本文關(guān)鍵詞：國務(wù)院設(shè)定行政許可實踐研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.091357     國務(wù)院設(shè)定行政許可實踐研究

徐繼敏

【摘要】國務(wù)院制定行政法規(guī)或者發(fā)布決定設(shè)定、取消和調(diào)整行政許可，是行政許可主要設(shè)定主體。國務(wù)院設(shè)定行政許可權(quán)被濫用，設(shè)定行政許可程序、內(nèi)容不規(guī)范，設(shè)定行政許可具有隨意性。國務(wù)院將非行政許可審批、核準(zhǔn)等措施排除在行政許可之外，規(guī)避了《行政許可法》約束。國務(wù)院設(shè)定行政許可的實踐妨礙了《行政許可法》實施，增加了行政審批制度改革的難度。
【關(guān)鍵詞】行政許可；行政許可設(shè)定；行政審批制度改革；國務(wù)院

　　

　　《行政許可法》第14條規(guī)定：“本法第十二條所列事項，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。必要時，國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。”2004年6月29日，國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》，該《決定》對法律、行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件設(shè)定的500項行政許可予以保留并設(shè)定行政許可�！缎姓S可法》生效之后，國務(wù)院通過制定和修改行政法規(guī)設(shè)定或者取消了部分行政許可事項。國務(wù)院及辦公廳相繼發(fā)布取消、調(diào)整、下放行政許可權(quán)規(guī)范性文件，取消和調(diào)整了部分行政許可。《行政許可法》頒布后，國務(wù)院成為我國行政許可最主要設(shè)定主體。[1]

　　對國務(wù)院設(shè)定行政許可的實踐，學(xué)術(shù)界存在大量批評。有學(xué)者認(rèn)為，《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》設(shè)定的500項行政許可存在數(shù)量龐大、個別主體不規(guī)范以及沒有及時轉(zhuǎn)化為法律、行政法規(guī)所設(shè)定的常規(guī)性行政許可等問題。[2]由于非行政許可審批項目不受《行政許可法》調(diào)整，存在管理不規(guī)范、隨意性大的問題。[3]還有學(xué)者認(rèn)為，部分本來屬于行政許可的審批項目被納入非行政許可審批項目范圍保留下來，規(guī)避了《行政許可法》的約束。以《國務(wù)院辦公廳關(guān)于保留部分非行政許可審批項目的通知》[國辦發(fā)[2004]62號]保留的非行政許可審批項目目錄為例，對該目錄稍作分析便知，有一些項目顯然不是非行政許可審批項目，而是地地道道的行政許可項目。[4]

　　《行政許可法》生效已逾10年，雖然國務(wù)院及辦公廳多次開展取消、調(diào)整和下放行政許可權(quán)工作，，省、自治區(qū)、直轄市人民政府也普遍開展了行政審批制度改革，我國仍然存在行政審批項目過多和設(shè)定不規(guī)范問題，還存在將核準(zhǔn)、備案等排除在行政許可之外以規(guī)避《行政許可法》約束等問題。存在這些問題，與國務(wù)院設(shè)定行政許可不規(guī)范有很大關(guān)系。因此，分析國務(wù)院設(shè)定行政許可實踐，研究國務(wù)院設(shè)定行政許可行為對《行政許可法》實施的影響及對我國建立現(xiàn)代國家治理體系的影響，將有利于我國行政審批制度改革和行政許可設(shè)定制度的完善。

　　一、國務(wù)院設(shè)定行政許可的實踐

　　行政許可設(shè)定包括創(chuàng)設(shè)、變更和取消行政許可事項等活動，內(nèi)容涉及行政許可實施機關(guān)及行政許可的條件、程序、期限等。

　　（一）國務(wù)院設(shè)定行政許可的歷程

　　《行政許可法》頒布前，法律、行政法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件都設(shè)定行政許可，其中，國務(wù)院部委通過規(guī)章及其他規(guī)范性文件大量設(shè)定行政許可，國務(wù)院部委是行政許可主要設(shè)定主體�！缎姓S可法》取消了國務(wù)院部委行政許可設(shè)定權(quán)，并對省級人民政府設(shè)定行政許可進(jìn)行了嚴(yán)格限制。在此背景下，國務(wù)院加大了設(shè)定行政許可力度，通過行政法規(guī)、決定及其他規(guī)范性文件形式，不斷設(shè)定、取消和調(diào)整行政許可，實踐表明，國務(wù)院已成為行政許可主要設(shè)定主體。

　　2004年6月29日，國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》（國務(wù)院令第412號），共設(shè)定了500項行政許可。該決定僅規(guī)定了行政許可項目名稱和實施機關(guān)，未規(guī)定實施行政許可的條件，而是授權(quán)國務(wù)院有關(guān)部門對實施行政許可的條件作出具體規(guī)定。2009年1月29日，國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于修改＜國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定＞的決定》（國務(wù)院令第548號），對《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》中第12項、第373項和第374項行政許可項目作出修改。

　　2004年7月16日，國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，將企業(yè)不使用政府投資建設(shè)的項目由審批制改為核準(zhǔn)制，并發(fā)布《政府核準(zhǔn)的投資項目目錄》[2004年本]，將100余個投資項目納入政府核準(zhǔn)投資項目，實行核準(zhǔn)制。按照《行政許可法》規(guī)定，這些核準(zhǔn)多數(shù)是行政許可。

　　2004年8月2日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《國務(wù)院辦公廳關(guān)于保留部分非行政許可審批項目的通知》[國辦發(fā)[2004]62號]，決定保留211項非行政許可審批項目。在這211項非行政許可審批項目中，大量項目是針對公民、法人或者其他組織作出行為需要行政機關(guān)許可事項，屬于行政許可，如教育部承擔(dān)的“高等學(xué)校赴境外設(shè)立教育機構(gòu)[含合作]及采取其他形式實施學(xué)歷教育審批”就屬行政許可。

　　《行政許可法》頒布之后，國務(wù)院共計發(fā)布行政法規(guī)和規(guī)范性文件1176部，2004年7月1日《行政許可法》生效后到2014年8月26日止，國務(wù)院發(fā)布行政法規(guī)和規(guī)范性文件1019部。[5]這些規(guī)范性文件部分屬于行政法規(guī)，設(shè)定了行政許可。例如國務(wù)院發(fā)布的《農(nóng)業(yè)保險條例》和《征信業(yè)


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