本文關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　我國是一個有著五千多年悠久歷史的文明古國，在漫長的發(fā)展歷程中，有數(shù)不清的珍貴古物最終沒有抵抗過時間的侵襲，永遠(yuǎn)的消失在歷史的長河中，只留給后人一聲深深的嘆息。幸運的是，我們的祖先不僅留下了有形的古物，還給予了我們更為寶貴的隱形財富—非物質(zhì)文化。遺憾的是，在對非物質(zhì)文化保護(hù)方面，我國所做的與先進(jìn)國家相比存在不小的差距，一些非物質(zhì)文化的傳承人越來越少，有些記憶甚至已經(jīng)徹底消失卻全然不被察覺。在許多人還沒有認(rèn)識到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中所包含的巨大知識產(chǎn)權(quán)利益的同時，其他一些發(fā)達(dá)國家，在嗅到商機(jī)后，免費利用我國的非物質(zhì)文化為他們賺取大量的財富，這些附加了中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商品不僅由于民族情感較容易被中國人所接受，開辟大市場，還沒得到支付相應(yīng)的對價；在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)放面，不僅有外患，還有內(nèi)憂。近年來涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的案例層出不窮，利用知識產(chǎn)權(quán)工具進(jìn)行文化遺產(chǎn)資源掠奪的現(xiàn)象仍頻頻發(fā)生。本文旨在以此為切入點，討論在當(dāng)前法律框架及制度下，如何運用知識產(chǎn)權(quán)法律的手段對非物資文化遺產(chǎn)進(jìn)行有針對性和可操作性的保護(hù)。

　　一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念、種類及特點

　　（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所。

　　（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的種類：1、傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言；2、傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；3、傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；4、傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；5、傳統(tǒng)體育和游藝；6、其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)�！　�

　�。ㄈ┓俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的特點：首先，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有非物質(zhì)性的特點。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是來自某一文化社區(qū)的全部創(chuàng)作，這些創(chuàng)作以傳統(tǒng)為依據(jù)，由某一群體或一些個體所表達(dá)，并被認(rèn)為是符合社區(qū)期望的、作為其文化和獲得社會認(rèn)同感的表達(dá)形式。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是顯示某個社會或某個社會群體精神與物質(zhì)、智力與感情的不同特點的總和。除了文學(xué)和藝術(shù)外，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)還包括生活方式、共處的方式、價值觀體系、傳統(tǒng)和信仰。可見非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是知識形態(tài)的精神產(chǎn)品，雖然具有內(nèi)在的價值與使用價值，但沒有外在的形體，不占有一定的空間，人們對非遺的“占有”不是一種實在而具體的控制，而表現(xiàn)為認(rèn)識和利用。其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有創(chuàng)造性的特點，是一種智力創(chuàng)造成果。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是由勞動人民集體創(chuàng)作、反映勞動人民思想感情、表現(xiàn)他們的審美觀念和藝術(shù)特色并在廣大人民群眾中流傳的智力成果。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的智力成果屬性決定了它適合于使用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)。再者，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)能夠帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有價值性特點。非遺是基于傳統(tǒng)的以語言、音樂、舞蹈、手工藝品、設(shè)計、故事等形式表達(dá)，非遺具有內(nèi)在的價值與使用價值，通過對非遺的商業(yè)性使用，可以產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益。雖然理論界對非遺的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)還存在爭議，然而由于非遺與知識產(chǎn)權(quán)客體的這些同質(zhì)性及密切聯(lián)系性，使得知識產(chǎn)權(quán)制度作為私權(quán)保護(hù)非遺的首選地位難以動搖、不可或缺；加之公權(quán)保護(hù)非遺的不足，尤其是對非遺的商業(yè)性開發(fā)利用所產(chǎn)生的利益分配的無奈，而知識產(chǎn)權(quán)制度所遵循的利益平衡原則對于調(diào)節(jié)不同主體之間的利益分配有著獨到的功用，并且其特有的激勵機(jī)制有利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與發(fā)展。

　　二、對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的必要性

　　（一）公共資源的稀缺性與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的巨大需求之間存在矛盾。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)需要投入大量的人力、物力和財力。但政府往往只能投入有限的資源，無法使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到全面、及時、有效的保護(hù)。再加上有限的保護(hù)資源的分配必然導(dǎo)致權(quán)力“尋租”現(xiàn)象。公權(quán)力易被濫用的特征，使它本身對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)來說是一個潛在的威脅。如果公權(quán)力失控，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的侵害往往比其他因素的影響程度更深、涉及面更廣。而公法保護(hù)的目的在于維護(hù)公共利益，其權(quán)利主體是國家，主管部門行使的是“權(quán)力”而非“權(quán)利”，主管部門的職能只能是代表國家行使權(quán)力，運用公權(quán)力來保存非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，但不能維護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所有人或管理人的利益。

　�。ǘ┓俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)有利于防止對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的不正當(dāng)使用與貶損性使用，有利于保存、發(fā)展以及合理利用本群體、本民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。可以控制對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的獲取、披露和使用；可以行使對任何獲取或披露和使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)要求取得事先知情同意的權(quán)利；可以旨在確保對利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所取得的惠益進(jìn)行公平和公正的惠益分享制度，并通過有效的機(jī)制防止未經(jīng)授權(quán)的利用；可以確保繼續(xù)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的合理開發(fā)和利用并避免發(fā)生不良效應(yīng)；可以防止第三方聲稱對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)擁有知識產(chǎn)權(quán)。這樣不僅有利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有人，還有利于整個社會。這種機(jī)制適用于按照國家法律或有關(guān)社區(qū)的習(xí)慣法未被法律承認(rèn)是傳統(tǒng)知識、創(chuàng)新和做法的“所有者”或“持有者”的所有人或社區(qū)。

　　三、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的關(guān)系

　�。ㄒ唬┛梢岳弥鳈�(quán)相關(guān)內(nèi)容來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

　　著作權(quán)保護(hù)的是具有原創(chuàng)性的文學(xué)作品，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中也包括史詩等文學(xué)作品，并且非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的文學(xué)作品與普通文學(xué)作品之間有許多相同之處，比如他們都是人們智慧的結(jié)晶，都要以一定的形式（書面、口頭等）表達(dá)出來，傳播的方式也類似。所以可以利用著作權(quán)的相關(guān)規(guī)定來對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，以阻止和懲戒他人不經(jīng)過傳承人同意就擅自使用或改編非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的文學(xué)作品，達(dá)到保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中文學(xué)作品等傳承人的合法權(quán)利的目的。與著作權(quán)相關(guān)的一些鄰接權(quán)，如表演權(quán)，可以用來保護(hù)歌唱者及舞蹈者的表演、舞臺劇的表演、木偶劇以及其它類似的表演。另外，為了保護(hù)民族文化作品的完整性，避免該民族文化產(chǎn)品被他人歪曲，還可以采用著作權(quán)中的人身權(quán)來進(jìn)行保護(hù)。在實踐中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的權(quán)益被侵犯時，也較多的以著作權(quán)糾紛為案由，訴諸法院謀求保護(hù)，起到了一定積極作用。

　　（二）可以利用專利權(quán)相關(guān)規(guī)定來保護(hù)民族文化。

　　利用專利權(quán)的相關(guān)規(guī)定來保護(hù)那些民族傳統(tǒng)科技知識等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是具有可行性的。比如可以利用專利法中的在先原則，在防止他人雖然是盜用一些民族傳統(tǒng)科技知識，但又因其滿足專利法的新穎性要件，導(dǎo)致申請專利成功，從而限制他人對民族傳統(tǒng)科技知識的使用和傳播，這是違背專利保護(hù)初衷的。因為民族傳統(tǒng)科技符合在先原則的適用條件，即在有關(guān)技術(shù)申請專利之前就已經(jīng)處于非保密狀態(tài)，這種技術(shù)在專利申請之前或者在優(yōu)先權(quán)日之前就已經(jīng)存在于公有領(lǐng)域。因此，此種情況一旦發(fā)生，應(yīng)及時撤銷惡意搶注的專利權(quán)，以保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的傳統(tǒng)科技知識被更多人合理利用。另外，不僅在國內(nèi)如此，在國際上面對他國將我國傳統(tǒng)技藝惡意搶注為專利的行為也要予以積極回應(yīng)，采取嚴(yán)厲打擊措施以保護(hù)我國的傳統(tǒng)科技文化。

　　（三）可以利用商標(biāo)權(quán)相關(guān)規(guī)定來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

　　用商標(biāo)權(quán)來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有幾點優(yōu)勢：首先，商標(biāo)權(quán)中有一個無限續(xù)展的制度，而且續(xù)展的條件很容易達(dá)到，這個制度符合了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)需要長期保護(hù)的要求，在法律上支持了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承，可以保護(hù)優(yōu)秀的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)世世代代的傳下去。其次，可以通過申請集體商標(biāo)來對優(yōu)秀的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一個重要特征就是集體性，申請集體商標(biāo)的可操作性就從法律上承認(rèn)了一項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)歸一個集體或傳統(tǒng)社區(qū)所有，這樣明確了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的承傳者，不僅有利于保護(hù)他們的權(quán)益，更激發(fā)了他們傳承和保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的積極性，并基于對本非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的理解與現(xiàn)實相結(jié)合進(jìn)行發(fā)展完善，更有利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的發(fā)展和進(jìn)步。對此，我國已經(jīng)承認(rèn)并充分利用商標(biāo)權(quán)制度來保護(hù)一些美食、酒類、中藥、民間工藝品和其他商業(yè)、服務(wù)行業(yè)等。2006年4月，國家商務(wù)部發(fā)布了《“中華老字號”認(rèn)定規(guī)范（試行）》，并實施了“振老字號工程”方案，目前，全國范圍內(nèi)由國家商務(wù)部認(rèn)定的“中華老字號”商標(biāo)達(dá)1000多件，并以中華人民共和國商務(wù)部名義授予牌匾和證書。

　�。ㄋ模┛梢岳玫乩順�(biāo)志相關(guān)規(guī)定來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

　　地理標(biāo)志保護(hù)制度會對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)起到很大的作用，因為大多數(shù)與地理標(biāo)志相聯(lián)系的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)多涉及到當(dāng)?shù)氐奶禺a(chǎn)，這些特產(chǎn)在某一地區(qū)規(guī)模化發(fā)展，有許多固有的優(yōu)點，與本民族的生活飲食及經(jīng)濟(jì)發(fā)展有著較大的聯(lián)系。總之，地理標(biāo)志保護(hù)制度契合了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)地域性的特點，因而可以對其進(jìn)行較好的保護(hù)。我國自1999年實施地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)制度以來，截至2012年初，中國已注冊和初步審定的地理標(biāo)志達(dá)到1400多個，范圍多涉及茶類、農(nóng)副產(chǎn)品、花卉、工藝品、中藥材等，這些產(chǎn)品一旦受到地理標(biāo)志保護(hù)，多數(shù)隨之還會帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效益。

　　四、知識產(chǎn)權(quán)制度對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的不足之處

　�。ㄒ唬┪覈袥]有一部全國統(tǒng)一實施的保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)方面的法律規(guī)范。

　　我國直到1990年才在《著作權(quán)法》的第六條規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定，到2001年9月修訂該法，其中關(guān)于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的規(guī)定還是沒有絲毫具體。經(jīng)過了10年的發(fā)展，在立法中卻沒有體現(xiàn)出明顯的進(jìn)步，這也從側(cè)面反映出了我國在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面立法滯后的情況嚴(yán)重。2011年6月實施的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》在保護(hù)非文化領(lǐng)域是非常重要的一部法律，但該法僅有44條，且內(nèi)容多為原則上的規(guī)定，與之配套的實施細(xì)則和針對個別非物質(zhì)文化遺產(chǎn)制定保護(hù)條例等需要都將促進(jìn)我國文化保護(hù)相關(guān)領(lǐng)域立法的發(fā)展。

　　（二）行政法規(guī)體系效力有限。

　　雖然沒有統(tǒng)一的專門保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)的法律法規(guī)，不過我國的一些省市走在了國家的前面，制訂頒布了一系列地方性的法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性的文件來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。尤其是在那些少數(shù)民族聚集的省市，十分重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)。但都屬于層次較低的地方性法規(guī)，是針對本地區(qū)的情況而制訂，內(nèi)容不夠全面也不盡相同。這些零散的地方性法規(guī)等規(guī)范性文件效用有限，無法挑起保護(hù)全國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的大梁。

　�。ㄈ┤鄙僭谌珖秶鷥�(nèi)通行適用的專項法律法規(guī)。

　　在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域，我國屬于弱勢，那些發(fā)達(dá)國家，在嗅到商機(jī)后，免費利用我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來為他們賺取大量的財富，這些附加了中國民族文化的商品不僅由于民族情感較容易被中國人所接受，開辟了大塊市場，還沒受到什么懲罰，下次，他們自然就會“下手更黑”。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域，不僅僅有“外患”，還有“內(nèi)憂”：在國內(nèi)因非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題而引起的糾紛常常見諸報端，但因為缺乏明確的法律依據(jù)，每一次糾紛的解決都十分艱難和糾結(jié)，不但大量耗費司法資源，而且引起的爭議也很大，對我國法律的權(quán)威性造成了不小的沖擊。

　　（四）保護(hù)機(jī)制不完善，沒有明確的保護(hù)部門。

　　對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)涉及的部門有很多，文化部門、文物保護(hù)部門、宗教部門、建設(shè)部門、民族事務(wù)部門、工商部門、專利部門、旅游部門、公安部門等等，看上去好像誰都可以是負(fù)責(zé)部門，但實際上卻沒有一個部門是真正的主管部門。這樣的機(jī)構(gòu)設(shè)置必然會導(dǎo)致管理的交叉重疊，不僅工作效率低下，管理成本增加，還會因各管理部門之間職責(zé)界限不清而導(dǎo)致有利益的情況互相“爭著管”，沒利益的情況相互推諉“踢皮球”問題的出現(xiàn)，這種政出多門、多頭管理的狀況非常不利于對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的系統(tǒng)保護(hù)。但是，這些機(jī)構(gòu)的工作人員卻很少，能做的工作是非常有限的。并且因為多數(shù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的發(fā)源地和保有地往往是在那些經(jīng)濟(jì)不太發(fā)達(dá)的偏遠(yuǎn)地區(qū)，調(diào)研需要長時間在那里工作，而且工作量很大，過程十分繁瑣，所以在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的調(diào)查方面，地方政府經(jīng)常是并不感冒，專職機(jī)構(gòu)也力不從心，甚至都不知道有什么非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在本區(qū)域內(nèi)，就更別談多加保護(hù)了。

　　（五）傳承主體非常有限，并且權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不明確。

　　通過明確傳承人的權(quán)利和義務(wù)，會讓傳承人清楚的明白自己應(yīng)該做什么，可以做什么和怎么做。在我國，關(guān)于傳承人的義務(wù)，在2011年2月頒布的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的第31條中明確了傳承人的四項義務(wù)，即“開展傳承活動，培養(yǎng)后繼人才；妥善保存相關(guān)的實物、資料；配合文化主管部門和其他有關(guān)部門進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查；參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益性宣傳”。遺憾的是，在這部針對性極強(qiáng)的法律中，我們沒有找到關(guān)于傳承人享有何種權(quán)利的規(guī)定。一再要求傳承人將自己所持有的技藝、技術(shù)傳承給后人，貢獻(xiàn)給社會，卻只字未提其所享有的權(quán)利，只有義務(wù)而沒有相應(yīng)的權(quán)利，這是極其不公平的。而且關(guān)于傳承人義務(wù)的規(guī)定也不全面，因為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有著公私兩種性質(zhì)，該法只規(guī)定了公權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的義務(wù)，沒有涉及到在私權(quán)范圍的規(guī)定。這樣導(dǎo)致的結(jié)果是，在處理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)使用者和傳承人之間的關(guān)系時會遇到阻礙：使用者利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時，其行為會與傳承人產(chǎn)生兩種關(guān)系，一是民事合同關(guān)系，另一種是侵權(quán)關(guān)系，由于沒有給予傳承人利益分享權(quán)，也沒有規(guī)定專有權(quán)，那么在合同關(guān)系中，傳承人怎樣約束使用人，向使用人主張何種權(quán)利以及如何主張，這些問題都沒有法律的規(guī)定；還有當(dāng)出現(xiàn)矛盾時，何種情況構(gòu)成侵權(quán)，侵權(quán)人該如何補(bǔ)償傳承人的損失，也都沒有一致標(biāo)準(zhǔn)，以此，發(fā)生侵權(quán)行為時傳承人也很難維護(hù)自身權(quán)益。

　�。┍Ｗo(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的意識還沒有深入人心。

　　沒有強(qiáng)制性的法律規(guī)范的約束，再加上有些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)缺乏商業(yè)意義，某些地方政府官員在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面表現(xiàn)出一種惰性，他們更愿意把精力投入在可以體現(xiàn)出政績的經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面，而不愿意多給非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)一些重視，并且，由于我國的異地任職制度，領(lǐng)導(dǎo)多為外地人，他們對本地的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并不太了解，更別說有什么熱情大加保護(hù)�？梢哉f我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作落到了 悲慘境地。由于經(jīng)濟(jì)效益差，也往往打擊了那些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的積極性，有不少傳承人受生活所迫，不得不放棄了自己手中的技藝，另謀生計；年輕人看到學(xué)習(xí)民族傳統(tǒng)技藝沒有什么前途，也對它們失去了興趣，久而久之，形成了惡性循環(huán)，最終導(dǎo)致民族傳統(tǒng)技藝的相繼失傳。就算傳承下來，有大量的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也被那些“有心眼的人”白白拿去盈利，而辛辛苦苦為保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而付出心血的傳承人卻苦于找不到可以提供支持的法律和制度而一無所得。

　�。ㄆ撸┈F(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度本身存在不足。

　　首先，從著作權(quán)以及其鄰接權(quán)保護(hù)的對象來看，他們對權(quán)利人的要求是其作品要具有獨創(chuàng)性，并且只授予個人、單位或其他組織，且保護(hù)期限是作者有生之年再加上去世后50年。而屬于民族文化的民間文學(xué)藝術(shù)作品往往是在一定區(qū)域內(nèi)經(jīng)過幾代人長時間的不懈努力才最終形成的，是整個傳統(tǒng)社區(qū)居民共同的智慧結(jié)晶。甚至有些作品根本找不到確切的作者，也無從知道作品的具體完成時間，即便考證查明了，恐怕也早已超過了保護(hù)期限。這些差異使得屬于民族文化的民間文學(xué)藝術(shù)中的大部分作品在謀求適用著作權(quán)及其鄰接權(quán)來對其進(jìn)行保護(hù)時會遇到許多阻礙。其次，專利權(quán)對保護(hù)對象的要求是具有工業(yè)實用性、新穎性和具有創(chuàng)造性的技術(shù)方案，有不少的民族傳統(tǒng)科技知識由于歷史悠久，廣泛使用中自然喪失了新穎性和創(chuàng)造性，再加上其自身特點的限制，往往無法達(dá)到申請專利的要求。在利用防御性消極的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施上，有些民族傳統(tǒng)科技知識可以適用；但在積極的知識產(chǎn)權(quán)利益的取得上面，民族傳統(tǒng)科技知識的傳承人則還有很長的一段路要走，很難用知識產(chǎn)權(quán)來對其進(jìn)行保護(hù)，因為它往往既無法申請專利權(quán)，又無法申請外觀設(shè)計。原因是：申請專利權(quán)的產(chǎn)品，應(yīng)該是可以工業(yè)化批量生產(chǎn)的，而手工制品是靠擁有技術(shù)的人來完成的，無法要求有統(tǒng)一的制式標(biāo)準(zhǔn)，更不可能用機(jī)器進(jìn)行工業(yè)化生產(chǎn)；申請外觀設(shè)計的話，又要求產(chǎn)品不能有功能性，而作為在普通生活中逐漸形成的手工技藝，大多是為生活而服務(wù)的。這些限制就造成了民族手工技藝沒有法律對其進(jìn)行保護(hù)的情況出現(xiàn)。再者，商標(biāo)權(quán)和地理標(biāo)志保護(hù)制度的重點在于商標(biāo)和標(biāo)志本身，所以它們在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面只能夠防止他人使用該標(biāo)志或者標(biāo)記，可以說，在商業(yè)領(lǐng)域，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)和地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)還是能發(fā)揮一定的作用，帶來一些經(jīng)濟(jì)效益以刺激民族文化的傳承。而民族文化需要保護(hù)的不僅僅是商業(yè)利益方面，它還需要能夠有效的保護(hù)民族文化本身。在文化領(lǐng)域他們發(fā)揮的力量就非常有限，不能制止商家因追求經(jīng)濟(jì)利益而對品牌的文化內(nèi)涵進(jìn)行歪曲本意的改進(jìn)，這樣，民族品牌還是有可能斷送在部分人的手里，而這些都不是我們想要看到的結(jié)果。并且，兩者的認(rèn)定還是有著一些要求，只有當(dāng)有利益需求時，才會推動人們?nèi)ド暾埳虡?biāo)和地理標(biāo)志，那些缺少經(jīng)濟(jì)效益的優(yōu)秀民族文化則會被拒之門外，得不到主動的重視和保護(hù)。因此，這兩個領(lǐng)域只能是被動的保護(hù)民族文化的經(jīng)濟(jì)效益，并不能主動的、全面的保護(hù)民族文化。

　�。ò耍┮陨虡I(yè)秘密保護(hù)制度來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的不足。

　　有些專家就建議采用商業(yè)秘密保護(hù)的辦法來保護(hù)民族技藝、工藝、絕活等民族文化。用商業(yè)秘密的保護(hù)方式，其優(yōu)點在于沒有像申請專利那樣嚴(yán)格的條件限制，并且保護(hù)期限為無期，在程序上也比申請專利要簡便的多。但必須由權(quán)利人采取嚴(yán)格的保密措施使其處于不為公眾知悉的狀態(tài)。由于民族文化具有集體性的特征，一個區(qū)域中往往知道和掌握一項傳統(tǒng)民族技藝的人會有很多，這大大增加了保密的難度，沒有了保密性，并且保密制度本身就不利于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳播和傳承。

　　五、利用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的完善建議

　�。ㄒ唬├弥R產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)一定要獲得理論上的支持。

　　非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體經(jīng)由知識產(chǎn)權(quán)制度獲得了現(xiàn)實的利益回饋， 這必然激發(fā)他們進(jìn)一步傳遞、創(chuàng)新文化信息成果的欲望，換言之，在知識信息時代，知識產(chǎn)權(quán)很有可能成為這些文化遺產(chǎn)進(jìn)一步發(fā)展的動因。使其可以受到現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)，所以我們必須爭取把自己占優(yōu)勢的，但國際上尚未提供普遍保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍，抑或在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度范圍內(nèi)，提高這類客體的保護(hù)水平，要通過擴(kuò)張知識產(chǎn)權(quán)制度的內(nèi)涵和外延來保護(hù)我們的優(yōu)勢產(chǎn)品。將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中可以轉(zhuǎn)化成“文化發(fā)展力”，能帶來經(jīng)濟(jì)效益的那部分文化資源，利用當(dāng)今全球化的規(guī)則，去進(jìn)行調(diào)適，為其自我生存和發(fā)展創(chuàng)造積極的條件，是我們在正確認(rèn)識并合理利用其價值、利益體系時不能回避的一個問題。

　�。ǘ├弥鳈�(quán)法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

　　著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，具有專有性、地域性和時間性的特點，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是千百年文化傳承和累積的結(jié)果，許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)無法確定其具體權(quán)利歸屬，權(quán)利的保護(hù)期限也無法用著作權(quán)保護(hù)期限來規(guī)定，有些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與著作權(quán)的距離更遠(yuǎn)，如民間風(fēng)俗、信仰、節(jié)慶、儀式等，所以用著作權(quán)法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)難度顯而易見。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的具體情況來確定保護(hù)方式方法。就我國而言，已公布了兩批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目名錄共計1028項，這其中許多項目的著作權(quán)保護(hù)應(yīng)從對傳承人的保護(hù)入手，古老的民間故事與傳說無法與著作權(quán)法直接對接，但一代代傳承人的成果用著作權(quán)法保護(hù)則順理成章。對他們創(chuàng)作或整理的作品以及他們的表演用著作權(quán)法保護(hù)，不僅完全符合著作權(quán)法的規(guī)定，而且同時也保護(hù)了寶貴的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。因為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承傳播很大程度上靠的就是這些民間的傳承人，正是傳承人的存在和發(fā)展才賦予了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)鮮活和持久的生命力。對沒有明確傳承人的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)如何適用著作權(quán)法，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》雖未指明國家行使著作權(quán)，但整部法律對各級政府在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)、保存、調(diào)查、代表性項目名錄建立、傳承與傳播等各方面的職責(zé)與義務(wù)都做了明確規(guī)定。所以，針對此類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的著作權(quán)保護(hù)，應(yīng)從兩個方面入手；一是保護(hù)這些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不被隨意歪曲、篡改乃至丑化，防止損害國家、民族與人民的感情與利益；當(dāng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)發(fā)生國與國之間的著作權(quán)爭端時，政府應(yīng)為我們的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供有效保障。二是有權(quán)要求對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行商業(yè)性利用的個人或組織交納一定費用，該費用可作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)費用；如果是非商業(yè)性利用，如整理、編撰等，則應(yīng)當(dāng)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的精神權(quán)利，有權(quán)要求整理編撰方標(biāo)注出處與來源。

　�。ㄈ⿲Ψ俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)實施知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)可以采取多層次的保護(hù)形式，同時，在這一個多層次的保護(hù)形式之外，還可以結(jié)合其他的法律來綜合進(jìn)行保護(hù)。

　　雖然《非遺法》對涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)問題只做了銜接性規(guī)定“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，這使得針對這一部分的保護(hù)目前只能適用我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律，這就必須分析受保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的不同特點，判斷其適宜由知識產(chǎn)權(quán)法律體系中的著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法何者進(jìn)行規(guī)范保護(hù)。例如，我國新修訂的《專利法》即對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的專利法部分做出了相應(yīng)規(guī)定。還可以針對某種類型的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)制定專門的法律法規(guī)加以保護(hù)，如《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》一直在起草修改中；而傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的保護(hù)也宜單獨立法。而有些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是不適用于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的，適于用行政手段、國家公權(quán)力的形式把中秋、端午這樣一些節(jié)慶加以推廣和弘揚，而不是用壟斷性權(quán)利保護(hù)起來，限制其傳播。

　�。ㄋ模┟鞔_非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體，建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的登記制度。

　　在一般的法律中，都有一個明確具體的權(quán)利主體，就是我們平常所說的權(quán)利人。但是在非遺中，要確定一個權(quán)利主體的難度相當(dāng)大，因為現(xiàn)行的法律保護(hù)的主體一般是個人或者是特定的組織或者法人，主體的范圍和權(quán)利依據(jù)很明確，但是非遺的形成和發(fā)展是某個民族或者地區(qū)連續(xù)創(chuàng)作的結(jié)果，權(quán)利主體具有不特定性和群體性，很難在實踐中確定為某個人或者具體組織。為此，筆者建議可以把持有非遺的特定區(qū)域作為主體，如果某項非遺同時為幾個傳統(tǒng)社區(qū)或者傳統(tǒng)部落所持有，則應(yīng)把持有非遺的確定為這幾個社區(qū)或者部落所共有，也就是團(tuán)體型主體。具體做法是建立登記制度，只有這樣才能使保護(hù)工作有針對性地開展。登記應(yīng)分為兩種，依申請的登記和依職權(quán)的登記，前者是基于作為非遺傳承人的申報主體向有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)關(guān)提出申請而進(jìn)行的登記；而后者則是由于目前民眾對非遺進(jìn)行法律保護(hù)的意識普遍薄弱，加之傳承人資格有時會存在糾紛，往往會發(fā)生沒人提出申請的現(xiàn)象，此時知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)關(guān)可以主動進(jìn)行非遺的確認(rèn)和登記，以便于對非遺進(jìn)行及時有效的保護(hù)。

　�。ㄎ澹┙⒎俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的長期保護(hù)制度。

　　普通的知識產(chǎn)權(quán)都有一定的保護(hù)期限，短則一二十年，長則幾十年，保護(hù)期屆滿以后的知識產(chǎn)權(quán)便進(jìn)入了公共領(lǐng)域，但是非遺是經(jīng)過了一代又一代的流傳，一批又一批人的加工、補(bǔ)充和完善，最終才得以形成。現(xiàn)有的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限是滿足不了非遺保護(hù)要求的。解決的方法，，就是給予非遺有別于普通知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限，這種保護(hù)期限應(yīng)該是相當(dāng)長的。并且，可以仿照商標(biāo)法中有關(guān)注冊商標(biāo)續(xù)展的規(guī)定，允許非遺的權(quán)利主體對其權(quán)利予以續(xù)展，而與注冊商標(biāo)不同的是，非遺續(xù)展的次數(shù)是無限的，當(dāng)然，保護(hù)期限的續(xù)展應(yīng)符合嚴(yán)格的條件，只要符合條件，就可以進(jìn)行多次續(xù)展。那么這樣，非遺傳承人的權(quán)利就可以得到充分有效的保護(hù)，而非遺也就可以生生不息，代代相承了。

　�。┙⒎俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人的使用受益和權(quán)利限制制度。

　　傳承人取得對于非遺的權(quán)利資格之后，便獲得了使用收益的權(quán)利。傳承人可以對非遺進(jìn)行合法的使用。并且，如果其他人想進(jìn)行營利性使用，則必須征得權(quán)利人的同意并支付相應(yīng)的費用。由于非遺具有群體性的特點，因此，在有些情況下，其權(quán)利主體是一個群體，而非個人。在這個時候，這個群體中的所有人都有對非遺進(jìn)行使用的權(quán)利，他人支付的使用費用也由全體權(quán)利人共享。同其他知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人一樣，非遺的權(quán)利人行使其權(quán)利是有一定限制的，這種限制主要體現(xiàn)為兩個方面：一是不得進(jìn)行破壞性地使用，權(quán)利人在行使權(quán)利時不得對非遺進(jìn)行破壞，應(yīng)進(jìn)行妥善地保護(hù)，否則，其權(quán)利資格將會被剝奪；二是受到類似于《著作權(quán)法》上合理使用制度的限制，既使用者以非營利性的目的對于非遺進(jìn)行使用時，可以不經(jīng)權(quán)利人的許可，也不必支付報酬。

　�。ㄆ撸┙⒎杀Ｕ虾拓�(zé)任制度。

　　在開發(fā)、運用非遺推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，要使人們了解非遺，形成全社會的自覺保護(hù)意識。傳承非遺，促進(jìn)精神文明建設(shè)，實現(xiàn)保護(hù)與區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的和諧統(tǒng)一。因此，可以建立區(qū)域非遺聯(lián)合監(jiān)督機(jī)制，加強(qiáng)政府監(jiān)管，打擊跨省區(qū)的侵權(quán)行為，防止非遺開發(fā)過程中因片面追求經(jīng)濟(jì)效益而破壞非遺，避免只顧眼前利益破壞型開發(fā)、利用行為的發(fā)生。應(yīng)當(dāng)考慮設(shè)立兩個具體制度：一是警告制度，由專門委員會對疏于保護(hù)非遺的行為人發(fā)出警告和限期矯正公告；二是對無視警告并進(jìn)而造成非遺遭到嚴(yán)重破壞甚至滅失者，適用民事責(zé)任、行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任追究制度。

　�。ò耍┮梅夯闹R產(chǎn)權(quán)理念來加強(qiáng)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

　　該適用的要及時尋求知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，防止被別人竊取作為商業(yè)價值利用。對一些不適用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的遺產(chǎn)，國家要采取有效措施加以產(chǎn)權(quán)的整體保護(hù)。對一些被論證保護(hù)價值不高，或帶有反動、迷信、愚昧色彩的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)要區(qū)別對待，分類管理，不做不恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)和弘揚。防止對遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)的過度利用。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的最終目的是讓這些遺產(chǎn)能夠隨著現(xiàn)代的文明進(jìn)程通過傳承人的得到傳承與發(fā)展。合理的開發(fā)利用遺產(chǎn)的資源是很有必要的，存在的遺產(chǎn)需要價值的體現(xiàn)才會顯得更有價值。但過多的利用會引發(fā)過度最求利益化的觀賞性而對遺產(chǎn)本身進(jìn)行破壞性改變，最終加速遺產(chǎn)的消亡。

　�。ň牛⿲ι婕胺俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的鄰接權(quán)進(jìn)行保護(hù)。

　　大部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由于已流傳很久，并不適合直接納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍，但并不妨礙對其領(lǐng)接權(quán)進(jìn)行保護(hù)。但是根據(jù)傳說拍攝成的電影、電視劇、動畫片、表演的戲劇，這些作品都應(yīng)受到著作權(quán)的保護(hù)，作品傳播者依法享有鄰接權(quán)，包括出版者權(quán)、表演者權(quán)、錄制者權(quán)和廣播電視組織權(quán)等。同樣，對于傳統(tǒng)音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技，其作品本身也不能受到著作權(quán)的保護(hù)，但其衍生品受到《著作權(quán)法》鄰接權(quán)的保護(hù)。其次，對傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥的改進(jìn)可以適用專利權(quán)進(jìn)行保護(hù)。傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥由于大部分屬于已公開的內(nèi)容，并不能受到《專利法》的保護(hù)。但可以適用商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。對那些尚未公開的傳統(tǒng)技藝可以由權(quán)利主體申請專利，并且可以確定權(quán)利主體，可以由權(quán)利主體申請專利。對于不愿公開的，可以適用商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。對具有地方特色的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以申請證明商標(biāo)與集體商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。除此之外，作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都可以注冊證明商標(biāo)或者集體商標(biāo)，既有利于擴(kuò)大非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的影響，也有利于增加經(jīng)濟(jì)效益。

　�。ㄊ├弥R產(chǎn)權(quán)制度對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實施防御性保護(hù)。

　　防御性保護(hù)是指如果有人利用知識產(chǎn)權(quán)制度對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行不當(dāng)使用或冒犯性使用，應(yīng)當(dāng)予以禁止。如果有他人已經(jīng)或正在申請或者主張某項已公開的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的專利權(quán)，可以以其不符合專利法的創(chuàng)造性、新穎性和實用性標(biāo)準(zhǔn)而提出復(fù)審申請，以防止他人不當(dāng)占有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，從而防止對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的盜用。以防止對他人產(chǎn)生誤導(dǎo)。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)侮辱性、貶損性等冒犯性使用也應(yīng)當(dāng)被禁止。對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實施防御性保護(hù)，筆者認(rèn)為可以采用公益訴訟的手段。并且2012年新修改的《民事訴訟法》首次規(guī)定了公益訴訟，對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不當(dāng)使用或冒犯性使用的，應(yīng)當(dāng)屬于損害社會公共利益的行為，可以適用公益訴訟。只是當(dāng)前可以提前民事訴訟的主體限于國家機(jī)關(guān)和有關(guān)組織，筆者建議以后可以增加自然人作為提起公益訴訟的主體，有利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等公共利益的保護(hù)�！�

　　結(jié)語

　　隨著經(jīng)濟(jì)全球化趨勢的加強(qiáng)和現(xiàn)代化進(jìn)程的加快，我國的文化生態(tài)發(fā)生了巨大的變化，非遺受到了猛烈的打擊，一些依靠口傳身授和行為傳承的文化遺產(chǎn)正在不斷消失；許多傳統(tǒng)技藝瀕臨消亡，大量有歷史、文化價值的珍貴實物與資料遭到毀棄或者流失境外;隨意濫用、過度開發(fā)非遺的現(xiàn)象時有發(fā)生。因此，加強(qiáng)我國非遺的保護(hù)已經(jīng)刻不容緩，以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)非遺早已成為國際趨勢，我國也不遺余力地加強(qiáng)非遺保護(hù)立法，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)只是其中的一個方面，甚至只是一個微小的部分。相比起專門法的保護(hù)，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)更應(yīng)是一種輔助性的。就如筆者在上文所述：沒有任何單一的一部法律可以完好的保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)是一個體系性的，需要眾多法律或者法律部門相互銜接。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)只是這個體系中的很小，但不可忽略的一部分。

（作者單位：河北省孟村回族自治縣人民法院）

  本文關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。