成文規(guī)定與其他國家與地區(qū)的同類法規(guī)作具體比較。為使論述更為具體，比較對象限于基本處于同一法系的德國、日本以及我國臺灣。

    1．原告資格

    對于原告資格，行政訴訟法第24條第1款籠統(tǒng)規(guī)定， “依照本法提起訴訟的公民、法人或者其他組織是原告”。僅就該款來說，行政訴訟法并未基于不同訴訟類型作出有所區(qū)別的規(guī)定。這一狀況在“若干解釋” 出臺之后發(fā)生了變化。例如“若干解釋”第13條第4“與撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關(guān)系” 之規(guī)定，明確了該項只適用于撤銷之訴與變更之訴�！叭舾山忉尅� 第13條至第18條更是詳細(xì)列舉了幾種特殊情況下具有原告資格的主體。這些規(guī)定明確了應(yīng)基于特定情形對原告資格作出具體判斷。

    德國、日本以及我國臺灣成文法中都沒有對原告資格作出具體規(guī)定。德國行政法院法第63條與我國臺灣行政訴訟法第23條僅規(guī)定原告為訴訟參與人之一。日本行政事件訴訟法并未對原告資格作出一般性規(guī)定，只是對特殊情況下的原告資格作出了規(guī)定。該法第9條規(guī)定，“對請求該處分或者裁決的撤銷具有法律上的利益者” 可以提起撤銷之訴，第37條規(guī)定了提起違法確認(rèn)之訴的原告資格。相對來說，我國成文規(guī)范對原告資格作出的規(guī)定最為明確具體。

【作者簡介】
劉飛，中國政法大學(xué)法學(xué)院教授。

【注釋】
薛剛凌：《行政訴權(quán)研究》，華文出版社1999年版，第142頁以下。
同上書，第171頁。
章志遠(yuǎn)：《行政訴訟類型構(gòu)造研究》，法律出版社2007年版，第79頁。
趙清林：《行政訴訟類型研究》，法律出版社2008年版，第96頁。
李廣宇、王振宇：《行政訴訟類型化：完善行政訴訟制度的新思路》，《法律適用》2012年第2期。
江必新：《完善行政訴訟制度的若干思考》，《中國法學(xué)》2013年第1期。
王丹紅：《訴訟類型在(日本行政訴訟法>中的地位和作用——以我國(行政訴訟法)的修改為觀察視角》，《法律科學(xué)》2006年第3期。
章志遠(yuǎn)：《行政訴訟法前沿問題研究》， 山東人民出版社2008年版，第60頁。
前引(5]，李廣字等文。
前引，章志遠(yuǎn)書，第92頁。
章志遠(yuǎn)提出：“應(yīng)當(dāng)盡快結(jié)束對受案范圍的‘聚焦’，將研究的重點轉(zhuǎn)向行政訴訟類型，探討我國未來行政訴訟的基本類型及其具體的運作規(guī)則�！� 參見楊海坤、章志遠(yuǎn)主編： 《行政訴訟法專題研究述評》，中國民主法制出版社2006年版，第179頁。
胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第204頁。
前引，章志遠(yuǎn)書，第61頁。作出如此解釋的學(xué)者較多，本文僅以章志遠(yuǎn)為例。
關(guān)于德國普通行政法院受案范圍及其與各專門法院之間的管轄權(quán)分配問題，參見劉飛：《德國公法權(quán)利救濟制度》，北京大學(xué)出版社2009年版，第55頁以下。
Hesse，Grundzuege des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland，20．Auf1．1995，Rn．336，202．
  毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2002年版，第144頁以下。
與實體規(guī)范內(nèi)容相一致的是，德國與我國臺灣的行政訴訟法教材中，通常都沒有我國教材中非常重要的“受案范圍” 一章。在德國行政訴訟法教材中只有名為“行政訴訟的開啟” 或“法律救濟途徑的開啟” 的章節(jié)，論述的是行政法院與其他法院之間如何劃分管轄權(quán)的問題(參見前引，胡芬書，第142頁)。我國臺灣的教材中也是如此，例如吳庚認(rèn)為“行政法院之審判權(quán)”，指的是“涉不同種類審判機關(guān)之權(quán)限劃分” (參見吳庚：《行政爭訟法論》，臺灣三民書局2005年版，第39頁)。
前引，薛剛凌書，第146頁。
參見蔡志方：《從權(quán)利保護功能之強化，論我國行政訴訟制度應(yīng)有之取向》，臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所1988年博士論文，第91頁以下。
同上文，第30頁以下。
同上文，第3頁、第3O頁。
同上文，第91頁。
同上文，第93頁以下。
三大基本訴訟類型即源自民事訴訟法的形成之訴、給付之訴與確認(rèn)之訴。由于爭議涉及的法律關(guān)系的性質(zhì)不同，行政訴訟中占主導(dǎo)地位的是形成之訴，而民事訴訟中則是給付之訴。Vg1．Ule，Verwahungsprozessrecht，9．Auf1．1987， § 32；Jauernig，Zivilprozessrecht，25．Auf1．1993， § 34．
林三欽： 《行政訴訟上“訴訟類型” 之研究》，中國臺灣“行政院科學(xué)委員會” 專題研究計劃成果報告，2003年，第2頁。
行政訴訟類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要有四種，詳見劉飛：《行政訴訟類型制度探析——德國法視角》， 《法學(xué)》2004
年第3期�；诰唧w行政行為是否正在產(chǎn)生法律效果的不同來劃分訴訟類型，僅是其中的一種方式。
Fo~thof，Lehrbuch des Verwahungsrechts，Bd．1，10 Auf1．1973，S．224．
關(guān)于認(rèn)定具體行政行為自始無效的具體標(biāo)準(zhǔn)，參見Kopp／Ramsauer，Verwaltungsverfahrensgesetz，7．Auf1．2000，§44 Rn．7 f￡。
沈巋曾指出我國無效行政行為理論中存在“無效概念的模糊”、“判斷無效行政行為標(biāo)準(zhǔn)之缺位”、行政訴訟制度中未能構(gòu)建“單獨的確認(rèn)無效訴訟” 等問題，參見沈巋： 《法治和良知自由——行政行為無效理論及其實踐之探索》，《中外法學(xué)》2001年第4期。
Ogorek，Die Fortsetzungsfeststellungsklage，JA 2002，222．
二者之間的區(qū)別，詳見肖文生：《執(zhí)行完畢與已消滅行政處分之救濟》，載中國臺灣“司法院行政訴訟及懲戒廳” 編：《行政訴訟論文匯編(第二輯)》，1999年印行，第191頁。
Kopp／Schenke，VwGO，13．Auf1．2003，§113 Rn．95．
同上書，第113條邊碼99。
參見江必新：《中國行政訴訟制度之發(fā)展——行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年版，第149頁。
“若干解釋” 第57條第2款第1項規(guī)定：“被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實際意義的”，“人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無效的判決”。該項內(nèi)容實質(zhì)上同樣屬于針對已終結(jié)的具體行政行為的訴訟類型。
前引，林三欽文，第l5頁。
解志勇：《論行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)— —兼論行政訴訟審查前提問題》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年第2版，第133頁。
早期的典型案例有：OVG Muenster v．19．7．1961 Amd．Samm1．Bd．17 S．39 f．；BVerwG v．2O．7．1962 E Bd．14S．323 f．，328￡。
Schmitt Glaeser／Horn，Verwahungsprozessrecht，15．Auf1．2000，Rn．365 f．
BVerwGE 40，323，326；51，69，74 f．；77，207，212．
BVerwGE 40，323，326；77，207，212．
Wuertenberger，Verwahungsprozessrecht，1．Auf1．1998，Rn．489 ff．，497 f．
Haedicke，VBLBW 2007，210，212．
Sodan／Ziekow，Verwaltungsgerichtsordnung Grosskommentar，2．Auf1．2006．，§42 Rn．58．
Schenke，Vorbeugende Unterlassungs—und Feststellungsklage im Verwahungsprozess，AOeR 1970， 223 ft．
參見前引(42]，Wuertenberger書，邊碼489及以下。
參見前引，Ule書，第214頁。
Ausfuehrlich dazu Stern，Verwaltungsprozessuale Probleme in der oeffentlich—rechtlichen Arbeit，8．Auf1． 2000， Rn．255，426．
Sehenke，Verwaltungsprozessreeht，1 1．Auf1．2007，Rn．356 ft．
參見前引，Sodan／Ziekow書，第43條邊碼102。
Eyermann／Renne~，Verwaltungsgeriehtsordnung，13．Auf1．2010，vor§40 Rn．25．
馬懷德、吳華：《對我國行政訴訟類型的反思與重構(gòu)》，《政法論壇》2001年第5期。
王濤：《基于我國行政訴訟類型的現(xiàn)狀思考》，《人民司法》2002年第11期。
前引，章志遠(yuǎn)書，第31頁。
陳清秀：《行政訴訟法》，臺灣元照出版公司2009年第3版，第139頁。
劉宗德、彭鳳至：《行政訴訟制度》，載翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第1338頁。相同的表述見劉宗德、賴恒盈：《臺灣地區(qū)行政訴訟：制度、立法與案例》，浙江大學(xué)出版社2011年版，第49頁。
吳華：《行政訴訟類型研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第5頁。
前引【3]，章志遠(yuǎn)書，第32頁。
馬懷德：《行政訴訟法存在的問題及修改建議》，《法學(xué)論壇》2010年第5期。
前引，江必新文，第l8頁。
我國的文獻基本都是如此。我國臺灣材料可參見前引，吳庚書，第103—147頁；德國材料可參見前引，胡芬書中的相關(guān)部分。
德國行政法院法條文見：Eyermann u．a(chǎn)．，Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar，13．Auf1．2010； 日本2004年行政事件訴訟法載王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010年版，第304頁；我國臺灣2000年行政訴訟法載翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，臺灣五南圖書出版公司2002年版。下文引用此三部法規(guī)中的條款，不再注明出處。

  本文關(guān)鍵詞：行政訴訟類型制度的功能，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：124600