本文關鍵詞：論啟封許可中的合同自由與知識產(chǎn)權法沖突，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

社會 科學 研究 ２０ ． 　 ０９ ５ 論啟封許可中的合同自由與知識產(chǎn)權法沖突 　 茍 正金　 ［ 摘要］ 對 于像 計 算機軟 件 、 電子 書、 電子期 刊 、數(shù)據(jù) 庫 等數(shù) 字商 品 ，采 用 啟封 許 可 方　 　 式銷 售是 主 流方 式 。啟封 許 可 既具 有合 同法的特 點 ，也具 有 知 識產(chǎn) 權 法 的特 點 。合 同 法賦 予　 當事人在不違背法

律 的情況下約定 自己的權利與義務 ，而知識產(chǎn)權法更 多的是法律直接規(guī)定　 知識 產(chǎn) 權 所有 者和使 用人 的權 利和 義務 。 由于權 利人 的權利 沖動 和 法律 規(guī) 定 的 有 限性 ，知 識　 產(chǎn)權 人 容 易 沖破 其 權 利界 限 。 由于啟封 許 可是 一種格 式 合 同， 它應 ＂ ３受到 民法 的基 本 原 則和　 － 知識 產(chǎn) 權 法 的雙重 檢驗 ，防止 知識 產(chǎn)權 權 利人利 用格 式合 同單 方 面 不合 理 限制 作 品 使 用人 的　 權利。 　 ［ 關鍵詞】 計 算 機軟件 ；啟封許 可 ；合 同 自由；知 識產(chǎn)權　 　 ． ［ 中圖分類號］ Ｄ ５３ ［ Ｆ２　 文獻標識碼］Ａ ［ 　 文章編號］１０ — ７９ （０９ ０ — ００ ０　 ００ ４６ ２０ ） ５ ０８ — ４ 對于那些成 本低 、批 量上 市 的軟件包 而 言，軟件開　 發(fā)商 或者經(jīng)銷商要 一個 一個地與消費者進行談 判授權 ，成　 物化狀態(tài)和證 明工具” ，因此 ，它成 為規(guī)制 市場主體 的　 … 市場行為的合同法的基 本原 則之一 。 　 本太高 ，實際上也 不可能。所 以，計算機 軟件 、數(shù) 據(jù)庫和　 游戲軟件的貿(mào) 易一 般采 用啟 封許 可證 形式 。在 當今世 界　 上 ，計算 機軟件、數(shù)據(jù)庫和游戲軟件一般采用版權方式進　 行保護 ，也有 采用 專利 法和商業(yè)秘密法予 以保 護。也就 是　 說 ，用啟封許 可方式銷 售這 些產(chǎn) 品 ，，這些產(chǎn) 品既受合同法　 的規(guī)制也受知識產(chǎn)權 法 的規(guī)制。當二 者之 間出現(xiàn) 沖突時 ， 　 啟封許可雖然是格式合 同，但是合 同 自由的特 點并沒　 有被祛除。啟封許可雖然 已經(jīng) 由計算機軟 件、數(shù)據(jù) 庫和游　 戲軟件事先擬定 ，但那 只是一個合 同文本 ，還 不具 有合 同　 法上合 同的效力 ，還得 等待 消費者購買該 產(chǎn)品后 ，視為合　 同另一方 當事人接受合同內(nèi)容 ，合 同成立并具 有合同法上　 的效力 。然而 ，擬訂啟封許可合 同一 方當事人是否可 以為　 啟封許可 的效力就值得探討。 　 一 所 欲為地擬定合 同內(nèi)容 ，答案肯定是否定的。擬定啟封許　 可合 同一方在擬定合同內(nèi)容時 ，不但 要考 慮消費者 的應有　 權利 ，而且還要接受合同法的其他原則的考驗 ，特別 要接　 受 “ 同正義 ”的檢 驗。所謂 合 同正 義是指 “ 同法 應　 合 合 保障訂約當事人在平等 自愿基礎上訂約和履行 ，并使 合同　 、 啟封許可二重特點　 （ 一）合 同 自由 　 合 同 自由原則 的理論淵源于羅馬法時期 ，但是在近代　 民法始確立 。在市場經(jīng)濟 中，合同 自由具有重要的經(jīng)濟價　 值 ，是市場主體充分發(fā) 揮 自己的主 觀能動性 的重要前 提。 　 因為 “ 契約的設立是為 了追求權利的實現(xiàn) ，是人類 欲望 的　 的 內(nèi)容體現(xiàn)公平 、公正和誠實信用的要求 ，合 同當事人一　 方不能濫用其經(jīng)濟 實力或權 利而損 害另一方 的利益 ” 。否　 則 ，該啟封許 可將面 臨無效 的風險 。況且 ，合 同 自由本

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