本文關鍵詞：行政訴訟類型制度的功能，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　  

　　 摘要:  行政訴訟中的訴訟類型如何設置，與行政訴訟受案范圍如何確定之間并無直接關聯(lián)，因此訴訟類型制度不具有拓展受案范圍的功能。從完善訴權保護的角度來說， 雖然可以考慮引入無效性確認之訴、繼續(xù)確認之訴與預防性訴訟三種訴訟類型，但不可高估其意義。我國現(xiàn)行行政訴訟制度中系以非明文規(guī)定方式建立了類型制度。是否明文規(guī)定訴訟類型僅具有形式意義上的區(qū)別，不會對行政訴訟制度的具體構造形成實質(zhì)影響。改良行政訴訟制度應著力推進實質(zhì)意義上的訴訟要件制度的完善，不能寄希望于明文規(guī)定的類型制度的構建。

　　 關鍵詞:  行政訴訟類型；行政訴訟受案范圍；訴權保護

　　  

　　 一、問題的提出

　　 行政訴訟類型，又稱為行政訴訟種類、訴種、行政之訴的種類等。較早進行相關研究的薛剛凌認為，行政訴訟類型是“在行政訴權分類的基礎上，對行政訴訟中具有相同訴訟構成要件，適用相同審理規(guī)則和方式，以及法院的裁判權限基本相同的訴訟所進行的歸類”。[1]

　　 對于我國行政訴訟類型制度的現(xiàn)狀，學者們多給出了批評性評價。如果對近年來的相關文獻作一個簡單的編年史梳理，不難發(fā)現(xiàn)批評程度在不斷加深。薛剛凌在1998年認為，“我國行政訴訟類型尚不發(fā)達”。[2]章志遠在2007年提出，“立法者及學術界對行政訴訟類型化這一重大命題呈現(xiàn)出幾乎一致的‘集體無意識’狀態(tài)”。[3]此后，趙清林提出，“現(xiàn)行行政訴訟制度上有礙其原有功能發(fā)揮的不完善之處可謂不勝枚舉，……其最集中、最全面的體現(xiàn)便是訴訟類型制度的不完善”。[4]批評趨向于更嚴厲，似乎凸顯了改變類型制度現(xiàn)狀的必要性與緊迫性。

　　 從事行政審判的法官們近年來也非常關注類型制度，并對我國行政訴訟制度的“類型化構建”持積極支持的態(tài)度。李廣宇、王振宇認為，為解決我國行政訴訟制度中存在的諸多缺陷與問題，“最重要也最有效的辦法是引入行政訴訟類型化的思想”。[5]江必新也于近期撰文指出，我國“缺乏科學的訴訟類型劃分”。[6]

　　 學者們之所以持上述觀點，主要是認為，由于我國行政訴訟法中未明文規(guī)定訴訟類型，致使其應有的制度功能得不到發(fā)揮。對于類型制度具有的功能，學界通�？偨Y為三項：其一可以拓展行政訴訟受案范圍;其二有利于行政訴權的擴展;其三有利于行政訴訟結構與程序完善。然而，類型制度果真能夠拓展行政訴訟受案范圍?其究竟是如何完善行政訴權的?類型制度具體怎樣有利于行政訴訟結構與程序的完善?我國現(xiàn)行成文規(guī)范中完全沒有對類型制度作出規(guī)定么?這些問題都有待于深入研究。

　　  

　　 二、能否拓展受案范圍

　　 由于我國行政訴訟法對受案范圍作出了嚴格限定，僅有部分行政決定可以進入行政訴訟程序接受法院審查。這一狀況早已引起了學界的廣泛關注。學者們經(jīng)過長期研究，就如何拓展行政訴訟受案范圍的問題形成了不少共識。近年來，部分學者從研究行政訴訟類型制度人手，提出了應以訴訟類型拓展行政訴訟受案范圍的觀點。例如，王丹紅提出，“將訴訟類型法定化，可以以法定訴訟類型的有機整合確定行政訴訟的具體受案范圍”。[7]章志遠把“實現(xiàn)公民權利有效而無漏洞的司法救濟”認定為是體現(xiàn)行政訴訟類型化法律機能的第一項內(nèi)容。[8]李廣宇、王振宇提出，“訴訟類型化的第一步是搞清楚當事人可能會提出哪些訴訟請求，接下來就是探討如何在司法能力限度內(nèi)給予全面的無漏洞的保護”。[9]上述學者的觀點基本相同，即認為行政訴訟類型之法定化、類型化或系統(tǒng)化，具有整合確定受案范圍、實現(xiàn)“無漏洞的司法救濟” 或“為人民提供完整、有效的權利救濟” 的功能。簡言之，類型制度具有拓展受案范圍的功能，這一看法代表了目前學界的主流觀點。

　　 分析行政訴訟中的具體程序制度，不難得出相反的結論。在行政訴訟制度構架中，受案范圍規(guī)范是確定法院能否受理行政爭議的主要因素之一，而訴訟類型問題則位列于作為其后續(xù)程序的審理與判決階段。受案范圍規(guī)范作用于整個訴訟進程的第一階段，原告的起訴能否通過受案范圍規(guī)范的檢驗，是行政訴訟程序能否繼續(xù)進行下去的前提。如果此項審查步驟尚且不能通過，如何確定訴訟類型的問題毫無意義。下圖表明了訴訟類型與受案范圍這兩項訴訟程序制度之間的關系。

　　 由于受案范圍與訴訟類型同屬于行政訴訟中的具體程序制度，后續(xù)階段的類型制度設置得如何，有可能會反作用于作為前置程序的受案范圍制度。但是在沒有切實依據(jù)的情況下，難以對這種或許存在的反作用作出準確評估。在行政訴訟制度框架內(nèi)，其他程序制度也有可能與受案范圍制度之間存在類似的關聯(lián)。例如管轄制度如何設置、訴訟參加人的范圍如何界定等，無不與受案范圍制度之間存在一定聯(lián)系。同類型與范圍之間的關系一樣，管轄制度或訴訟參加人制度不能對受案范圍起到拓展作用。

　　 可以設想的是，如果將來可以通過修法拓展行政訴訟受案范圍的話，有可能會需要準備更多訴訟類型予以應對。但類型增多的可能性是范圍拓展的結果，而不是導致范圍拓展的原因。因此，“鑒于行政訴訟類型的擴張，有必要對現(xiàn)行立法有關受案范圍的規(guī)定進行修正” 的觀點，[10]未能切合類型與范圍之間的實然關系。在此基礎上，如果寄希望于以訴訟類型制度的構建來拓寬行政訴訟的受案范圍的話，無異于在歧途上又前行了一步。[11]

　　 學者們之所以會誤判類型與范圍之間的關系，與對國外行政訴訟制度的誤解不無關聯(lián)。本文僅以德國行政訴訟制度為例作出說明。

　　 在目前被譯成中文的唯一一本德國行政訴訟法教科書中，胡芬提出，“對于侵犯公民權利的每一種國家權力行為，都必須有一個適當?shù)脑V訟種類可供利用”。[12]這一闡述被我國學者解讀為，“只有不斷擴展行政訴訟的類型，公民權利才能實現(xiàn)無漏洞的完整性救濟”。[13]實際上，胡芬的本意并不是認為可以通過訴訟類型來拓寬行政訴訟受案范圍，而是指對于“每一種國家權力行為”，行政訴訟制度中就應當設置一種可供公民利用的訴訟類型。值得注意的是，德國法語境中的“每一種國家權力行為”，指的是行政訴訟審查對象中所涵蓋的具體行政行為、事實行為與規(guī)范等不同行政活動方式。對于不同的行政活動方式，在訴訟中應適用不同的訴訟類型，例如適用于規(guī)范審查的訴訟類型就不同于適用于具體行政行為的類型。因此，訴訟類型與受案范圍之間的關系為：基于受案范圍之內(nèi)的特定審查對象來確定訴訟類型，而非基于訴訟類型確定法院受理行政訴訟案件的范圍。質(zhì)言之，胡芬的上述表述中，所指明的仍然是范圍決定類型，并非類型可以拓展范圍。

　　 學者們形成上述誤解的根源在于對受案范圍規(guī)范的理解偏差。德國行政法院法第40條第1款規(guī)定：“在聯(lián)邦法律沒有明確規(guī)定由其他法院管轄的情況下，所有非憲法性的公法爭議由行政法院管轄。” 從字面表述來看，該款似乎對應于我國行政訴訟法中的受案范圍規(guī)范，即行政訴訟法第1 l條與第12條，因此我國學者普遍將二者相提并論。但從實質(zhì)內(nèi)涵來說，該款規(guī)定的是行政案件的具體管轄法院，并非受案范圍。之所以如此，是因為德國在憲法法院之外，還存在較為復雜的五家專門法院，在普通行政法院之外，尚有作為特別行政法院的社會法院與財稅法院可以管轄行政訴訟案件，甚至于普通法院也對特定行政案件具有管轄權。[14]為此，需要有成文規(guī)范對行政訴訟的具體管轄法院作出明確規(guī)定。

　　 德國法中，只要實體法肯認了一種權利，這種權利必然就是能夠在司法程序中得到保護的，此即“有權利必有救濟”原則。為此，基本法第l9條第4款規(guī)定： “任何人的權利受到了公權力的侵害，法律救濟途徑都向其敞開�！边@就是所謂“法律途徑保障”或“法院提供的全面的權利保護”，[15]學界也常稱之為“全面的、無漏洞的、有效的法律保護”。[16]如要借用中國法語境中的表述方式，這就是對包括行政爭議在內(nèi)的公法爭議在受案范圍上的概括式規(guī)定。在此法定概括主義的受案模式之下，行政法院法作為一部司法程序法，只能對如何保護實體權利的程序性事項作出規(guī)定，不能觸及實體權利是否可以得到司法救濟的問題，更不能對實體權利的司法救濟范圍作出限制�？傊瑢τ趪覚嗔π袨槭欠窨梢员辉V這一實體問題來說，德國行政法院法第40條第1款并未作出具體規(guī)定，其既沒有擴大也沒有縮小行政訴訟受案范圍。不僅如此，行政法院法中的所有條款都與受案范圍無關。[17]既然如此，也就不存在以類型制度拓展受案范圍的可能性。

　　 基于上述內(nèi)容，本文以下圖來表示德國行政訴訟制度中受案范圍與訴訟類型制度之間的關系：

　　 實體法中規(guī)定的權利是否可以得到司法保護，受限于行政訴訟法中的受案范圍條款，這是存在于我國行政訴訟制度中的一種特殊現(xiàn)象。以訴訟程序法中的受案范圍規(guī)范來限定實體法中可以得到司法保護的權利范圍，這一規(guī)范構造迥異于西方法治國家普遍存在的“有權利必有救濟” 模式。如果不區(qū)分中德兩國成文法中的不同規(guī)范構造模式，將中國現(xiàn)行法語境中的規(guī)范解釋模式直接套用到德國行政法院法中的類似條款上，就容易得出類型可以決定乃至于拓展范圍的錯誤結論。

　　 在我國，由于受到行政訴訟受案范圍的限制，行政訴訟審查對象僅限于具體行政行為，

　　 目前尚不需要設立對應于事實行為與規(guī)范的訴訟類型�；诂F(xiàn)行受案范圍條款，我國行政訴訟法中所確定的唯一審查對象就是具體行政行為，事實行為與規(guī)范則被排除在外。這決定了適用于事實行為的一般給付之訴與不得作為之訴以及適用于規(guī)范的規(guī)范審查申請與規(guī)范頒布之訴，都不具備存在的現(xiàn)實意義。如果僅從訴訟類型的數(shù)量上來說，現(xiàn)存在于德國與我國臺灣行政訴訟制度中的多數(shù)類型都不能適用于我國。質(zhì)言之，范圍決定類型，在行政訴訟受案范圍未能得到拓展之前，論及訴訟類型的拓展是沒有意義的。正因如此，下文的論述僅圍繞具體行政行為展開。對于適用于事實行為與規(guī)范的特定訴訟類型，暫且予以回避。

　　  

　　 三、是否有利于行政訴權的擴展

　　 薛剛凌對訴訟類型與行政訴權之間的關系作出過系統(tǒng)闡釋，其核心觀點為“行政訴訟類型化有利于行政訴權的擴展”。[18]此說十余年來基本沒有受到過質(zhì)疑，但并非無懈可擊。

　　 我國學者普遍認為行政訴訟類型制度“有利于行政訴權的擴展”，主要依據(jù)之一為蔡志方的觀點。后者提出，行政訴訟的類型化是20世紀以來各國行政訴訟制度發(fā)展的共同趨勢之一。[19]在蔡論的基礎上，學者們皆以構建行政訴訟類型制度為世界各國之共同趨勢，并認為我國不應自外于此一趨勢。至于蔡氏所謂“發(fā)展” 與“共同趨勢” 的具體內(nèi)容為何，乏人予以深究。

實際上蔡氏所謂“共同趨勢”，指的是“各國行政訴訟制度在戰(zhàn)后發(fā)展之共同趨勢”。[20]這是蔡氏對“二戰(zhàn)”之后行政訴訟制度發(fā)展歷程的回顧性總結，并非是對將來發(fā)展趨勢的判斷。其所稱的“趨勢”，計有“行政訴訟權利保護功能之強化、訴訟種類之增加、行政裁判權之擴大及行政裁判之司法化” 四項內(nèi)容。[21]就類型制度來說，其所謂“發(fā)展”指的是“戰(zhàn)前各國之行政訴訟制度普遍以撤銷之訴為主要之訴訟種類，戰(zhàn)后則迭有增加”。[22]在此，蔡氏真正所要表達的觀點是：“基于‘法律賦予權利于先，必設救濟于后’及‘權利救濟必須完善’之要求，徒擴大行政裁判權之范圍，已無濟于事，故有增加訴訟種類之必要。吾人從以往只能撤銷違法之行政行為，轉而今日得以請求法院命行政作為(如西德之課予義務之訴)，甚至于其違法不作為時，確認其違法，并代之而為決定(如奧國之怠慢訴訟及意大利之強制訴訟)一點，即可見訴訟種類對人民權利保護加強之一斑。(點擊此處閱讀下一頁)

”[23]簡言之，蔡氏認為在行政訴訟受案范圍之內(nèi)，不僅應賦予公民提起撤銷訴訟的權利，還應認可公民可以提起義務之訴、確認之訴等，以強化訴權。

　　 我國在構建行政訴訟制度之初，雖然沒有明文規(guī)定訴訟類型，但并沒有將行政訴訟限定為撤銷之訴。對于撤銷之訴之外的其他訴訟類型，諸如履行之訴與變更之訴，行政訴訟法從一開始就是認可的。經(jīng)《最高人民法院關于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(下稱“若干解釋”)引入確認之訴后，三大基本訴訟類型已經(jīng)齊備。[24]因此，戰(zhàn)后西方各國行政訴訟制度由單一的撤銷之訴增加至其他訴訟類型的發(fā)展歷程，在我國現(xiàn)行行政訴訟法出臺之際業(yè)已基本完成。

　　 當然，更多的訴訟類型畢竟“意味著提供更寬廣的救濟管道”。[25]從這個意義上來說，我國行政訴訟類型制度還有進一步拓展的可能性。基于具體行政行為是否正在產(chǎn)生法律效果的不同，可以較為具體地查明這些可能的范圍。[26]

　　 1.對于正在產(chǎn)生法律效果的具體行政行為

　　 設置行政訴訟制度的主要目的，是針對正在產(chǎn)生法律效果的具體行政行為為公民提供法律救濟。我國行政訴訟法以及“若干解釋” 中認可的撤銷之訴、履行之訴、變更之訴與確認之訴，都是針對處于這一階段的具體行政行為所設置的訴訟類型。

　　 與德國行政訴訟中的現(xiàn)有訴訟類型相比，我國尚缺乏無效性確認之訴，即要求確認負擔性的具體行政行為自始無效而提起的訴。通常情況下，具體行政行為中存在的瑕疵并不影響其法律效果的產(chǎn)生。在被有權機關作出相反認定之前，國家機關作出的決定首先都是有效的，這就是所謂“有效性推定”。[27]德國行政程序法第44條規(guī)定，在其瑕疵屬于“明顯或重大” 的情況下，具體行政行為不再是一般性的“違法”，而是屬于“自始無效”。[28]由于瑕疵系“明顯或重大”，自始無效的具體行政行為不因相對人訴訟時效的喪失而具有存續(xù)力，因此無效性確認之訴的適用并無時效限制�；谶@一特征，無效性確認之訴具有了獨立存在價值，行政相對人在尋求司法救濟時可以不必受限于一般的訴訟時效。

　　 我國行政訴訟制度中并未考慮無效性確認之訴�！叭舾山忉尅� 第57條第2款規(guī)定，被訴具體行政行為依法不成立或者無效的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決。依據(jù)該規(guī)定，法院似乎可以作出認定具體行政行為無效的判決。然而此處之“無效” 指的仍然是一般性違法，并非特指“明顯或重大” 違法。例如行政處罰法第3條第2款規(guī)定： “沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。” 該條中的“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序”，乃是典型的一般違法情形，與具體行政行為是否自始無效無關。因此，行政訴訟法中可以不必區(qū)分“違法”與“無效”，更談不上設定專門適用于無效性確認之訴的訴訟時效了。如果需要進一步保護行政相對人的訴權，使“明顯或重大”的違法具體行政行為不會因訴訟時效的喪失而具有存續(xù)力，就應當設置無效性確認之訴。

　　 當然，設置無效性確認之訴并非解決問題的唯一方式，拓展履行之訴的適用范圍也可以達到相同的效果：行政相對人可以請求行政機關確認具體行政行為系自始無效，在其請求未能得到滿足的情況下，相對人可以訴請法院依據(jù)行政訴訟法第54條第3項判決行政機關履行職責。

　　 從根本上來說，這一問題的解決取決于實體法中是否認可“具體行政行為自始無效”的概念。[29]這一前提尚不具備，論及如何為之設置訴訟類型的問題，似乎還為時尚早。

　　 2.對于不再產(chǎn)生法律效果的具體行政行為

　　 不再產(chǎn)生法律效果的具體行政行為指的是被以撤銷、廢止等方式終結了的具體行政行為。具體行政行為規(guī)范效力的終結原因可以是被撤銷、廢止，也可以是時效屆滿或其他原因。[30]具體行政行為被執(zhí)行完畢并不屬于終結方式，因為執(zhí)行完畢使得該具體行政行為的規(guī)范效力得到了延續(xù)，并非被“終結”。[31]在德國行政訴訟制度中，適用于不再產(chǎn)生法律效果的具體行政行為的訴訟類型為繼續(xù)確認之訴。鑒于已經(jīng)終結的具體行政行為不再具有可被撤銷的內(nèi)容，因此應“將撤銷申請轉換成確認該已經(jīng)終結的具體行政行為的違法性的申請”。[32]具體來說，適用繼續(xù)確認之訴的情況主要有兩種：一是具體行政行為已經(jīng)終結，但原告以其具有正當利益為由提起繼續(xù)確認之訴;二是在原告提起撤銷之訴的過程中，具體行政行為被終結，原告此時如不選擇撤訴，則撤銷之訴自動轉換成繼續(xù)確認之訴。[33]因此，繼續(xù)確認之訴能否被受理以及原告能否勝訴的關鍵，在于法院是否認可原告具有正當利益，與原告起訴時原具體行政行為是否已經(jīng)終結無關。

　　 我國行政訴訟法以撤銷之訴為中心，具體行政行為的現(xiàn)實存在被設定為提供司法救濟的前提，因此行政訴訟法中原本沒有考慮繼續(xù)確認之訴�！叭舾山忉尅� 第50條第3款規(guī)定：“被告改變原具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經(jīng)審查認為原具體行政行為違法的，應當作出確認其違法的判決;認為原具體行政行為合法的，應當判決駁回原告的訴訟請求。”

　　 基于該款，我國行政訴訟實際上已經(jīng)允許提起德國法意義上的繼續(xù)確認之訴，只不過原告必須在原具體行政行為被終結之前就要提起訴訟。從實體內(nèi)容來說，這相當于德國法中繼續(xù)確認之訴的第二種適用情況。至于其第一種適用情況，則尚無相應的設置。通常認為，原具體行政行為被撤銷之后，相對人不再可以對之提起行政訴訟，因為此時訴訟標的已經(jīng)消失，成為“對公民、法人或者其他組織權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為”。[34]然而，盡管原具體行政行為已經(jīng)被撤銷或者以其他方式終結，其在短暫存續(xù)期間有可能會損害行政相對人的權利，卻是不爭的事實 至少從完善行政訴權的角度來說，應針對不再產(chǎn)生法律效果的具體行政行為設置相應訴訟類型。當然這并不意味著我國行政訴訟制度中必須設立德國法意義上的繼續(xù)確認之訴，適當拓展現(xiàn)有撤銷之訴的適用范圍也可以達到同樣的效果。[35]

　　 3.對于將來才會出現(xiàn)的具體行政行為

　　 將來才會出現(xiàn)的具體行政行為指的是行政機關將來可能的作為或不作為。針對這樣的行為為公民提供的法律保護，通常稱為預防性法律保護或預防性訴訟。林三欽認為，預防性訴訟指的是“人民于權利尚未受損害時，因預見其權利即將受損害而先提起爭訟”。[36]我國學界中，只有少數(shù)學者對于這種保護方式作過研究。例如解志勇認為：“(應)建立以事前和事中救濟為特征，旨在對抗威脅性行政行為和事實行為的預防性行政訴訟制度，真正實現(xiàn)‘權利有效保障’�！盵37]

　　 德國行政訴訟中，預防性法律保護方式有預防性確認之訴與預防性不得作為之訴兩種。雖然行政法院法并未對之作出明文規(guī)定，但至遲在該法剛剛生效的上世紀60年代初期，這兩種訴訟類型就得到了行政法院的認可。[38]相對于具體行政行為這一訴訟標的來說，兩種訴訟類型的目標同為“判決行政機關不得作出某一具體行政行為”，公民可以在二者之中作出選擇。對于何種情況下才可以適用預防性法律保護的問題，學界通常僅在預防性不得作為之訴的適用范圍內(nèi)進行探討。[39]聯(lián)邦行政法院認為，一般情況下沒有必要給公民提供預防性法律保護，只有當公民對預防性法律保護有特別需求時才予以提供。[40]但對于何種具體情形下才能形成“特別需要” 的問題，聯(lián)邦行政法院只是籠統(tǒng)言及“前提是公民恰恰具有獲得預防性保護的法律利益”，[41]并未給出具體解釋。

　　 學界通常認為，行政訴訟應以提供事后的法律保護為原則，僅在非常特殊的情況下才需要采用預防性法律保護方式。具體來說，只有在相關人完全無法尋求事后救濟或暫時性法律保護措施的保護，且其權利又值得特別保護的情況下，或者當具體行政行為一經(jīng)作出便會造成不可彌補的損失，且該損失不可以通過暫時性法律保護措施予以補救時，才需要為之提供預防性保護。[42]尤其是對于干涉性的具體行政行為來說，暫時性法律保護措施往往可以提供非常迅速的保護，一般不再需要為之提供預防性法律保護。[43]另一種具有代表性的意見是，由于具體行政行為將來是否一定會作出以及在個案中具體會如何作出并不確定，沒有必要給公民提供預防性的法律保護。[44]

　　 對于預防性法律保護究竟適用于哪些案例的問題，學界意見也不一致。最早對之作出總結的是申科，他于1970年即歸納了適用預防性法律保護的三類案例：以處罰相威脅的具體行政行為，短時間內(nèi)即可終結的具體行政行為，將導致造成既成事實的具體行政行為。[45]對于申科的總結，主流學者的態(tài)度各不相同，例如符騰堡完全贊同他的觀點，[46]烏勒持懷疑態(tài)度，[47]施特恩則作出了與申科基本不同的闡述。[48]近四十年之后，申科在其《行政訴訟法》教材中所列出來的預防性法律保護案例中，除了原有第一類案例尚存之外，后兩種已經(jīng)被替換成了“后續(xù)作出的違法具體行政行為由于法律或事實上的原因無法廢除” 與“遲延作出的具體行政行為”。[49]還有學者認為，由于司法實踐中極少出現(xiàn)適用預防性法律保護的案例，無法將之歸納為特定類型。[50]

　　 理論上與實踐中之所以都對預防性法律保護存有爭議，根本原因還在于司法審查原本就應當是被動回應型的，不應如同行政一樣可以積極作為�！盎跈嗔Ψ至⒃瓌t，法院的權力僅限于審查行政活動，但其原則上不得事先就命令性地或禁止性地介入行政范圍�！盵51]因此，只有在非常特殊的情況下才可適用預防性法律保護。即便是在聯(lián)邦行政法院認可的預防性訴訟適用范圍內(nèi)，法院提供的保護也僅限于否定行政機關將來的“作為權限, , ”，不能指令行政機關將來“應如何作為”。

　　 我國行政訴訟法第54條第3項規(guī)定： “被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內(nèi)履行。”這一規(guī)定常被學者歸納為履行之訴。從一定意義上來說，履行之訴也屬于帶有預防性的法律保護方式，因為裁判針對的是行政機關尚未履行法定職責的狀態(tài)。問題是，履行之訴的訴訟目的限于判令被告履行職權，并非認定被告不具有“作為權限”。其對應的是德國行政訴訟中的義務之訴，并非預防性確認之訴或預防性不得作為之訴。因此，我國行政訴訟中尚未設立預防性訴訟，至少從學理上來說，我國行政訴訟制度在此應有一定的拓展空間。但是，預防性訴訟畢竟僅適用于非常特殊的情況，不可過高估計其意義。此外，由于我國法院相對于行政機關居于弱勢地位，其是否有能力為公民提供預防性法律保護也是值得懷疑的。

　　 綜上所述，在基本確立形成之訴、給付之訴與確認之訴三大基本類型的基礎上，我國行政訴訟類型制度還有進一步拓展的空間。對于正在產(chǎn)生法律效果的具體行政行為，可以考慮引入無效性確認之訴。對于不再產(chǎn)生法律效果的具體行政行為，在現(xiàn)有撤銷之訴已經(jīng)能夠覆蓋的范圍之外，尚有部分拓展空間。對于將來才會出現(xiàn)的具體行政行為，設置預防性訴訟可能會具有一定意義。據(jù)此，可以將我國行政訴訟制度中的現(xiàn)有訴訟類型及其可能的拓展范圍，如下表。

　　 如果能夠在上述三個方面拓展訴訟類型，至少從形式上來說可以為行政訴權的保護提供更多可能性，從而起到完善行政訴權保護的功能。然而，應否引入上述訴訟類型的問題，并非取決于類型制度本身的構建需求，而是取決于其他因素。具體來說，應否引入無效性確認之訴，首先取決于實體法中對于具體行政行為之“自始無效” 的肯認。如果這一基礎性問題尚未解決，訴訟制度中就無法或暫時沒有必要作出相應安排。對于繼續(xù)確認之訴的可能拓展空間，立法者是否會在訴訟制度中予以積極回應，取決于立法者是否傾向于支持特定范圍內(nèi)的權利保護需求，并不取決于類型制度如何設置。至于預防性訴訟，則在其是否符合行政訴訟制度的功能取向尚且值得懷疑的情況下，論及為之設置相應訴訟類型還為時尚早。

質(zhì)言之，應否設置上述訴訟類型的問題，取決于立法者對于特定權利保護需求是否予以支持及其在訴訟程序中會否作出相應安排。(點擊此處閱讀下一頁)

訴訟類型之形成，系立法者的這一權衡過程在訴訟程序制度中所形成的結果，并非促成立法者作出相應安排的原因。因此，訴訟類型制度并不具有完善行政訴權的功能。

　　  

　　 四、是否有利于行政訴訟結構與程序的完善

　　 馬懷德、吳華提出，行政訴訟類型是“司法途徑解決社會爭議所必不可少的案件標準化” 的需要。[52]王濤認為，， “行政訴訟的分類是對行政訴訟的‘格式化’，被‘格式化’的行政訴訟的類型具有某些共同點，這些共同點就構成了對實體性判決的理由和主文的規(guī)范作用”。[53]章志遠認為，行政訴訟類型構造可以“提升行政訴訟程序規(guī)則設計的理性程度”。[54]我國臺灣學者也提出了基本相同的看法。例如陳清秀認為，訴訟類型制度“在訴訟程序上具有統(tǒng)一處理以防止程序上混亂” 以及“具有對于不符合訴訟類型的訴訟形態(tài)加以淘汰” 的機能。[55]劉宗德、彭鳳至認為， “行政訴訟類型具有提供適當權利保護模式、統(tǒng)一處理及篩檢適當訴訟方式以及調(diào)整行政權與司法權關系等功能”。[56]

　　 盡管學者們的結論基本一致，但對于類型制度具體如何有利于行政訴訟結構與程序完善的問題，卻是眾說紛紜。吳華提出，“行政訴訟類型直接與當事人的起訴條件、對行政相對人權益造成侵害的行政行為、法院的審理規(guī)則和權限以及判決形式等有密切關系”。[57]章志遠認為，“鑒于現(xiàn)代社會行政爭議的多樣性與復雜性，不同種類的行政訴訟案件在當事人資格、起訴期限、起訴條件、審理程序、舉證責任、暫時權利保護、法律適用、判決形式等方面都有所不同，因而必須根據(jù)每一類不同的行政案件設計相應的程序規(guī)則”。[58]馬懷德認為，“在確定行政訴訟種類劃分的標準時，除應考慮行政訴訟判決種類這一因素外，還應考慮以下因素：行政訴訟的目的、原告的訴權、行政訴訟客體、進入到行政訴訟程序的行政爭議性質(zhì)、法官在審理行政案件時的權力”。[59]江必新指出，“不同的訴訟類型，在起訴條件、審理方式、裁判方式和執(zhí)行都有其特點，應適用不同的規(guī)則”。[60]總體來說，對于類型制度究竟在哪些方面、應如何標準化、格式化或統(tǒng)一處理行政訴訟程序的問題，學者們尚未形成基本的共識。

　　 對于類型制度可能涉及的這些訴訟程序制度，德國與我國臺灣多稱之為訴訟要件，也稱之為裁判要件或?qū)嶓w判決條件。學者們通�；谔囟ㄔV訟類型來闡釋諸訴訟要件的具體制度構成，并以此來論證類型制度在完善行政訴訟結構與程序方面所具有的功能。從一定意義上來說，這一分析路徑業(yè)已成為闡釋行政訴訟類型制度的標準模式。[61]據(jù)此作出分析，雖然可以在一定程度上揭示各種訴訟類型的特殊性，但也有不足之處。其根本缺陷在于不能展現(xiàn)各種訴訟類型得以形成的原因，不能闡明訴訟類型與訴訟要件之間的因果關系。其未能回答的核心問題是：原告資格、訴訟時效、復議程序、請求內(nèi)容、暫時權利保護制度、舉證責任、判決形式等訴訟要件之所以在各種訴訟類型中可以具有不同構造，究竟取決于類型制度，還是取決于這些訴訟要件制度本身。

　　 為彌補上述缺陷，本文基于七項主要的訴訟要件，以我國行政訴訟法及“若干解釋”為依據(jù)，分析訴訟要件在不同訴訟類型中的具體構造。鑒于我國學者多關注類型制度是否應明文規(guī)定的問題，本文在以上分析的基礎上，將我國關于訴訟要件的成文規(guī)定與其他國家與地區(qū)的同類法規(guī)作具體比較。為使論述更為具體，比較對象限于基本處于同一法系的德國、日本以及我國臺灣。[62]

　　 1.原告資格

　　 對于原告資格，行政訴訟法第24條第1款籠統(tǒng)規(guī)定， “依照本法提起訴訟的公民、法人或者其他組織是原告”。僅就該款來說，行政訴訟法并未基于不同訴訟類型作出有所區(qū)別的規(guī)定。這一狀況在“若干解釋” 出臺之后發(fā)生了變化。例如“若干解釋”第13條第4“與撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關系” 之規(guī)定，明確了該項只適用于撤銷之訴與變更之訴。“若干解釋” 第13條至第18條更是詳細列舉了幾種特殊情況下具有原告資格的主體。這些規(guī)定明確了應基于特定情形對原告資格作出具體判斷。

　　 德國、日本以及我國臺灣成文法中都沒有對原告資格作出具體規(guī)定。德國行政法院法第63條與我國臺灣行政訴訟法第23條僅規(guī)定原告為訴訟參與人之一。日本行政事件訴訟法并未對原告資格作出一般性規(guī)定，只是對特殊情況下的原告資格作出了規(guī)定。該法第9條規(guī)定，“對請求該處分或者裁決的撤銷具有法律上的利益者” 可以提起撤銷之訴，第37條規(guī)定了提起違法確認之訴的原告資格。相對來說，我國成文規(guī)范對原告資格作出的規(guī)定最為明確具體。

　　 2. 訴訟時效

　　 行政訴訟法第39條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起3個月內(nèi)提出�！� 該條顯然只適用于行政機關已經(jīng)作出具體行政行為的情況，即適用于撤銷之訴、變更之訴與確認之訴�！叭舾山忉尅� 第41條第1款規(guī)定，如果行政機關作出具體行政行為時未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或其他組織知道或者應當知道訴權或起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年�！叭舾山忉尅钡�42條規(guī)定，在更為特殊的情況下，即在公民、法人或者其他組織不知道行政機關作出具體行政行為的情況下，訴訟時效從知道或者應當知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算，分別適用5年(一般具體行政行為)或2O年(涉及不動產(chǎn)的具體行政行為)的訴訟時效。對于履行之訴，訴訟時效應自行政機關60日的履行期限屆滿之日起開始計算，只有在“緊急情況下”才不受60日履行期限的限制(“若干解釋” 第39條第1款)。對于賠償之訴，應適用國家賠償法第32條規(guī)定的2年訴訟時效。

　　 德國行政法院法第74條規(guī)定的一般訴訟時效為1個月。該法第75條規(guī)定，對“不作為” 的訴訟時效為提起請求之后3個月。我國臺灣行政訴訟法第4條規(guī)定， “提起訴愿逾3個月不為決定” 或“延長訴愿決定期間逾2個月不為決定” 的，可以提起撤銷訴訟。第106條規(guī)定，撤銷訴訟的訴訟時效為“訴愿決定書送達后2個月”，但“已逾3年者”不得提起訴訟。相對于德國與我國臺灣來說，日本行政事件訴訟法中的規(guī)定更為具體。該法第8條規(guī)定，提出行政復議審查請求而行政機關經(jīng)過3個月未作出決定的，當事人可以提出撤銷之訴。第l4條規(guī)定，行政訴訟依據(jù)不同情況分別適用6個月或1年的訴訟時效。第37條規(guī)定，課予義務之訴可以“在相當期間內(nèi)” 提出。

　　 即便與日本相比，我國對于訴訟時效作出的規(guī)定都更為具體。其中“若干解釋”第42條中規(guī)定的5年與20年的訴訟時效，更是為我國所獨有。無論從規(guī)范的詳密程度還是從對行政訴權的保護程度來說，我國的成文規(guī)范都已經(jīng)超出了德國、日本以及我國臺灣。

　　 3.復議程序

　　 行政訴訟法第37條規(guī)定，除法律、法規(guī)有特別規(guī)定之外，當事人可以選擇在提起訴訟之前是否“先向行政機關申請復議”。“若干解釋” 第33條至35條對法院應如何處理與行政復議有關的問題作出了具體規(guī)定。

　　 其他大陸法系國家與地區(qū)的行政訴訟制度中，通常僅在撤銷之訴與義務之訴中適用“復議前置”。從一定意義上來說，這已經(jīng)成為上述兩種訴訟類型的顯著標志，德國、日本與我國臺灣概莫能外。在我國行政訴訟制度中，由于訴訟標的僅限于具體行政行為，是否“復議前置”并不具有相同的意義。與其他大陸法系國家與地區(qū)相比，我國行政訴訟制度的特殊之處在于將復議程序設定為當事人可以自行選擇的程序。這一設定賦予了當事人更多的選擇權，因此是有利于保護行政訴權的。近年來，德國半數(shù)左右的州基于節(jié)省成本的考慮已經(jīng)廢除了復議程序。[63]就此而言，我國現(xiàn)行行政訴訟制度中的復議程序制度已經(jīng)與德國制度相當接近。

　　 4.請求內(nèi)容

　　 行政訴訟法規(guī)定，原告僅需在起訴時表示“不服” (第11條)并提出“具體的訴訟請求” (第41條第3項)即可。至于應采用何種訴訟類型的問題，在起訴受理階段可以在所不問。這一規(guī)范模式與德國基本相同。德國行政法院法第82條第1款規(guī)定： “起訴中必須包含有一個具體請求�！� 至于請求應具體到何種程度、與訴訟類型的關系如何等問題，該法并未規(guī)定。行政法院法第88條規(guī)定：“法院不得超出訴訟請求的范圍(作出裁判)，但不受申請表述的限制。” 依據(jù)該條，法院應查明原告起訴的真實意圖，并以一定方式幫助其選擇適當?shù)脑V訟類型。[64]也就是說，原告在訴狀中提出確切的請求即可，將該請求歸結為某一訴訟類型則是法院的責任。[65]

　　 日本行政事件訴訟法與我國臺灣行政訴訟法采用了不同的規(guī)范模式。例如13本行政事件訴訟法主要是基于特定訴訟類型來規(guī)范請求內(nèi)容的，該法第3條第2項規(guī)定： “本法所謂的‘處分的撤銷之訴’，是指請求撤銷行政機關的處分及其他屬于公權力行使的行為的訴訟�！�

　　 兩種規(guī)范模式各有利弊。前者更有利于原告訴權的實現(xiàn)，因為原告可以更便捷地提起訴訟。后者則進一步實現(xiàn)了行政訴訟程序的規(guī)范化。

　　 5.暫時權利保護制度

　　 學界一般認為，行政訴訟中確立不停止執(zhí)行原則是由行政行為自身的公定力、拘束力和執(zhí)行力等效力內(nèi)容所決定的，此為“世界各國公認”。[66]我國行政訴訟法第44條規(guī)定，行政訴訟中以“不停止執(zhí)行” 為原則，以“停止執(zhí)行”為例外。也就是說，行政訴訟中普遍適用不停止執(zhí)行原則，不因訴訟類型的不同而有所區(qū)別。

　　 日本與我國臺灣都確立了不停止執(zhí)行原則，只有德國與此不同。德國行政法院法中規(guī)定了三種暫時法律保護制度：其一是適用于撤銷之訴的暫時法律保護制度(第80條);其二是適用于撤銷之訴之外的其他訴訟類型的暫時法律保護制度(第123條);其三是專門適用于規(guī)范審查申請的暫時法律保護措施(第47條第6款)。后兩類情況下適用的是不停止執(zhí)行原則，第一類情況下適用停止執(zhí)行原則。行政法院法第80條規(guī)定，針對具體行政行為提出的行政復議申請與撤銷之訴原則上具有延緩效力，即行政訴訟在此范圍內(nèi)是以停止執(zhí)行為原則的。適用停止執(zhí)行原則的目的在于，在公權力行為的合法性處于未定狀態(tài)之時，為避免對行政相對人形成不利影響，應為其提供暫時性的權利保護。

　　 以不停止執(zhí)行為原則，行政機關的活動進程原則上不會受到起訴或者復議申請的干擾。法律如此規(guī)定，表明行政復議與行政訴訟制度設置的重心在于維護行政效率。以停止執(zhí)行為原則，則公民權利的保護被置于首要位置。由于對公民權利造成不利影響的主要是行政機關作出的干涉性具體行政行為，因此對其提起的撤銷之訴適用停止執(zhí)行原則，體現(xiàn)了對公民權利的特別保護。我國行政訴訟法中所確定的不停止執(zhí)行原則已經(jīng)在實踐中對公民權利保護形成了一定程度的不利影響。是否可以在撤銷之訴中引入停止執(zhí)行原則，值得繼續(xù)研究。當然，這取決于暫時權利保護制度應如何設置，并不取決于類型制度如何構建。

　　 6.舉證責任

　　 行政訴訟法第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件�！薄叭舾山忉尅� 第27條規(guī)定，原告應在特定情況下負舉證責任。從訴訟類型的角度來看，經(jīng)“若干解釋” 具體化之后的舉證責任規(guī)則為：針對被告作出的具體行政行為提起的撤銷之訴與變更之訴，由被告負舉證責任;對非因作出的具體行政行為提起的訴訟，例如賠償之訴以及針對被告不作為提起的履行之訴，則由原告承擔舉證責任。至于確認之訴中應由何方承擔舉證責任的問題，無法作出原則性規(guī)定。這是由確認之訴訴訟標的的廣泛性決定的，其既可以是被告作出具體行政行為，也可以是不作為或其他事項。

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德國、日本與我國臺灣的訴訟程序法中，都沒有對舉證責任分配規(guī)則作出明確規(guī)定。以德國為例，行政法院法未明確規(guī)定舉證責任的原因主要有兩方面。其一是該法第86條規(guī)定了調(diào)查原則。依據(jù)該原則，法院在審判中應依職權調(diào)查取證，不受限于參與人提供的證據(jù)。因此，舉證責任如何在原被告雙方進行分配的問題，并非法律中應予規(guī)范的重點。其二是“舉證責任應為實體法內(nèi)容，而非程序法問題”，[67]不應在訴訟程序法中予以規(guī)定。相對來說，我國對于舉證責任制度作出的明文規(guī)定最為具體。

　　 7. 判決方式

　　 行政訴訟法第54條確定的判決方式有維持判決、撤銷判決、履行判決與變更判決四種。學界早已據(jù)此總結出我國行政訴訟制度中存在撤銷之訴、履行之訴與變更之訴等訴訟類型。[68]在此基礎上，“若干解釋” 中補充性地規(guī)定了駁回原告訴訟請求判決與確認判決�，F(xiàn)有規(guī)范中，部分條款已經(jīng)對判決方式的適用范圍作出了具體規(guī)定，例如行政訴訟法第67條與“若干解釋” 第58條分別確定了賠償判決與確認判決的適用范圍。然而判決方式并不能決定訴訟類型，例如對于撤銷之訴，法院可能會作出維持判決、撤銷判決、變更判決或確認判決。因此，判決方式與訴訟類型之間不存在一一對應的關系，不能基于判決方式來劃分訴訟類型。[69]

　　 德國、日本與我國臺灣的行政訴訟法中都沒有對判決方式與訴訟類型之間的關系作出一般性規(guī)定，僅對特定訴訟類型的判決方式作出具體規(guī)定。例如對于撤銷之訴，德國行政法院法第1 13條第1款規(guī)定，“如具體行政行為違法且原告的權利因此而受到了損害，法院應撤銷具體行政行為及其復議決定”。對于義務之訴，第1 13條第5款規(guī)定， “如行政機關拒絕作出具體行政行為或不作為系違法、且原告的權利因此受到了損害，在該事務裁判時機成熟的情況下，法院應判決行政機關負有作出原告申請的職務行為的義務”。日本行政事件訴訟法與我國臺灣行政訴訟法中的規(guī)定也基本如此。總體來說，對于判決方式與訴訟類型之間的關系，中國、德國、日本基本相當，都沒有作出原則性規(guī)定，只是明文規(guī)定了特定判決方式的適用范圍。

　　 上述訴訟要件制度中，我國的成文規(guī)范對于復議程序與判決方式作出的規(guī)定與德國、日本以及我國臺灣基本相當。在原告資格、訴訟時效與舉證責任三項制度上，我國的成文規(guī)范最為詳密。僅在請求內(nèi)容與暫時權利保護兩項制度上，我國成文規(guī)范可能還有作出更為具體規(guī)定的空間。整體來說，盡管我國并未明文規(guī)定訴訟類型，但是與采明文規(guī)定的德國、日本以及我國臺灣相比，有關訴訟要件制度的成文規(guī)范基本相同，部分成文規(guī)范的詳密程度甚至還超過了后者。[70]也就是說，是否明文規(guī)定訴訟類型，并不影響成文規(guī)范對于訴訟要件制度作出的規(guī)定。易言之，行政訴訟結構與程序之完善，與是否明文規(guī)定訴訟類型之間并無直接關聯(lián)。

　　 實際上，上文對于各訴訟要件的分析業(yè)已表明：訴訟要件制度之所以可以形成現(xiàn)有狀況，之所以在不同訴訟類型中可以具有不同構造，從根本來說取決于這些制度本身的構建需求，與類型制度的設置需求并無直接關聯(lián)。如果考慮到我國制定行政訴訟法與出臺“若干解釋” 時類型制度尚未成為重要議題，甚至可以認為，訴訟要件制度之所以可以形成現(xiàn)有構造，與類型制度沒有任何關系。質(zhì)言之，類型制度不具有完善行政訴訟結構與程序的功能，是否明文規(guī)定訴訟類型，對于訴訟制度的構造來說并無實質(zhì)區(qū)別。

　　  

　　 五、行政訴訟類型制度的功能

　　 學者們宣稱的類型制度的三項功能均難以成立，并不表明類型制度完全沒有意義。把握行政訴訟類型制度的功能，需要進一步解構訴訟要件與類型制度之間的因果關系。

　　 德國、日本與我國臺灣均明文規(guī)定了訴訟類型，其中日本現(xiàn)行行政事件訴訟法基本上就是根據(jù)類型制度的體系作出規(guī)定的。[71]但是“明文規(guī)定”本身，并不能表明類型制度具備何種功能及其重要性。從訴訟要件與類型制度之間的因果關系來說，成文規(guī)范對原告資格、訴訟時效、復議程序、請求內(nèi)容、暫時權利保護、舉證責任與判決方式等訴訟要件作出的規(guī)定，無不是基于訴訟要件本身的構造需求所確定的，類型制度并非訴訟要件制度形成現(xiàn)有構造的原因。因此，訴訟要件是形成訴訟類型具體構造的決定性因素。成文規(guī)范視情況所需，對訴訟要件作出有所區(qū)別的規(guī)定，從而形成了不同的訴訟類型。在此意義上，所謂訴訟類型不過是基于一定的分類方式對這些特殊構造作出的“命名” 而已。成文規(guī)范中是否以明文規(guī)定訴訟類型的方式來命名這些特殊構造，并不影響這些特殊構造的客觀存在。反之亦然，不論是否獲得成文規(guī)范的“命名”，上述特殊構造都可以以某種形式存在于訴訟制度之中。

　　 由于前期研究的不足，學界致力于對類型制度進行深人研究，具有非常重要的意義。但是，不能僅看到訴訟要件在不同的訴訟類型中具有不同構造的表象，就認為訴訟里 件取決于類型制度，進而期望應以明文規(guī)定訴訟類型的方式來推進行政訴訟制度的完善。基于訴訟要件與類型制度之間的因果關系，如果需要改進行政訴訟制度的話，所應著力推進的仍然是各項訴訟要件制度的完善。

　　 盡管訴訟類型可以以一定形式表現(xiàn)出訴訟制度的某些特征，成文規(guī)范中是否對之作出明文規(guī)定，并不能改變行政訴訟制度在實質(zhì)意義上的構造與功能。訴訟制度能否具備公正、完整與及時保護實體權利的功能，并不取決于成文規(guī)范是否對訴訟類型作出了明文規(guī)定。對于行政訴訟制度的基本構造來說，成文規(guī)范是否對訴訟類型作出了明文規(guī)定，不僅不具有決定性的意義，甚至還可以說是無關宏旨的。實際上，無論是在大陸法系國家還是英美法系國家，即便是在行政訴訟制度形成之初期階段，都可以對行政訴訟作出一定形式的分類并歸納出相應的訴訟類型。因此可以說，凡有訴訟制度之處，必然存在作為該制度外在表現(xiàn)形式之一的類型制度。不論系明文規(guī)定或非明文規(guī)定，訴訟類型都是訴訟制度中的一種客觀存在，并不因成文規(guī)范中是否使用了“訴訟類型”之類的概念而有所改變。

　　 我國學者多基于蔡志方的觀點，認為我國應當建立明文規(guī)定或法定化的類型制度。實際上，蔡氏本人并未提出“應明文規(guī)定訴訟類型制度” 的觀點。對[72]于是否明文規(guī)定之間的優(yōu)劣問題，蔡氏僅是謹慎地提出“以明文及例示規(guī)定，應屬較佳之模式”�；诓淌系挠^點，我國學界應當考慮的是以下兩個問題：其一，我國行政訴訟法是否屬于蔡氏所稱的“未明文規(guī)定訴訟種類者”;其二，“以明文及例示規(guī)定”對于我國行政訴訟制度來說是否屬于較佳的選擇。然而學者們并未深入研究這兩個問題，就基于對蔡志方部分闡述的片面理解徑直提出了“應明文規(guī)定訴訟類型制度”的觀點。甚至還有學者提出，“應在立法上對行政訴訟類型作出明確的、完整的規(guī)定”系學界形成的共識。[73]

　　 與我國多數(shù)學者的解讀不同的是，蔡氏認為我國的行政訴訟類型制度屬于“未明文規(guī)定訴訟種類者”。蔡氏認為，由于我國行政訴訟法“并未明定訴訟種類”，因此“只能從訴因及裁判方法之規(guī)定中得知(訴訟類型)�！盵74]在此基礎上，蔡氏指出：“本法(即我國行政訴訟法)未明定訴訟之種類，故有關訴訟種類之規(guī)定模式，乃采不明定主義;其缺失在于不明確，優(yōu)點則在于可隨需要而發(fā)展�！盵75]蔡氏的這一判斷，也為我國臺灣的其他學者所認同。例如林文舟認為：“ (我國)實定法對于訴訟類型，原則上系采取概括主義，并以例示性的判決種類間接承認撤銷、變更、履行等訴訟類型，而容許司法解釋及實務發(fā)展其它判決種類，故《行政訴訟法若干問題的解釋》乃增加母法所無之確認具體行政行為違法、無效等判決種類。”[76]我國學者江必新、梁風云也曾提出：“我國行政訴訟類型隱含于整個行政訴訟制度之中。⋯⋯行政訴訟類型根據(jù)法官判決時權力的大小確定，并不在法律中明確予以規(guī)定�！盵77]

　　 因此，不能因為部分國家與地區(qū)的法律中明文規(guī)定了訴訟類型而我國并非如此，就認定我國行政訴訟制度中并未建立類型制度。“未明文規(guī)定訴訟種類者” 同樣是構建類型制度的一種模式。在此意義上，所謂“應建立我國行政訴訟類型制度” 或“應予明文規(guī)定”等觀點，可能都屬于偽命題。

　　 以德國行政訴訟制度為例，其確定訴訟類型的主要方式有四種：其一為明文規(guī)定，例如撤銷之訴、義務之訴與確認之訴(行政法院法第42條、第43條);其二為法律條文雖未明文規(guī)定但默認其存在，例如一般給付之訴(行政法院法第1l1條、第113條第4款以及第170條等);其三為指示適用民事訴訟法，例如變更之訴(行政法院法第173條及民事訴訟法第323條);其四為完全形成于判例之中的訴訟類型，例如規(guī)范頒布之訴。[78]行政訴訟類型的確定方式可以如此多元化，同樣證明了“應予明文規(guī)定” 的觀點并不正確。實際上，即便是在明文規(guī)定程度尤甚于德國的日本與我國臺灣，同樣還是認可非明文規(guī)定的訴訟類型的存在，并未以明文規(guī)定為設置訴訟類型的唯一方式。

　　 訴訟類型不過是以訴訟要件所形成的特殊規(guī)范構造為觀察對象所形成的制度表象而已。

　　 基于不同的觀察視角，可以形成完全不同的結論。明文規(guī)定與非明文規(guī)定之間的區(qū)別，在于是否在成文規(guī)范中命名訴訟要件形成的特殊構造。基于司法實踐中的實際需求，采非明文規(guī)定模式的國家同樣可以對訴訟要件作出更具有操作性的規(guī)定，從而在實質(zhì)上形成類型制度，不一定需要明文規(guī)定。我國行政訴訟制度從最初的行政訴訟法到“若干解釋” 的發(fā)展歷程，正是這樣的一頁發(fā)展史。即便我國行政訴訟法中并未明文規(guī)定訴訟類型，成文規(guī)范同樣可以通過對訴訟要件的規(guī)范，在實質(zhì)意義上構建起與那些采明文規(guī)定的國家與地區(qū)基本相當?shù)�、甚至在某些方面還更為詳盡的類型制度。而在那些明文規(guī)定訴訟類型的國家與地區(qū)，由于類型制度僅具有形式意義，其明文規(guī)定的形式可以是完全不相同的。這也就解釋了日本與德國涉及類型制度的成文規(guī)范為何可以如此不同： 日本行政事件訴訟法主要基于訴訟類型來構建行政訴訟制度體系，德國行政法院法近兩百條文中卻僅有寥寥數(shù)條提及了訴訟類型。

　　 實際上明文規(guī)定與非明文規(guī)定都有其弊端。我國學者往往僅看到了明文規(guī)定模式的優(yōu)勢，夸大了非明文規(guī)定模式中存在的問題。

　　 對于明文規(guī)定模式來說，首要問題在于如何確定訴訟類型概念之內(nèi)涵與外延。各種訴訟類型之間究竟如何形成排斥、交錯、選擇、轉換、結合以及補充關系，也需要立法者作出具體安排。[79]如果成文法中的規(guī)定不夠具體，確定訴訟類型具體構造的權力勢必會旁落于法官乃至于學者之手，使得明文規(guī)定失去了本應具備的明確性優(yōu)點。然而現(xiàn)實的狀況是，沒有一個國家的成文法可以對訴訟類型作出如此清晰的規(guī)定。以德國行政法院法為例，盡管該法自1960年起即明文規(guī)定了訴訟類型，但圍繞訴訟類型的內(nèi)涵與外延、分類方式、相互關系等爭議至今尚未平息。在胡芬看來，許多爭議都是沒有意義的，應對行政訴訟中的類型制度“實行堅決的簡化”。[80]

在明文規(guī)定模式之下，具體應采“列舉式” 或“例示式” 的問題，也不無疑義。蔡志方指出，明文規(guī)定訴訟類型的具體方式有列舉主義與例示主義之分。[81]此說得到了學界的廣泛認同，例如林明鏘所論及的“概括例示說” 與“概括列舉說”，實際上與蔡志方的分類模式基本相同。[82]值得注意的是，這一分類方式實際上缺乏立法實例上的佐證。與我國基本處于同一法系的德國、日本以及我國臺灣立法例中所采用的都是“例示式”，并無“列舉式”立法例的現(xiàn)實存在。[83]日本與我國臺灣近年來新修改的法律也沒有改變“例示式” 模式。在我國臺灣2000年頒布的行政訴訟法中，第3條至第8條明確規(guī)定了撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟等訴訟類型，學者們多認為上述規(guī)定并非意味著對法定之外的其他無名訴訟類型的排除。[84]日本行政事件訴訟法經(jīng)過2004年大幅修正后，雖然明文規(guī)定了更多的訴訟類型，(點擊此處閱讀下一頁)

但并未否認法外訴訟類型的存在。[85]從學理上來說，“列舉式”也無法成為現(xiàn)實。訴訟類型是對行政訴訟司法保護方式進行分類后得出的結果，不論分類方式如何周延，均無法以一些具體保護方式的標準類型窮盡受案范圍之內(nèi)的所有事項。我國不承認“法官造法”，行政訴訟中如需采用明文規(guī)定模式，勢必需要立法者明確限定每一種訴訟類型的概念與外延，并采用“列舉式” 的規(guī)范模式。這兩點都是非常難以做到的，至少現(xiàn)有的立法例中尚未有成功的先例。因此，即便我國立法中需要采用明文規(guī)定模式，也只能對現(xiàn)有幾個比較成熟的訴訟類型作出命名，同時仍應承認非明文規(guī)定模式的繼續(xù)存在。

　　 就非明文規(guī)定模式來說，由于我國學者多將之視同未建立類型制度的模式，因而賦予其太多的批評與指責。實際上，非明文規(guī)定未嘗不可與明文規(guī)定模式并存。據(jù)蔡志方考證，大陸法系國家中的意大利、法國、瑞士諸國采用的都是這一模式。[86]筆者經(jīng)查證，認定奧地利也是如此。[87]蔡志方提出，非明文規(guī)定模式的唯一缺點是“對法院之裁判方法欠缺明確性”。[88]實際上，這一點并不能成立，因為訴訟類型與裁判方法之間本來就不存在固定的對應關系，何談明確性?即便是在采明文規(guī)定模式的國家與地區(qū)中，也無法明確規(guī)定法院裁判方法。而在采非明文規(guī)定模式的國家，法院裁判方法也可以在成文法中得以確定。例如我國行政訴訟實踐中，法院對于不作為之訴，可以考慮作出駁回訴訟請求判決、履行判決或確認判決，但不會作出維持判決、撤銷判決或變更判決。對于因行政處罰提起的撤銷之訴，法院會在維持判決、撤銷判決、變更判決與確認判決之間做出選擇，但不會適用履行判決與駁回訴訟請求判決。而僅在針對“行政處罰顯失公正” 提起的訴訟中，法院才會考慮可否適用變更判決的問題。因此，裁判方式實際上已經(jīng)隱含在訴訟制度構架之中，與是否明文規(guī)定之間并無必然聯(lián)系。

　　 明文規(guī)定與非明文規(guī)定兩種模式之間，其實并無明顯的優(yōu)劣之分。蔡志方對此作出的評論為：“行政訴訟種類之制度化，無可避免地即須對訴訟種類之多寡及其內(nèi)容或要件為規(guī)范，其結果雖或許可以提供人民之救濟方式比較清楚之指示，然因法制化之結果，無可避免地，或因采取列舉式之訴訟種類，將因而限制人民救濟之機會，特別是訴訟種類太少時為然。其次，盡管訴訟種類可能尚屬多元，但亦可能因其法定要件內(nèi)涵之狹隘與外延之不足，而造成人民實際可獲得之權利保護機會有限。因此，純從人民之立場觀察，行政訴訟種類之制度化可謂利弊參半，甚至弊多于利�！盵89]

　　 我國行政訴訟法中原本沒有專門對類型制度作出具體考慮，“若干解釋” 則在相當大程度上予以了彌補。至少從現(xiàn)有成文規(guī)范來看，我國以非明文規(guī)定方式構建的行政訴訟類型制度已經(jīng)發(fā)展到了一個相對成熟的階段。當然，值得繼續(xù)探討的問題還有很多，例如各種訴訟類型的具體適用范圍如何、不同訴訟類型之間的區(qū)別與相互關系如何、如何評價各國與地區(qū)的成文規(guī)范對于類型制度的不同成文法化程度、如何實現(xiàn)訴訟類型的體系化以及如何更好地以類型制度的形式承載具體程序制度等。然而，論及行政訴訟制度如何構建或變革的問題，首先需要正視的還是現(xiàn)有訴訟制度的具體狀況。我國行政訴訟制度實際運行中出現(xiàn)的諸多問題，應從完善訴訟程序制度與改善制度運行環(huán)境兩方面著手解決，而不應寄希望于僅具有形式意義的類型制度。就訴訟程序制度的完善來說，由于類型制度的存在及其功能實現(xiàn)并不取決于是否明文規(guī)定，探討類型制度如何構建或類型化的問題，不必轉換為應否明文規(guī)定的命題。

　　 質(zhì)言之，訴訟制度之發(fā)展與完善，系屬于各種訴訟要件制度之構建，類型制度并不能承受此中之重。[90]是否明文規(guī)定、直接明文或間接明文，不會在實質(zhì)上影響訴訟制度的構建。如果需要明文規(guī)定，其“明文” 的程度與方式也應結合本國實際需求來確定，并無一定之規(guī)。筆者認為，在我國現(xiàn)實的司法狀況之下，采用非明文規(guī)定或較低程度的明文規(guī)定模式，在程序上留給法院更多自由裁處的空間，可能更為符合規(guī)范行政權與保護公民權利的現(xiàn)實所需。

　　  

　　 結論

　　 對于我國學界部分學者所宣稱的行政訴訟類型制度的三項主要功能，本文形成的結論為：其一，類型制度受限于受案范圍制度所給出的可能空間，不具有拓展受案范圍的功能。只可就受案范圍之內(nèi)的特定審查對象來確定訴訟類型，不能基于訴訟類型來確定法院的受案范圍;其二，對于行政訴訟受案范圍之內(nèi)的爭議，為提供給公民更多救濟方式，可以考慮在無效性確認之訴、繼續(xù)確認之訴與預防性訴訟等三方面拓展訴訟類型。但這些拓展可能性能否實現(xiàn)，取決于立法者對特定狀況下的權利保護需求作出的具體考量，并非取決于類型制度本身的構建需求;其三，類型制度是行政訴訟結構與程序制度的外在表現(xiàn)。行政訴訟結構與程序的完善，取決于立法者對于各種訴訟程序制度作出的具體安排，類型制度僅是這一安排的結果或外在表現(xiàn)形式，并非確定行政訴訟制度具體構造的原因。

　　 訴訟類型不過是基于一定的分類方式對行政訴訟具體程序制度中的部分特殊構造作出的命名而已，成文規(guī)范中是否作出此命名，不影響這些特殊構造的客觀存在。我國系以非明文規(guī)定模式確定了行政訴訟類型制度，其與明文規(guī)定模式的區(qū)別僅在于未明文命名訴訟類型。

　　 如果我國需要采用明文規(guī)定訴訟類型的模式，只能對現(xiàn)有幾個比較成熟的訴訟類型作出命名，同時仍需承認非明文規(guī)定模式的繼續(xù)存在。由于我國行政訴訟制度尚處于亟需制

　　 度改良的初步發(fā)展階段，探討原告資格、訴訟時效、復議程序、請求內(nèi)容、暫時權利保護、

　　 舉證責任與判決方式等訴訟要件制度如何改良的重要性，仍然遠超過應如何命名訴訟類型的問題。

　　 行政訴訟制度功能之實現(xiàn)，從根本上來說取決于司法權與行政權之間的力量對比以及立法者作出的制度安排。在這一外部環(huán)境暫時無法改善的情況下，期望通過類型制度的完善來促成行政訴訟制度應有功能之實現(xiàn)，在一定意義上固然可謂之為權宜之計甚或無奈之舉，然而正是在此情勢之下，選擇好切實可行的努力方向更為重要。

　　  

　　 注釋:

　　 [1]薛剛凌：《行政訴權研究》，華文出版社1999年版，第142頁以下。

　　 [2]同上書，第171頁。

　　 [3]章志遠：《行政訴訟類型構造研究》，法律出版社2007年版，第79頁。

　　 [4]趙清林：《行政訴訟類型研究》，法律出版社2008年版，第96頁。

　　 [5]李廣宇、王振宇：《行政訴訟類型化：完善行政訴訟制度的新思路》，《法律適用》2012年第2期。

　　 [6]江必新：《完善行政訴訟制度的若干思考》，《中國法學》2013年第1期。

　　 [7]王丹紅：《訴訟類型在(日本行政訴訟法>中的地位和作用——以我國(行政訴訟法)的修改為觀察視角》，《法律科學》2006年第3期。

　　 [8]章志遠：《行政訴訟法前沿問題研究》， 山東人民出版社2008年版，第60頁。

　　 [9]前引(5]，李廣字等文。

　　 [10]前引[8]，章志遠書，第92頁。

　　 [11]章志遠提出：“應當盡快結束對受案范圍的‘聚焦’，將研究的重點轉向行政訴訟類型，探討我國未來行政訴訟的基本類型及其具體的運作規(guī)則�！� 參見楊海坤、章志遠主編： 《行政訴訟法專題研究述評》，中國民主法制出版社2006年版，第179頁。

　　 [12] [德]胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第204頁。

　　 [13]前引[8]，章志遠書，第61頁。作出如此解釋的學者較多，本文僅以章志遠為例。

　　 [14]關于德國普通行政法院受案范圍及其與各專門法院之間的管轄權分配問題，參見劉飛：《德國公法權利救濟制度》，北京大學出版社2009年版，第55頁以下。

　　 [15] Hesse，Grundzuege des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland，20.Auf1.1995，Rn.336，202.

　　 [16] [德]毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2002年版，第144頁以下。

　　 [17]與實體規(guī)范內(nèi)容相一致的是，德國與我國臺灣的行政訴訟法教材中，通常都沒有我國教材中非常重要的“受案范圍” 一章。在德國行政訴訟法教材中只有名為“行政訴訟的開啟” 或“法律救濟途徑的開啟” 的章節(jié)，論述的是行政法院與其他法院之間如何劃分管轄權的問題(參見前引[I2]，胡芬書，第142頁)。我國臺灣的教材中也是如此，例如吳庚認為“行政法院之審判權”，指的是“涉不同種類審判機關之權限劃分” (參見吳庚：《行政爭訟法論》，臺灣三民書局2005年版，第39頁)。

　　 [18]前引[1]，薛剛凌書，第146頁。

　　 [19]參見蔡志方：《從權利保護功能之強化，論我國行政訴訟制度應有之取向》，臺灣大學法律學研究所1988年博士論文，第91頁以下。

　　 [20]同上文，第30頁以下。

　　 [21]同上文，第3頁、第3O頁。

　　 [22]同上文，第91頁。

　　 [23]同上文，第93頁以下。

　　 [24]三大基本訴訟類型即源自民事訴訟法的形成之訴、給付之訴與確認之訴。由于爭議涉及的法律關系的性質(zhì)不同，行政訴訟中占主導地位的是形成之訴，而民事訴訟中則是給付之訴。Vg1.Ule，Verwahungsprozessrecht，9.Auf1.1987， § 32;Jauernig，Zivilprozessrecht，25.Auf1.1993， § 34.

　　 [25]林三欽： 《行政訴訟上“訴訟類型” 之研究》，中國臺灣“行政院科學委員會” 專題研究計劃成果報告，2003年，第2頁。

　　 [26]行政訴訟類型的劃分標準主要有四種，詳見劉飛：《行政訴訟類型制度探析——德國法視角》， 《法學》2004

　　 年第3期�；诰唧w行政行為是否正在產(chǎn)生法律效果的不同來劃分訴訟類型，僅是其中的一種方式。

　　 [27] Fo~thof，Lehrbuch des Verwahungsrechts，Bd.1，10 Auf1.1973，S.224.

　　 [28]關于認定具體行政行為自始無效的具體標準，參見Kopp/Ramsauer，Verwaltungsverfahrensgesetz，7.Auf1.2000，§44 Rn.7 f￡。

　　 [29]沈巋曾指出我國無效行政行為理論中存在“無效概念的模糊”、“判斷無效行政行為標準之缺位”、行政訴訟制度中未能構建“單獨的確認無效訴訟” 等問題，參見沈巋： 《法治和良知自由——行政行為無效理論及其實踐之探索》，《中外法學》2001年第4期。

　　 [30] Ogorek，Die Fortsetzungsfeststellungsklage，JA 2002，222.

　　 [31]二者之間的區(qū)別，詳見肖文生：《執(zhí)行完畢與已消滅行政處分之救濟》，載中國臺灣“司法院行政訴訟及懲戒廳” 編：《行政訴訟論文匯編(第二輯)》，1999年印行，第191頁。

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　　 [32] Kopp/Schenke，VwGO，13.Auf1.2003，§113 Rn.95.

　　 [33]同上書，第113條邊碼99。

　　 [34]參見江必新：《中國行政訴訟制度之發(fā)展——行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年版，第149頁。

　　 [35] “若干解釋” 第57條第2款第1項規(guī)定：“被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的”，“人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決”。該項內(nèi)容實質(zhì)上同樣屬于針對已終結的具體行政行為的訴訟類型。

　　 [36]前引[25]，林三欽文，第l5頁。

　　 [37]解志勇：《論行政訴訟審查標準— —兼論行政訴訟審查前提問題》，中國人民公安大學出版社2009年第2版，第133頁。

　　 [38]早期的典型案例有：OVG Muenster v.19.7.1961 Amd.Samm1.Bd.17 S.39 f.;BVerwG v.2O.7.1962 E Bd.14S.323 f.，328￡。

　　 [39] Schmitt Glaeser/Horn，Verwahungsprozessrecht，15.Auf1.2000，Rn.365 f.

　　 [40] BVerwGE 40，323，326;51，69，74 f.;77，207，212.

　　 [41] BVerwGE 40，323，326;77，207，212.

　　 [42] Wuertenberger，Verwahungsprozessrecht，1.Auf1.1998，Rn.489 ff.，497 f.

　　 [43] Haedicke，VBLBW 2007，210，212.

　　 [44] Sodan/Ziekow，Verwaltungsgerichtsordnung Grosskommentar，2.Auf1.2006.，§42 Rn.58.

　　 [45] Schenke，Vorbeugende Unterlassungs—und Feststellungsklage im Verwahungsprozess，AOeR 1970， 223 ft.

　　 [46]參見前引(42]，Wuertenberger書，邊碼489及以下。

　　 [47]參見前引[24]，Ule書，第214頁。

　　 [48] Ausfuehrlich dazu Stern，Verwaltungsprozessuale Probleme in der oeffentlich—rechtlichen Arbeit，8.Auf1. 2000， Rn.255，426.

　　 [49] Sehenke，Verwaltungsprozessreeht，1 1.Auf1.2007，Rn.356 ft.

　　 [50]參見前引[44]，Sodan/Ziekow書，第43條邊碼102。

　　 [51] Eyermann/Renne~，Verwaltungsgeriehtsordnung，13.Auf1.2010，vor§40 Rn.25.

　　 [52]馬懷德、吳華：《對我國行政訴訟類型的反思與重構》，《政法論壇》2001年第5期。

　　 [53]王濤：《基于我國行政訴訟類型的現(xiàn)狀思考》，《人民司法》2002年第11期。

　　 [54]前引[3]，章志遠書，第31頁。

　　 [55]陳清秀：《行政訴訟法》，臺灣元照出版公司2009年第3版，第139頁。

　　 [56]劉宗德、彭鳳至：《行政訴訟制度》，載翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第1338頁。相同的表述見劉宗德、賴恒盈：《臺灣地區(qū)行政訴訟：制度、立法與案例》，浙江大學出版社2011年版，第49頁。

　　 [57]吳華：《行政訴訟類型研究》，中國人民公安大學出版社2006年版，第5頁。

　　 [58]前引【3]，章志遠書，第32頁。

　　 [59]馬懷德：《行政訴訟法存在的問題及修改建議》，《法學論壇》2010年第5期。

　　 [60]前引[6]，江必新文，第l8頁。

　　 [61]我國的文獻基本都是如此。我國臺灣材料可參見前引[17]，吳庚書，第103—147頁;德國材料可參見前引[12]，胡芬書中的相關部分。

　　 [62]德國行政法院法條文見：Eyermann u.a.，Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar，13.Auf1.2010; 日本2004年行政事件訴訟法載王天華：《行政訴訟的構造：日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010年版，第304頁;我國臺灣2000年行政訴訟法載翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，臺灣五南圖書出版公司2002年版。下文引用此三部法規(guī)中的條款，不再注明出處。

　　 [63]參見林明鏘：《歐盟行政法：德國行政法總論之變革》，臺灣新學林出版股份有限公司2009年版，第228頁。

　　 [64]詳見前引[32]，Kopp/Sehenke書，第88條邊碼3。

　　 [65] Ipsen，Allgemeines Verwaltungsrecht，Rn.1041.

　　 [66]對此的一個中肯評述，見馬懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學出版社2004年版第308頁。

　　 [67]前引[62]，翁岳生主編書，第473頁。

　　 [68]參見羅豪才、應松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1990年版，第82頁。

　　 [69]正如章志遠指出的：“訴訟類型與行政判決并非一一對應，某一類型的訴訟可能會有多種不同形式的判決，而同樣形式的判決完全可能出現(xiàn)在不同類型的訴訟中。” 參見前引[5]，章志遠書，第75頁。

　　 [70]需要指出的是，我國成文規(guī)范中之所以會有部分規(guī)范的詳密程度較高，原因非常復雜。其中之一為，我國不承認法官在司法審判中擁有解釋規(guī)范的權力，因此必須由成文規(guī)范對訴訟制度作出盡可能具體的規(guī)定。

　　 [71]據(jù)王丹紅考證， 日本行政事件訴訟法正文共46條，但有針對性地規(guī)定各種訴訟類型的名稱、定義及其程序規(guī)則的條文達42條，占總數(shù)的91.3% ，而無特定類型針對性的統(tǒng)一的、一般性的規(guī)定僅有4條。見前引[7]，王丹紅文。

　　 [72]前引(19]，蔡志方文，第176頁。

　　 [73]前引(4]，趙清林書，第5頁。

　　 [74]蔡志方：《中共行政訴訟法評析》，載蔡志方： 《行政救濟與行政法學(一)》，臺灣三民書局1993年版，第465頁。

　　 [75]同上文，第467頁。

　　 [76]林文舟：《兩岸行政訴訟法制之研究—— 以訴訟類型為中心》，東吳大學法律學系中國大陸法律碩士在職專班碩士論文(2010年)，第117頁。

　　 [77]江必新、梁風云：《行政訴訟法理論與實務》，北京大學出版社2009年版，第680頁。

　　 [78]詳見前引[12]，胡芬書，第361頁。

　　 [79]詳見蔡志方：《論行政訴訟法上各類訴訟之關系》，載蔡志方：《行政救濟與行政法學(四)》， 臺灣正典出版文化有限公司2004年版。

　　 [80]前引[12]，胡芬書，第208頁。胡芬指出：“可以不無諷刺地說，假如沒有這些從歷史中‘刨’ 出來的區(qū)別的話，關于訴訟種類的爭論，以及人們在學理上費了九牛二虎之力所解決的，都是一些在行政訴訟中根本就不存在的所謂‘問題’�！�

　　 [81]前引[19]，蔡志方文，第96頁。

　　 [82]林明鏘：《行政訴訟類型、順序與其合并問題》，載中國臺灣行政法學會主編： 《行政法爭議問題研究》，第967頁。

　　 [83]蔡志方認為德國與日本采“例示主義” 是正確的，但他認為我國臺灣與奧地利采“列舉主義” 則是不準確的。對于我國臺灣，蔡較為含混地指出“目前(行政訴訟法舊法)實務之運作，乃以列舉主義為出發(fā)點”。見前引[19]，蔡志方文，第100頁。在其數(shù)年之后的論著中，蔡志方明確指出，學界及實務界認為臺灣地區(qū)“采訴訟種類明定與列舉主義” 系出于“誤認”。見蔡志方：《擬制行政處分制度之研究》，載蔡志方：《行政救濟與行政法學(二)》，臺灣三民書局1993年印行，第205頁。這一“誤認” 的判斷始符合學界的主流看法。蔡茂寅指出，認為我國臺灣“行政訴訟之類型乃采‘限定列舉’方式” 的見解，“恰與‘有權利即有救濟’的近代法原理大相徑庭，毋寧予人以‘有救濟才有權利’ 的印象�！币姴堂� 《論行政不作為之救濟問題》，載中國臺灣“司法院行政訴訟及懲戒廳” 編：《行政訴訟論文匯編》，1998年印行，第271頁。林明鏘的看法亦同，見前引[82]，林明鏘文，第966—968頁。據(jù)此可以認定，所謂“列舉式”實際上是不存在的。

　　 [84]參見劉宗德：《制度設計型行政法學》，臺灣元照出版公司2009年版，第498頁。

　　 [85]參見[日]鹽野宏：《行政救濟法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第56頁以下，第171頁以下。

　　 [86]前引[19]，蔡志方文，第96頁。經(jīng)筆者查閱瑞士聯(lián)邦憲法與聯(lián)邦行政法院法，證實瑞士采非明文規(guī)定模式無疑。

　　 [87]蔡志方根據(jù)奧地利聯(lián)邦憲法與行政法院法中的部分條款，認為“當可推知其采列舉主義”，見前引[19]，蔡志方文，第100頁。筆者查閱奧地利聯(lián)邦憲法與行政法院法原文，未發(fā)現(xiàn)有任何條款“明文規(guī)定”訴訟類型，因此認定奧地利系采“非明文規(guī)定” 模式。

　　 [88]前引[19]，蔡志方文，第101頁。

　　 [89]前引[79]，蔡志方書，第316頁。

　　 [90]章劍生提出過類似觀點。他認為：“在民事訴訟尚未完成訴訟類型化之前，作為民事訴訟的特別訴訟程序，行政訴訟類型化似乎為時尚早。況且，在訴訟類型化之外，并不是不存在完善我國行政訴訟制度之進路。” 參見章劍生：《行政訴訟履行法定職責判決論——基于(行政訴訟法)第54條第3項規(guī)定之展開》，《中國法學》2011年第1期。

　　  

　　 來源：《法學研究》2013年第5期

　　

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