【論文摘要】隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，我國的經(jīng)濟(jì)得到很快增長，同時企業(yè)對商標(biāo)的合理運(yùn)用越來越受到重視。在商標(biāo)的運(yùn)用得到重視的同時，關(guān)于商標(biāo)的權(quán)利糾紛也日漸頻繁，例如，未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)，未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)等等。其中，未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)的權(quán)利沖突在商標(biāo)運(yùn)用中不斷出現(xiàn)，在香港榮華月餅一案中即有體現(xiàn)。文章將對此進(jìn)行研究討論。

　　【論文關(guān)鍵詞】商標(biāo) 馳名商標(biāo) 未注冊商標(biāo) 權(quán)利沖突

　　轟動一時的香港榮華月餅一案早已落下帷幕，該案件通過一審、二審和再審最終得以確定。最終最高院判決維持二審法院判決第一項(xiàng)，撤銷二審法院判決第二項(xiàng)。雖然二審法院認(rèn)為認(rèn)定“榮華月餅”為知名商品特有名稱就可以對香港榮華公司合法權(quán)利給予足夠的保護(hù)，無需再認(rèn)定“榮華”文字為未注冊馳名商標(biāo)，香港榮華月餅作為未注冊馳名商標(biāo)是否侵犯了蘇國榮的“榮華及圖”、“榮華月” 注冊商標(biāo)，法院并沒有最終認(rèn)定，但是，未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)發(fā)生權(quán)利沖突時到底該如何進(jìn)行判定，這一問題值得我們深入探討。

　　一、未注冊商標(biāo)存在的原因

　�。ㄒ唬┪覈扇∽栽概c強(qiáng)制相結(jié)合的商標(biāo)注冊原則
　　我國商標(biāo)法關(guān)于商標(biāo)的注冊方面規(guī)定，對商標(biāo)注冊我國采用自愿與強(qiáng)制相結(jié)合的原則，即除法律另有規(guī)定必須注冊的以外，商標(biāo)所有人有權(quán)利根據(jù)自己的需求決定申請或者不申請商標(biāo)注冊，商標(biāo)所有人對其所有的商標(biāo)可以決定注冊，也可以決定不注冊。因此，商標(biāo)注冊的自愿原則使得未注冊商標(biāo)出現(xiàn)于市場中的空間可能性大大增加。
　�。ǘ┓奖銖S家提升利潤
　　不同國家對商標(biāo)法的規(guī)定和保護(hù)不同。在生產(chǎn)經(jīng)營中廠家追求利潤還要考慮降低成本的需要。對于中小經(jīng)營者來說，重要的是生產(chǎn)成本，一個商標(biāo)從注冊到能投入使用需要耗費(fèi)一定的人力、物力。而當(dāng)商標(biāo)被注冊以后，商標(biāo)所有人就必須依照商標(biāo)注冊方面的相關(guān)規(guī)定，在使用時必須在注冊商標(biāo)規(guī)定的限度和分類里使用。而當(dāng)經(jīng)營者根據(jù)自己產(chǎn)品的發(fā)展需要對自己的品牌范圍進(jìn)行擴(kuò)大延伸或?qū)ιa(chǎn)產(chǎn)品類別進(jìn)行擴(kuò)大時，已經(jīng)費(fèi)力注冊的商標(biāo)不再被商標(biāo)法保護(hù)的可能性大大增加，并且當(dāng)構(gòu)成商標(biāo)的要素產(chǎn)生改變時，該商標(biāo)仍然不能受我國商標(biāo)法的保護(hù)。因此，使用未注冊商標(biāo)往往更能滿足他們對商標(biāo)使用方便性的需求，這也就是他們選擇使用未注冊商標(biāo)的原因。

　　二、保護(hù)未注冊馳名商標(biāo)的正當(dāng)性

　　我國商標(biāo)法并不是對所有的未注冊商標(biāo)都予以保護(hù)，給予保護(hù)的對象只有兩種：未注冊的馳名商標(biāo)和具有一定影響力的未注冊商標(biāo)，我國商標(biāo)法只對以上兩種未注冊商標(biāo)給予一定程度的保護(hù)。筆者認(rèn)為保護(hù)未注冊的馳名商標(biāo)具有一定的必要性和正當(dāng)性。
　　首先，保護(hù)未注冊馳名商標(biāo)，符合自愿注冊原則的內(nèi)在要求。商標(biāo)權(quán)是一種私權(quán)，在法律允許的范圍內(nèi)，取得權(quán)利或放棄權(quán)利應(yīng)充分體現(xiàn)意思自治的精神。對于商標(biāo)權(quán)來說，無論注冊或者不注冊都不能剝奪商標(biāo)所有人的權(quán)利，商標(biāo)所有人有充分的意思自由來決定對該商標(biāo)是否進(jìn)行注冊。因此，對于未注冊的馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)給予一定的保護(hù)。
　　其次，保護(hù)未注冊馳名商標(biāo)，更能夠使市場經(jīng)濟(jì)得到相應(yīng)足夠的發(fā)展空間。我國對注冊商標(biāo)的適用范圍進(jìn)行一定的限定，即注冊的商標(biāo)必須使用在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊時規(guī)定的特定的類別上，不得擅自更改。而在現(xiàn)實(shí)社會中，一些小的廠家更希望隨著市場的變化調(diào)整自己經(jīng)營的范圍和類別，因此他們更愿意使用未注冊的商標(biāo)以便能夠隨時進(jìn)行調(diào)整，更好的適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)中，有大量的小型廠家存在，在大公司發(fā)展的同時我們也應(yīng)當(dāng)對小型廠家的發(fā)展予以關(guān)注和給予適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。小型廠家在行使商標(biāo)權(quán)方面沒有大公司相應(yīng)的財(cái)力、物力和人力，并且小型廠家在經(jīng)營范圍等各方面具有多變性，將商標(biāo)注冊并不能給予他們最大的利益。為了使市場經(jīng)濟(jì)得到充分的發(fā)展，使小型企業(yè)也能得到更好的發(fā)展，我們有必要對未注冊的馳名商標(biāo)進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。
　　最后，保護(hù)未注冊馳名商標(biāo)也是對企業(yè)努力的肯定。馳名商標(biāo)的形成需要很長的使用時間，需要企業(yè)在市場上投入很多的努力，包括宣傳推廣等各方面，需要使用該商標(biāo)具有一定的時間、一定的范圍，最終享有很高的商業(yè)聲譽(yù)才能予以認(rèn)定為馳名商標(biāo)，因此，單純以該商標(biāo)未注冊而不予保護(hù)顯然有失妥當(dāng)，對未注冊商標(biāo)不能一概而論。雖然不能對未注冊馳名商標(biāo)給予注冊商標(biāo)相當(dāng)程度的保護(hù)，但保護(hù)未注冊的馳名商標(biāo)也是對未注冊馳名商標(biāo)人努力的肯定，我們不能僅以該商標(biāo)未注冊而不予以保護(hù)，我們需要分不同情形進(jìn)行不同處理，因此，保護(hù)未注冊的馳名商標(biāo)也體現(xiàn)了商標(biāo)法靈活運(yùn)用處理的精神，對未注冊馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)具有一定的正當(dāng)性和必要性。

　　三、未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)發(fā)生權(quán)利沖突的原因

　　未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)發(fā)生權(quán)利沖突是指未注冊馳名商標(biāo)所有人與注冊商標(biāo)所有人同時對同一商標(biāo)主張所有權(quán)，從而發(fā)生權(quán)利沖突。未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)發(fā)生權(quán)利沖突的原因有兩方面。
　�。ㄒ唬┇@得商標(biāo)專用權(quán)的方法有兩個，第一種方法為注冊獲得，即通過對商標(biāo)進(jìn)行注冊獲得對該商標(biāo)的專用權(quán)
　　根據(jù)我國新《商標(biāo)法》第三條第一款，我國對于注冊的商標(biāo)依法保護(hù)，對未注冊的商標(biāo)一般不給予保護(hù)。第二種方式為使用獲得，即對該商標(biāo)不進(jìn)行注冊，而是通過實(shí)際的使用該商標(biāo)使其具有較高的知名度而獲得商標(biāo)的專用權(quán)，新商標(biāo)法第十三條第二款，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條等相關(guān)規(guī)定，給予未注冊的馳名商標(biāo)在相同和同類商品上予以一定程度的保護(hù)。對商標(biāo)注冊和不注冊使用都可以取得商標(biāo)權(quán)，我國商標(biāo)法對注冊商標(biāo)和未注冊馳名商標(biāo)同時給予保護(hù)，這就為未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)發(fā)生權(quán)利沖突提供了可能性。因此，對商標(biāo)權(quán)取得的兩種不同方式是導(dǎo)致未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)發(fā)生權(quán)利沖突的原因之一。
　�。ǘ┥虡�(biāo)具有地域性
　　即在我國注冊的商標(biāo)依法給予我國范圍內(nèi)的保護(hù)，如果該商標(biāo)未在國外注冊，在國外也沒有達(dá)到馳名商標(biāo)的程度，則該商標(biāo)不受國外商標(biāo)法的保護(hù)。而如果該商標(biāo)在國外達(dá)到了馳名商標(biāo)的程度，可以認(rèn)定為未注冊的馳名商標(biāo)，此時國外已有相同的注冊商標(biāo)存在，就會產(chǎn)生未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)的權(quán)利沖突問題。

　　四、未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)兩種情形下權(quán)利沖突分析

　　因?yàn)槲醋择Y名商標(biāo)的存在，不可避免的會導(dǎo)致未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)同時存在而產(chǎn)生權(quán)利沖突問題，此時應(yīng)當(dāng)保護(hù)哪一商標(biāo)，我們應(yīng)當(dāng)分兩種情形探討，第一種情形是，未注冊馳名商標(biāo)與在后注冊商標(biāo)沖突；第二種情形是，未注冊馳名商標(biāo)與在先注冊商標(biāo)沖突。
　�。ㄒ唬┪醋择Y名商標(biāo)與在后注冊商標(biāo)權(quán)利沖突
　　未注冊馳名商標(biāo)與在后注冊商標(biāo)沖突，即注冊商標(biāo)經(jīng)注冊取得商標(biāo)專用權(quán)是發(fā)生在該商標(biāo)被他人使用并馳名后，針對這種情形，，根據(jù)我國現(xiàn)行商標(biāo)法第四十一條的規(guī)定，未注冊馳名商標(biāo)所有人對后注冊商標(biāo)享有五年的撤銷權(quán)，如果能證明該商標(biāo)在注冊時存有惡意，則撤銷權(quán)不受五年時間的限制。我國新《商標(biāo)法》將未注冊馳名商標(biāo)所有人享有的撤銷權(quán)去除，修改為未注冊馳名商標(biāo)所有人享有請求宣告商標(biāo)無效權(quán)。即新《商標(biāo)法》第十三條第二款、第四十五條第一款和《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題解釋》第九條第一款的規(guī)定。注冊商標(biāo)被宣告無效后自始不存在，該商標(biāo)的專用權(quán)歸未注冊的馳名商標(biāo)所有人專有。
　　根據(jù)新《商標(biāo)法》的規(guī)定，如果未注冊馳名商標(biāo)的所有人在五年內(nèi)未實(shí)行所享有的商標(biāo)無效請求權(quán)，除注冊時存有惡意外，那么該請求權(quán)喪失，未注冊馳名商標(biāo)的所有人將再無權(quán)再請求該注冊商標(biāo)無效。注冊商標(biāo)因無效請求權(quán)的喪失而合法化，此時，注冊商標(biāo)和未注冊馳名商標(biāo)分別或者說共同享有該商標(biāo)的專用權(quán)。筆者認(rèn)為商標(biāo)法給予未注冊馳名商標(biāo)所有人請求宣告注冊商標(biāo)無效權(quán)保護(hù)了未注冊馳名商標(biāo)所有人的商標(biāo)專用權(quán)，維護(hù)了未注冊馳名商標(biāo)所有人因該馳名商標(biāo)而享有的商業(yè)聲譽(yù)，但當(dāng)五年之后請求注冊商標(biāo)無效權(quán)喪失，這種情形下同一商標(biāo)為兩個主體所共同享有，雖然較好的平衡了注冊商標(biāo)和未注冊馳名商標(biāo)兩者的利益，但這樣勢必會造成市場的混亂，使消費(fèi)者對商品或服務(wù)的來源等產(chǎn)生混淆，存在后注冊商標(biāo)搭便車的可能。但又由于未注冊馳名商標(biāo)所有人對其權(quán)利的放棄，我國商標(biāo)法還尚未發(fā)展成熟，沒有對其規(guī)定予以細(xì)化，出于更好保護(hù)的消費(fèi)者的權(quán)益，筆者認(rèn)為在《商標(biāo)法》以后的修改工作中，應(yīng)當(dāng)對此予以細(xì)化的規(guī)定，對此時未注冊馳名商標(biāo)和注冊商標(biāo)各自的使用方式、范圍等方面進(jìn)行規(guī)定，更好的規(guī)劃商標(biāo)的使用，進(jìn)一步促進(jìn)商標(biāo)“區(qū)別商品和服務(wù)來源”這一功能的更好發(fā)揮，以使得保護(hù)消費(fèi)者利益得到更好的保護(hù)。
　�。ǘ┪醋择Y名商標(biāo)與在先注冊商標(biāo)沖突
　　未注冊馳名商標(biāo)與在先注冊商標(biāo)沖突，即該商標(biāo)在通過使用達(dá)到馳名以前已經(jīng)被他人注冊。此種情形，我國法律沒有明確的規(guī)定，學(xué)術(shù)研究者對此方面的研究也不多。當(dāng)此種情形商標(biāo)發(fā)生沖突，注冊商標(biāo)所有人應(yīng)當(dāng)有權(quán)利繼續(xù)對該商標(biāo)行使權(quán)利。因?yàn)樽陨虡?biāo)人已經(jīng)經(jīng)過注冊，法律已經(jīng)賦予了其享有該商標(biāo)的權(quán)利，如果不存在法律規(guī)定的理由（例如此注冊商標(biāo)被依法的注銷或撤銷），注冊商標(biāo)人都將有相應(yīng)的權(quán)利繼續(xù)有使用該商標(biāo)，盡管通過使用該商標(biāo)沒有使其達(dá)到馳名商標(biāo)的程度，仍然不可以由于別人使該商標(biāo)馳名而剝奪注冊商標(biāo)人的權(quán)利，如果不這樣，我國通過注冊取得商標(biāo)權(quán)的基本制度就會被顛覆�；诖�，討論注冊商標(biāo)在前的商標(biāo)沖突如何處理，主要是探討未注冊馳名商標(biāo)持有人能否與注冊商標(biāo)人共同行使對該商標(biāo)的權(quán)利，如果不可以，那么該商標(biāo)就由注冊商標(biāo)人就單獨(dú)享有權(quán)利。此種情形下單純認(rèn)定未注冊馳名商標(biāo)侵犯在先注冊商標(biāo)的專用權(quán)而禁止使用顯然有失公平，有學(xué)者認(rèn)為此種情形下兩者可對商標(biāo)享有共用權(quán)，筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)。
　　1. 未注冊馳名商標(biāo)人與在先注冊商標(biāo)人共用商標(biāo)不會減弱商標(biāo)的識別功能。我國《商標(biāo)法》之所以給予未注冊馳名商標(biāo)人撤銷權(quán)是因?yàn)槲醋择Y名商標(biāo)人已經(jīng)通過使用使公眾知曉該商標(biāo)，而后再存在一個與未注冊馳名商標(biāo)相同的商標(biāo)，就很可能導(dǎo)致消費(fèi)者對商品產(chǎn)生誤認(rèn)，對商品的來源產(chǎn)生混淆。
　　而在未注冊馳名商標(biāo)與在先注冊商標(biāo)沖突的情形下，二者對商標(biāo)的共用不會產(chǎn)生消費(fèi)者的混淆。因?yàn)殡m然商標(biāo)已經(jīng)在先注冊，但公眾對注冊商標(biāo)并不知曉。而未注冊馳名商標(biāo)雖然沒有注冊但其通過使用使該商標(biāo)馳名，為一般公眾知曉，其在使用商標(biāo)時，消費(fèi)者不會認(rèn)為該商標(biāo)是由注冊商標(biāo)人提供的。另外一種情形是，注冊商標(biāo)人提供的商品會不會被消費(fèi)者誤認(rèn)為為未注冊馳名商標(biāo)人的商品。我們應(yīng)當(dāng)知道，商標(biāo)具有對商品來源的識別作用，但對商品的識別作用不只單純由商標(biāo)來完成，還包括生產(chǎn)企業(yè)名稱、產(chǎn)地、國別等。例如“榮華案”中，法院雖然并未對香港榮華公司給予馳名商標(biāo)的認(rèn)定，但事實(shí)上香港榮華無論在香港還是在內(nèi)地都已達(dá)到馳名程度，但最終最高院的模棱兩可的判決導(dǎo)致在內(nèi)地的商標(biāo)專用權(quán)只能由廣東榮華享有，這對香港榮華公司來說無疑是不公平的。筆者認(rèn)為，此時，二者可對商標(biāo)享有共用權(quán)，因?yàn)橄M(fèi)者在買榮華月餅時，不僅看商標(biāo)還會看該月餅的生產(chǎn)商家，因此，消費(fèi)者在購買時，可以分辨出該月餅是否為香港榮華公司所產(chǎn)。
　　2.未注冊馳名商標(biāo)人與在先注冊商標(biāo)人對商標(biāo)的共用不會損害消費(fèi)者的利益。“榮華案”中最終認(rèn)定香港榮華在內(nèi)地?zé)o權(quán)使用榮華商標(biāo)，香港榮華公司若要進(jìn)軍內(nèi)地市場需更換商標(biāo)，但任何商業(yè)行為的轉(zhuǎn)變都需要付出一定的金錢和時間，商家因?yàn)檫@些轉(zhuǎn)變產(chǎn)生的損耗到最后都會由消費(fèi)者自己承擔(dān)。因此，香港榮華公司若要改變商標(biāo)，其損耗會由商品提價或其他方式最終由消費(fèi)者承擔(dān)，此時，若香港榮華和廣東榮華對商標(biāo)共用會避免這些問題的出現(xiàn)，不但不損害反而更好的保護(hù)了消費(fèi)者的利益。
　　3. 未注冊馳名商標(biāo)人與在先注冊商標(biāo)人對商標(biāo)的共用不會損害商標(biāo)注冊商標(biāo)所有人的權(quán)利。損害注冊商標(biāo)所有人權(quán)利的方式主要有貶低商譽(yù)、擠占商業(yè)市場份額等。而對為注冊馳名商標(biāo)人予以保護(hù)不會影響對注冊商標(biāo)人權(quán)利的行使，不會發(fā)生貶低注冊商標(biāo)所有人商譽(yù)或者擠占注冊商標(biāo)所有人市場份額的情形。未注冊馳名商標(biāo)人使該商標(biāo)馳名，為公眾所知曉，必然是在廣告宣傳、質(zhì)量品質(zhì)等方面比注冊商標(biāo)人更出色才能達(dá)到，因此，未注冊馳名商標(biāo)人與在線注冊商標(biāo)人對商標(biāo)的共用不會使注冊商標(biāo)人的商譽(yù)降低。另外，未注冊馳名商標(biāo)人使該商標(biāo)馳名后往往給消費(fèi)者更好的印象，消費(fèi)者在進(jìn)行購買時往往更看重商品的質(zhì)量，因此，此種情形下的商標(biāo)共用不會導(dǎo)致未注冊馳名商標(biāo)人擠占注冊商標(biāo)人市場份額的情況出現(xiàn)。

　　另外，此種情形下未注冊商標(biāo)人與在先注冊商標(biāo)人對商標(biāo)的共用往往會對注冊商標(biāo)人產(chǎn)生一定的利益。例如，在此案中，廣東榮華通過與香港榮華進(jìn)行長期的訴訟而使更多的公眾知曉廣東榮華，間接地對本來并不知名的廣東榮華做了一定的宣傳。因此，未注冊商標(biāo)人與在先注冊商標(biāo)人對商標(biāo)的共用不但不會損害注冊商標(biāo)人的權(quán)利，反而會給其帶來一定的好處。
　　當(dāng)然，未注冊馳名商標(biāo)人與在先注冊商標(biāo)人對商標(biāo)的共用權(quán)不能一概而論，要根據(jù)個案分析運(yùn)用。對于未注冊馳名商標(biāo)人惡意的，不允許其對該商標(biāo)共用。在具體運(yùn)用時還要注意是否違反不正當(dāng)競爭原則以及對雙方利益平衡的考慮綜合運(yùn)用。
　　綜上所述，未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)的沖突要因不同的情形給予不同的解決方法，不能對不同情形一概而論，在分析具體案件時要綜合考慮各方面因素，綜合平衡各方面利益，不能對《商標(biāo)法》生搬硬套，要靈活運(yùn)用在具體案例中，這樣才能很好的平衡未注冊馳名商標(biāo)人與注冊商標(biāo)人的權(quán)益以及很好的保護(hù)消費(fèi)者的合法利益。