[論文摘要]著作人身權(quán)受到侵害而受到財產(chǎn)損失，當然可以對侵權(quán)人主張賠償責(zé)任。而對于權(quán)利人受的精神損害是否應(yīng)當?shù)玫劫r償，賠償數(shù)額如何確定的問題，我國法律并未做出十分明確的規(guī)定，同時理論界對此問題也沒有形成統(tǒng)一的認識，導(dǎo)致司法實務(wù)中對此問題存在裁量標準不一的尷尬。因此，文章擬就此問題進行分析，并償試性地提出一些拙見。

　　[論文關(guān)鍵詞]著作人身權(quán) 精神損害 賠償范圍

　　一、著作人身權(quán)概述

　�。ㄒ唬┲魅松頇�(quán)的概念與性質(zhì)
　　著作人身權(quán)，是作者或者著作權(quán)原始主體依法享有的與其人身不可分離的非財產(chǎn)性權(quán)利。也有將著作人身權(quán)定義為，指作者依法享有的以人身利益為內(nèi)容的權(quán)利，與著作財產(chǎn)權(quán)相對。第一種定義注重著作人身權(quán)的特性，從主體與權(quán)利性質(zhì)兩個方面予以概括。而第二種定義則側(cè)重于表明權(quán)利的內(nèi)容，并指出著作人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的并列關(guān)系。筆者認為，可以將上述兩個定義結(jié)合起來理解著作人身權(quán)的概念，即著作人身權(quán)是權(quán)利人（即作者或權(quán)利原始主體）依法享有的與其人身不可分離的，以人身利益為內(nèi)容的非財產(chǎn)性權(quán)利。在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)中，著作人身權(quán)也常被稱作著作人格權(quán)或精神權(quán)利。依現(xiàn)行法規(guī)定，著作人身權(quán)包括署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)。此外，相關(guān)權(quán)中的表演者表明身份權(quán)、保護表演形象不受歪曲的權(quán)利也應(yīng)包含在內(nèi)，但本文只討論前四種權(quán)利，暫不論及相關(guān)權(quán)。
　　關(guān)于著作人身權(quán)是否具有可與主體人身相分離的性質(zhì)，學(xué)界還存在爭論。例如，吳漢東教授認為著作人身權(quán)具有不可分離性，并指出不可以分離性也可以理解為不可轉(zhuǎn)讓性，依據(jù)《著作權(quán)法》第10條第3款規(guī)定，可反面推知�！吨鳈�(quán)法》第10條第3款規(guī)定，著作權(quán)人可以全部或部分轉(zhuǎn)讓本條第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權(quán)利。第（五）至（十七）項是關(guān)于著作財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，該條只強調(diào)了著作財產(chǎn)權(quán)可以全部或部分轉(zhuǎn)讓，據(jù)此反推出著作人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓，即不可分離性。另有學(xué)者認為，著作人身權(quán)（除署名權(quán)）具有可轉(zhuǎn)讓性，也并非具有不可分離性，認為從《著作權(quán)法》關(guān)于財產(chǎn)權(quán)可轉(zhuǎn)讓性的規(guī)定并不能推出著作人身權(quán)絕對不可轉(zhuǎn)讓，并且是否具有轉(zhuǎn)讓性與是否具有不可分離性是兩個不同的問題。
　　總體來看，對于署名權(quán)不存在太大爭議，針對其他著作人身權(quán)就上述問題則爭議較多，其中爭議最大的是發(fā)表權(quán)。有人認為著作權(quán)人一般不能單獨行使發(fā)表權(quán)，通常是通過各種傳媒機構(gòu)來發(fā)表作品，進而認為發(fā)表權(quán)不是權(quán)利人的精神權(quán)利，而是一項財產(chǎn)權(quán)。顯然這種觀點有不妥之處，因為，判斷是精神權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)的標準不在于權(quán)利人是否能單獨行使該權(quán)利，而在于權(quán)利本身的性質(zhì)。發(fā)表權(quán)是指決定作品是否公之于眾的權(quán)利，包括公開的方式、時間和地點。由此可知，發(fā)表權(quán)是權(quán)利人的自由決定權(quán)，完全由權(quán)利人依其主觀意志決定，體現(xiàn)的是權(quán)利人的人格自由，與是否由本人行使及行使的方式無關(guān)。
　　筆者認為，著作人身權(quán)具有與主體不可分離性，不可轉(zhuǎn)讓。首先，著作人身權(quán)是以人身利益為內(nèi)容的權(quán)利。人身利益以權(quán)利主體為依托，離開了主體就無所謂人身權(quán)。第二，權(quán)利人可以授權(quán)他人行使其著作人格權(quán)，但并不意味著權(quán)利的轉(zhuǎn)讓與主體相分離。例如權(quán)利主體通過合同或其他方式授權(quán)他人以出版的方式發(fā)表其作品，是行使發(fā)表權(quán)的表現(xiàn)，此時發(fā)表權(quán)仍然是由著作權(quán)人行使，并沒有發(fā)生發(fā)表權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而是在著作權(quán)人與出版者之間形成了新的法律關(guān)系即委托合同關(guān)系。第三，權(quán)利轉(zhuǎn)讓就是權(quán)利的主體發(fā)生變動，該權(quán)利由新的權(quán)利人享有，就此來看，轉(zhuǎn)讓即是發(fā)生了權(quán)利與原主體的分離。由《著作權(quán)法》第10條第3款的規(guī)定分析，立法者的原意應(yīng)是指出了著作人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓（因第3款專門指出著作財產(chǎn)權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性）。因此，不可轉(zhuǎn)讓也即與主體不可分離。第四，權(quán)利主體滅失，著作人身權(quán)（署名權(quán)除外）可依法由其合法繼承人行使，此時也不能理解為權(quán)利與主體相分離。原則上來講主體滅失，其著作人身權(quán)也隨之消滅，但是為了便于作品更好地保護與傳播，使人類文明的優(yōu)秀成果能夠廣泛留傳并惠及大眾，而由法律擬制規(guī)定繼續(xù)保護著作權(quán)人的人格利益（通過規(guī)定權(quán)利保護期來實現(xiàn)），并由其合法繼承人行使該權(quán)利。但須明確的是，此時法律所保護的只是權(quán)利人生前獲得的人格利益，而不再是人格權(quán)。
　　當然，任何不可分離性也不是絕對的，都會有一些例外情形，但某些例外并不能影響著作人身權(quán)的不可分離性，民法理論中也存在著類似的情形。例如，合同具有相對性，而代位權(quán)、撤銷權(quán)這些例外情況并不能否認合同的相對性這一基本原則。
　�。ǘ┲魅松頇�(quán)與一般民事權(quán)利中人身權(quán)
　　提到著作人身權(quán)，不免就會有這樣的疑問，著作與人身權(quán)與一般民事權(quán)利中人身權(quán)存在區(qū)別嗎？區(qū)別何在？二者的關(guān)系如何？筆者認為，二者并不存在本質(zhì)的區(qū)別，一般民事權(quán)利中的人身權(quán)（以下簡稱人身權(quán)）的范圍寬于著作人身權(quán)。民法理論中的人身權(quán)又可劃分為人格權(quán)與身份權(quán)，著作人身權(quán)（不含相關(guān)權(quán)）則沒有此劃分，而是與著作人格權(quán)通用，因此更接近于人格權(quán)的范疇。
　　下面再來分析一下二者的異同，二者的相同點主要體現(xiàn)在：1.均具有專屬性，與主體人身不可分離。大部分情況下不能轉(zhuǎn)讓、繼承和拋棄。此觀點在前文已經(jīng)敘述，不再贅述。2.為主體生前（或存續(xù)期內(nèi)）所享有，死后（或主體滅失后）不再享有。關(guān)于主體滅失后其著作人身權(quán)相應(yīng)滅失，而法律仍可能繼續(xù)保護相應(yīng)的人格利益，前文也已論述。3.以人格利益為內(nèi)容，體現(xiàn)為一定的精神利益。雖然具體的人格利益存在不同，但二者均體現(xiàn)為人格獨立、人格自由與人格尊嚴。4.均屬于絕對權(quán)，義務(wù)主體為不特定的任何人。除權(quán)利人以外的任何人均負有消極的不作義務(wù)。二者的不同點主要體現(xiàn)在：1.二者在法律適用上存在特別法與一般法的關(guān)系。《著作權(quán)法》相對于民事基本法為特別法，在法律適用上特別法優(yōu)于一般法。因此，對于著作人身權(quán)的保護應(yīng)優(yōu)先適用著作權(quán)法，當著作權(quán)法沒有規(guī)定時則可適用民事基本法。2.權(quán)利產(chǎn)生的條件不同。著作人身權(quán)是基于文學(xué)、藝術(shù)等作品的創(chuàng)作這一法律事實產(chǎn)生，而人身權(quán)則是依賴于民事主體的出生或依法成立。

　　從前面的比較可以看出，著作人身權(quán)與人身權(quán)并無本質(zhì)上的區(qū)別。只是人身權(quán)的范圍要寬于著作人身權(quán)，從一定程度上來講人身權(quán)包含著著作人身權(quán)的內(nèi)容，這樣也便于我們解釋民事權(quán)利的體系化問題。總之，著作人身權(quán)與人身權(quán)同樣具有專屬性，與主體人身不可分離，以人格利益為內(nèi)容，并體現(xiàn)為一定的精神利益。對于著作人身權(quán)的保護應(yīng)優(yōu)先適用著作權(quán)法，在著作權(quán)法沒有具體規(guī)定的情況下，同樣可以適用民事基本法的相應(yīng)規(guī)則。

　　二、請求精神損害賠償之正當性分析

　　利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人依然有權(quán)向人民法院起訴請求賠償精神損害。該款不僅將隱私權(quán)列入了保護范圍，并且其他人格利益也在保護之列，為著作人身權(quán)保護提供了更有利的依據(jù)。2005年北京高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于確定著作侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》則更加具體的就著作權(quán)的精神損害賠償問題作出了規(guī)定。該《意見》第22條就較為具體的列舉了可以判令被告支付原告精神損害撫慰金的情形，如（一）未經(jīng)原告許可，嚴重違背其意愿發(fā)表其作品，并給原告的信譽、社會評價帶來負面影響的；（三）嚴重歪曲、篡改他人作品的；（四）未經(jīng)許可，將原告主要參加創(chuàng)作的合作作品以個人名義發(fā)表，并使被告獲得較大名譽的；（五）沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人名利，在原告作品上署名的。此外還通過第（七）項的規(guī)定指明此處的列舉并非完全的列舉，補充了“其他應(yīng)當支付權(quán)利人精神損害撫慰金的情形。”從上述的規(guī)定可以看出，我國法律對于因著作人身權(quán)受到侵害而請求精神損害賠償提供了法律依據(jù)，但遺憾的是，《侵權(quán)責(zé)任法》只做出了原則性規(guī)定，《著作權(quán)法》精神賠償?shù)囊?guī)定也不是十分明確，北京高院發(fā)布的《意見》雖然彌補了上述不足，但由于不具有普遍效力而略顯單薄。因此，筆者還是建議最高人民法院能盡早出臺相應(yīng)的司法解釋明確這一問題，以解決司法實踐中的適用難題與司法裁量標準不統(tǒng)一的尷尬。
　　此外值得一提的是，在司法實踐中已有此類精神損害賠償?shù)呐欣?006年5月22日，北京市高級人民法院對歷時2年多、并一度被媒體炒得沸沸揚揚的“莊羽訴郭敬明抄襲”案做出終審判決，認定被告郭敬明的小說《夢里花落知多少》剽竊了原告莊羽的作品《圈里圈外》，被告郭敬明和春風(fēng)文藝出版社共同賠償原告精神損害賠償金 1 萬元。這是我國司法實踐中首次就著作侵權(quán)案件支持原告的精神損害賠償請求。而此前在2003年作出終審判決的《烏蘇里船歌》案中，原告主張精神損害賠償?shù)脑V求并沒得到法院支持。

　　三、精神損害賠償原則及范圍

　　如前所述著作人身權(quán)受到侵害權(quán)利人可主張精神損害賠償，接下來的問題就是如何界定賠償?shù)姆秶ｈb于我國現(xiàn)行法并未對該問題作出具體的規(guī)定，只有在《精神損害賠償解釋》第10條，提到了精神損害賠償標準的酌定依據(jù)。然而該條規(guī)定顯然過于原則，因此筆者認為可從以下兩個方面來考慮：
　�。ㄒ唬┵r償原則
　　從目前我國立法來看，采用的是自由裁量原則，即由法官依據(jù)案件的具體情況進行自由裁量。這樣的方式有其合理性，但也存在許多弊端。如對法官自身的要求較高，裁量易受到主觀因素的影響，裁量權(quán)不受限制等。因些，筆者建議應(yīng)當建立自由裁量與法律限定相結(jié)合的精神損害賠償原則。
　　法律限定的原則應(yīng)設(shè)定賠償?shù)纳舷迾藴�，在限制法官自由裁量�?quán)的同時，可以防止被侵權(quán)人動輒就提出巨額的精神賠償要求，從而違背了立法原意。國外立法方面，大陸法系和英美法系國家大都對精神損害賠償設(shè)有最高限制，值得借鑒。如1980年瑞典頒布一項法律規(guī)定，精神損害賠償?shù)淖罡呦揞~為19000美元，這至少意味著在法律上人的身體與靈魂（精神）處于平等的地位。而在我國立法上并沒有相關(guān)內(nèi)容，筆者建議增加最高賠償上限的規(guī)定，并規(guī)定此最高賠償限額不能高于因著作人身權(quán)侵權(quán)而受有的全部財產(chǎn)性損失，沒有財產(chǎn)性損失的除外。這里的全部損失既包括現(xiàn)有利益的損失、應(yīng)得利益的損失以及后續(xù)發(fā)生的利益損失，也包括積極的損失和消極的損失。此處的財產(chǎn)性損失也不是被侵權(quán)人最終獲得的損失賠償額，而是其實際受有的全部損失，可以高于因物質(zhì)利益受損害（包括因精神損害而受有物質(zhì)利益損失，如治療費等。）最終依法獲得的賠償額。因此，被侵權(quán)人獲得的精神損害賠償可能會高于物質(zhì)利益損害受有的賠償，但最終得到的賠償總額不會超出實際受有全部財產(chǎn)性損失的兩倍。同時，筆者也不建議在全國范圍內(nèi)設(shè)定一個統(tǒng)一的上限標準，其一是不具備現(xiàn)實性，其二難以實現(xiàn)個案平衡。

　　自由裁量的原則要求法官在不違反限額標準的前提下，充分行使自由裁量權(quán)，并嚴格依據(jù)相關(guān)的因素確定賠償數(shù)額。此處的相關(guān)因素下面將進一步分析。
　　此外，還應(yīng)當注意具體侵權(quán)責(zé)任適用的層次問題，因著作人身權(quán)受侵害而受到精神損害時，首先要考慮適用非物質(zhì)性賠償，如消除影響、賠禮道歉等，當受有的精神損害較為嚴重，僅依據(jù)非物質(zhì)賠償明顯不足以彌補受害人的損害時，在科以上述非物質(zhì)性賠償責(zé)任的同時應(yīng)當以物質(zhì)賠償即精神損害賠償金來彌補。
　�。ǘ┐_定賠償范圍時應(yīng)考慮的因素
　　如前所述，當適用自由裁量原則時，法官還必須依據(jù)相關(guān)的因素酌定賠償數(shù)額。關(guān)于酌定賠償數(shù)額的依據(jù)，我國《精神損害賠償解釋》第十條規(guī)定，應(yīng)依據(jù)侵權(quán)人的過錯程度，侵權(quán)的手段、場合、行為方式等情節(jié)，侵權(quán)行為所造成的后果，，侵權(quán)人的獲利狀況，侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力，受訴法院所在地平均生活水平這六個方面來確定。應(yīng)當說這六個方面是裁量時必須考慮的因素，但是仍然不夠全面且均為較原則性的規(guī)定。由于法官自身綜合素質(zhì)存在著差別，就會出現(xiàn)即使在同一法院，不同法官在審理同類案件時，其結(jié)果也存在較大差別的現(xiàn)象，使司法的公正性受到質(zhì)疑。
　　北京高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于確定著作侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）第13條對精神損害撫慰金數(shù)額的確定也做了相應(yīng)的規(guī)定，同樣也是較為籠統(tǒng)，未作具體分類。同時該《意見》還規(guī)定了最低2000元的下限，筆者不贊同對賠償金下限也做出規(guī)定的做法，畢竟并不是所有精神損害都要通過撫慰金的方式加以補償，如前所述，采用消除影響、賠禮道歉的方式可以達到彌補精神損害的目的，就沒有必要采用賠償金的方式。此外，若是侵權(quán)人采取相應(yīng)的彌補措施而得到了被侵權(quán)人的完全諒解，也沒有適用賠償金的必要。即使需要適用賠償金時，也要結(jié)合具體案件并依據(jù)相關(guān)因素進行綜合分析，而不能簡單地參照下限標準確定。
　　筆者認為，界定精神損害賠償數(shù)額時，應(yīng)當將諸因素依次劃分為四個層次來綜合考慮。首先，侵權(quán)人的因素。主要包括侵權(quán)人的主觀過錯，民事行為能力，侵權(quán)人獲利情況�？疾烨謾�(quán)人的過錯情況十分重要，過錯也是認定是否構(gòu)成侵權(quán)的重要要件。故意與過失，重大過失與一般過失在確定賠償數(shù)額時應(yīng)當加以區(qū)分，因為精神損害本身無法以物質(zhì)財富加以衡量，賠償金本身就具有懲罰性，依據(jù)過錯程度確定賠償金體現(xiàn)出其層次性懲罰機能。具備完全民事能力與民事行為能力存在缺損的侵權(quán)人，對受害方的侵害程度和主觀過錯是有所不同的，因此也不應(yīng)當適用相同的賠償標準。其次，侵權(quán)行為的因素。侵權(quán)行為方面主要包括行為的方式、手段、持續(xù)的時間、影響的范圍等因素，以及侵權(quán)行為所造成的危害后果及危害程度，是否已構(gòu)成犯罪。侵權(quán)行為方面的因素直接關(guān)系到受害人所承受的精神利益損失的多少以及所遭受的精神痛苦的程度，應(yīng)當特別關(guān)注。此外，筆者認為，當侵害著作人身權(quán)的行為已構(gòu)成犯罪時，應(yīng)當確定適用精神損害賠償金。因為侵權(quán)行為已構(gòu)成犯罪時，足以表明侵權(quán)人的主觀惡性較深，已產(chǎn)生了嚴重的危害后果，對受害人精神傷害也達到了相當嚴重的程度。我國現(xiàn)行法中并沒有這方面的相關(guān)規(guī)定，筆者建議應(yīng)當補充。再次，被侵權(quán)人的因素。被侵權(quán)人是否存在過錯，過錯程度如何，因侵權(quán)行為而受有精神利益損失和精神痛苦的程度，被侵權(quán)人的知名度及擁有的社會評價情況，也是需要加以考慮的因素�？疾齑嬖谶^錯與否及過錯程度如何便于分離出受害方應(yīng)當自負責(zé)任的部分，或者說是可以更準確地界定受有精神損害的范圍。被侵權(quán)人的知名度及擁有的社會評價情況則間接反映出受害方可能遭受的精神損害程度。精神利益的損失和精神痛苦的程度則是確定精神損害賠償?shù)年P(guān)鍵，之所以把它列在第三層次，是因為這方面具有較強的主觀性，難以準確地判定、把握。最后，其他相關(guān)因素。其他相關(guān)因素主要是指作品的情況（包括知名度與市場價值等），侵權(quán)人的經(jīng)濟能力，被侵權(quán)人住所地平均生活水平，侵權(quán)行為人是否積極采取有效措施防止損害的擴大等。
　　應(yīng)當指出的是，侵權(quán)人的因素及侵權(quán)行為的因素是首先要考慮的部分，在確定前者之后，再考慮被侵權(quán)人和其他因素，最后再將兩者結(jié)合起來進行綜合考量，從而最終確定賠償數(shù)額。前兩方面因素用以確定侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額，第三方面的因素則是起到修正的作用，在前面已確定數(shù)額的基礎(chǔ)上，考慮是否要依據(jù)該方面因素對賠償數(shù)額進行相應(yīng)調(diào)整，以達到公正、合理的標準。最后的其他因素則應(yīng)當作為酌情考慮的因素，是否運用由法官裁量，因為這些因素與受損方受到的精神損害相關(guān)度相對較小。此外，在運用上述相關(guān)因素進行分析的同時，還應(yīng)當結(jié)合侵害著作人身權(quán)行為的具體情況分析，并不是每一個因素在司法過程中均要加以考慮，也只有在具體的案件中才能更加準確地運用以上因素。