本文關(guān)鍵詞：反不正當競爭與知識產(chǎn)權(quán)保護，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　一、反不正當競爭與知識產(chǎn)權(quán)保護的關(guān)系

　　如果提到“對知識產(chǎn)權(quán)給予刑法保護”，甚至在單行知識產(chǎn)權(quán)法中加入刑事處罰條款，很少有人會反對或感到不理解。從歷史的原因看，古代中國以刑法為主，經(jīng)歷了數(shù)千年。此外，中國改革開放(即開始走向依法治國)之初，知識產(chǎn)權(quán)中的很少一部分，即已經(jīng)被法律承認為某種“依刑法產(chǎn)生的民事權(quán)利”。最具代表性的，是中國1979年《刑法》的一百二十七條。在尚無民事立法確認“商標專用權(quán)”的當時，卻已規(guī)定了如果侵害他人商標專用權(quán)，應(yīng)負何種刑事責(zé)任。從國際原因看，世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，至少已要求對知識產(chǎn)權(quán)中的商標權(quán)與版權(quán)給予刑法保護，而我國已經(jīng)是世貿(mào)組織的成員。從1982年之后的立法上看，中國《商標法》及《專利法》里自始就存在刑事處罰條款;中國版權(quán)法自2001年修正后，也增加了刑事處罰條款。

　　但如果提到“對知識產(chǎn)權(quán)給予反不正當競爭法保護”，甚至退一步，只提“給予反不正當競爭法的附加保護”，甚至再退一步，僅僅建議在知識產(chǎn)權(quán)單行法中增加反不正當競爭條款，均可能(并且已經(jīng))在相當一部分人中招致反對意見。反對的主要理由是：第一，知識產(chǎn)權(quán)單行法已經(jīng)保護了知識產(chǎn)權(quán)，還有什么必要再以“反不正當競爭法給予保護”?第二，反不正當競爭法所規(guī)范的范圍很廣，遠遠不止知識產(chǎn)權(quán)保護，怎么能把反不正當競爭統(tǒng)統(tǒng)納入知識產(chǎn)權(quán)保護范圍呢?第三，知識產(chǎn)權(quán)法重在保護私權(quán)，反不正當競爭法重在界定國家在市場管理上的公行為，不應(yīng)把公、私兩種法相混淆。主要因為這些理由，2002年《民法典》(專家建議稿)中“知識產(chǎn)權(quán)篇”的“一般規(guī)定”第3條及該篇第六章，，「1」才沒能被接受。出于同樣的理由，至今中國任何單行的知識產(chǎn)權(quán)法中，也很難找到反不正當競爭條款。與此相對照，刑法在中國知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域，比反不正當競爭法“幸運”得多。但中國的現(xiàn)有司法實踐及行政執(zhí)法實踐不斷告訴我們(國外的經(jīng)驗也不斷告訴我們)：只有反不正當競爭法在中國知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域也“幸運”起來，中國的知識產(chǎn)權(quán)保護制度才有希望達到“疏而不漏”，才可能進一步完善。

　　刑法也屬于“公法”，既然它能夠“摻合”進知識產(chǎn)權(quán)的“私法”中來，反不正當競爭法為何就不能呢?何況，反不正當競爭法本身就是“公私參反不正當競爭-知識產(chǎn)權(quán)的附加保護中國社會科學(xué)院鄭成思半”的法。它雖以界定市場管理為主，但同時也是經(jīng)營者依法享有的一大批民事權(quán)利的來源。在現(xiàn)代社會，將所謂“公”、“私”兩法一刀切地分得涇渭分明，早已被證明是行不通的了。刑事訴訟中附帶民事訴訟，許多民事法律法規(guī)規(guī)定侵權(quán)(當然主要指的是侵害民事權(quán)利)嚴重者要負刑事責(zé)任，等等，均早已不限于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。而與行政相關(guān)的“公”法，則稍一想要越公、私之界，就立即招來諸多反對，可能是由于中國行政法理學(xué)對立法者的影響遠遠落后于刑事法理學(xué)。也可能行政法理學(xué)的研究本身，也落后于刑事法理學(xué)。

　　中國的知識產(chǎn)權(quán)單行法確實已相當完備了，但這與反不正當競爭法的附加保護，并不矛盾。而且，如果沒有了后者，則完善的知識產(chǎn)權(quán)單行法，離完善的知識產(chǎn)權(quán)保護，還會有相當長的路。例如，受版權(quán)保護的作品，其名稱單獨拿出來，是否也受到版權(quán)保護，在中國現(xiàn)行版權(quán)法中并無規(guī)定。司法部門遇到這類糾紛后，首先要排除不具有獨創(chuàng)性的那部分名稱。那么，有人如果故意利用他人已經(jīng)十分有名的作品名稱(而該名稱本身很難被確認有“獨創(chuàng)性”)發(fā)表自己的“拙作”，在中國就無法可管了。當初《反不正當競爭法》立法時，有立法者說，這可以放在第五條中去管。他們忘記了第五條只規(guī)范“經(jīng)營者”，而搭人家作品名稱便車者，多數(shù)并不是經(jīng)營者，不受第五條管。又如，搭別人“商品樣式”的便車，雖然屬于經(jīng)營者，卻又偏偏是上述第五條沒有列進去的。此外，諸如并無獨創(chuàng)性的整個作品(例如數(shù)據(jù)庫作品的一大部分)等等，許多可能被無權(quán)使用者做營利性使用的，也均是中國單行的知識產(chǎn)權(quán)法管不了，現(xiàn)行《反不正當競爭法》又不管的。

　　知識產(chǎn)權(quán)單行法的保護要件(或前提)，使一大部分本應(yīng)受到某種保護的客體，被“漏”掉了。而僅僅靠中國極幼稚、且多半是從境外不完整地引進的“民法解釋學(xué)”，又很難補上這個漏洞。在這種情況下，反不正當競爭法的附加保護，就顯得十分必要了。

　　實際上，單行的知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當競爭法之間并不存在一個誰擠占了誰的位置的“關(guān)系”問題，而是后者(或后者的一部分內(nèi)容)對前者如何給予補充的問題。例如，現(xiàn)行的專利法(要求受保護客體至少具備“三性”)、商標法(要求受保護客體至少具備“識別性”)、版權(quán)法(要求受保護客體至少具備“獨創(chuàng)性”)，是某種相對的“強保護”;但從范圍上看，這些保護要件限制了客體的范圍，決定了它們均屬于某種“窄保護”。而反不正當競爭法則是某種弱保護;從范圍上則屬于“寬保護”。“強”與“弱”的對比是多方面的。例如，在訴訟法中，在專利、商標、版權(quán)領(lǐng)域要證明自己是權(quán)利人，一般講拿出專利、商標注冊證書，展示出作品上自己的署名就可以了。而正當競爭者要證明自己確實享有某種不受對方不正當競爭干擾的權(quán)利，在舉證時就遠比單行知識產(chǎn)權(quán)法所保護的權(quán)利人更困難。“窄”與“寬”的對比也是如此。例如，專利權(quán)人的受保護范圍僅限于他們在“權(quán)利要求書”中以窮竭方式列舉的技術(shù)特征，決不能向外多走一步;而屬于反不正當競爭的“商業(yè)秘密”的權(quán)利人，則沒有這種自己寫下的明文“權(quán)利要求書”的限制。在上文列舉過的作品方面，主張“反不正當競爭”的權(quán)利人，也不受作品是否具有“獨創(chuàng)性”的限制。

　　所以，正象有人說過的：如果把專利法、商標法、版權(quán)法這類知識產(chǎn)權(quán)單行法比作冰山，那么反不正當競爭法就如冰山下使其賴以漂浮的海洋。擔心“反不正當競爭法的附加保護”會把整個反不正當競爭法劃入知識產(chǎn)權(quán)法的范圍，其實是誤以為該三座冰山下的水就是全部海洋。其實，簡明地講，對知識產(chǎn)權(quán)給予“反不正當競爭的附加保護”，只是要求反不正當競爭法中訂有足夠的條款(那怕這部分條款只占全法很小一部分)去補知識產(chǎn)權(quán)單行法之“漏”。至于反不正當競爭法在此之外還應(yīng)當有什么其他內(nèi)容，則是知識產(chǎn)權(quán)法不加過問，也不應(yīng)過問的。

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