[論文摘要]云計算的出現(xiàn)給網(wǎng)絡著作權法帶來一系列的挑戰(zhàn)。著作權專有權利種類及權能范圍發(fā)生改變；合理使用制度由于技術措施的濫用而失去利益平衡器的功效；著作權法上的侵權責任部分對于云服務之新型侵權行為也凸顯調(diào)整不足之勢。當下，面臨云計算的挑戰(zhàn)，著作權法做出調(diào)整已成必然之趨勢。文章重點探討了著作權專有權利體系、合理使用制度和著作權法上侵權責任三個問題。

　　[論文關鍵詞]云計算 著作權法 專有權利 合理使用 侵權責任

　　一、著作權專有權利體系的調(diào)整

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　　復制權一度被認為是著作權人財產(chǎn)權利中最為核心的權利，它是著作權人利益得以維系的主要手段。這種觀點的前提是著作權人掌握了對作品所依附的物質(zhì)載體的控制。在云計算環(huán)境下，無論是處于哪一種商業(yè)模式，虛擬技術使得物質(zhì)載體不復存在，著作權人也就意味著失去了對物質(zhì)載體的控制。復制權在財產(chǎn)權中的地位就會有產(chǎn)生動搖。對于此，著作權法是否真的要如有的學者所認為的那樣：著作權的財產(chǎn)權利核心要有著作權轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡傳播權。無論以后是復制權或者網(wǎng)絡傳播權成為著作權法財產(chǎn)權利的核心權利，其本質(zhì)都是要加強著作權人對著作權作品的控制，唯一不同的只是控制所依附的手段不同而已。即復制權依靠控制作品依附的物質(zhì)載體，而網(wǎng)絡傳播權依靠著作權授權方式而已。
　　在筆者看來，即使云計算環(huán)境下，復制權在著作權財產(chǎn)權利體系中的地位不會被動搖，原因在于云計算下，著作權人對作品的控制雖然失去了物質(zhì)載體的手段，但是對使用權的控制卻必然加強，而使用的過程中，其就是一個復制過程，加之復制權并不是只控制作品所有權的流轉(zhuǎn)。但是在此，關于復制權中的一個模糊問題，筆者認為各國尤其是我國應該予以澄清，即“臨時復制”問題。這一問題，讓一部分網(wǎng)絡服務提供者認為是一高危行業(yè)，礙于訴訟的風險，一些網(wǎng)絡服務提供者不愿進入這一行業(yè)。這樣，，云計算行業(yè)這一版塊就可能失去經(jīng)濟的外部性，對云計算的發(fā)展就是不利的。
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　　《美國版權法》第106條對發(fā)行權的解釋是：“通過出售或所有權轉(zhuǎn)移的其他方式，或者通過出租或出借，向公眾發(fā)行有版權作品的復制件或錄音制品”。隨著科學技術的進步，發(fā)行權的含義開始改變，例如美國的“知識產(chǎn)權工作組”所提交的“知識產(chǎn)權與全國信息基礎設施”的報告中，認為將作品從計算機某一終端通過網(wǎng)絡，以數(shù)字信號形式發(fā)往另一終端的行為也視為發(fā)行，由版權人專有。這一觀點，雖然遭致學界一些學者的反對，認為標準過于嚴苛。但是在云計算環(huán)境下，作者的作品面對云計算服務提供者的直接侵權概率極高，并且又失去了物質(zhì)載體的控制，如果發(fā)行權的含義不做出調(diào)整，那么傳統(tǒng)著作權法上的發(fā)行權就真的失去必要了。
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　　出租權是有償許可他人臨時使用影視作品、軟件的權利。傳統(tǒng)意義上的出租權是以有形物質(zhì)載體為前提的。云計算環(huán)境下，作品的提供與作品的復制件無關，它是通過交互式傳播，使得用戶獲得了作品信息。用戶這種使用通過交互式傳播獲得作品的權利是否是出租權的范疇呢。筆者認為，云計算是一種交互式傳播的方式，使得用戶可以隨時隨地通過自己手中的電子設備進入互聯(lián)網(wǎng)而獲得其想獲得的信息，對于著作權作品也一樣。如果用戶通過云計算這種交互式傳播獲得著作權作品，遵循一般人的理性認識，這是一種合法的路徑，因為它在獲得的過程中沒有遭遇任何的來自這種商業(yè)模式的阻礙，并且這種商業(yè)模式得到了大家一致的認可。但這里就隱藏著一個問題，即用戶這種默示的許可使用是否得到了授權，假如我們承認其合法，那么這種授權的權利來源是什么？復制權、發(fā)行權都不能涵蓋其中，但這種模式卻與傳播著作權法上的出租權相似。如果我們賦予一種權利來源，著作權人的利益就會無聲無息受到損害并且全然不知。也許也正是這樣的原因，有學者質(zhì)疑著作權法上的出租權存在的必要性，當然對于該問題，筆者比較同意中南財經(jīng)政法大學梁志文先生提出的擴張出租權的含義，以維系著作權人的利益。

　　二、著作權合理使用制度的重新審視

　　云計算環(huán)境下合理使用制度面臨這樣的尷尬境地：合理使用因技術措施的加強或者濫用而變得無法施行。
　　合理使用制度，是著作權法中著作權人和公共利益之間的平衡制度。關于合理使用制度，《伯爾尼公約》和《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》中有一個著名的“三步檢驗標準”，即：（1）這些行為只能在特定情況之下進行；（2）這些行為不能與作品的正常使用相沖突；（3）這些行為不能無故侵害作者的合法權益。這三個條件是《伯爾尼公約》和《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》允許成員國規(guī)定合理使用與法定許可制度的前提條件。隨著科學技術的發(fā)展，這“三步檢驗標準”的解釋卻趨向嚴格化�！妒澜缰R組織版權條約》和《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音制品條約》指出“三步檢驗標準”繼續(xù)適用并延伸到數(shù)字環(huán)境中。這樣一來，在我們探討云計算基礎之上的著作權法時，這個“三步檢驗標準”也就成為我們必須審視的一個問題。但是在高技術條件下，嚴格適用“三步檢驗標準”很可能會導致許多具有重大社會公益性質(zhì)的行為難以構(gòu)成“合理使用”或“法定許可”條件。如果嚴格按照“三步檢驗標準”公眾利益的不平衡也就更進一步加深。再加之技術措施的濫用導致公眾獲取作品信息的成本和難度變大的問題，因此對合理使用制度的重構(gòu)也就成為云計算環(huán)境下，著作權法應該考慮的問題。
　　關于如何重新審視合理使用制度，華東政法大學的王遷教授的觀點很值得借鑒。王遷教授認為：鑒于《著作權法》修訂周期較長，可以考慮由全國人大授權國務院在行政法規(guī)中根據(jù)技術的發(fā)展和社會的實際需要規(guī)定“合理使用”和“法定許可”種類。這是對于我國著作權法關于合理使用制度的一個建議。對于世界范圍內(nèi)，著作權法中的合理使用，筆者認為也要擴大范圍，如果嚴格遵守“三步檢驗標注準”對公眾利益的兼顧就會成為空談，特別是對于發(fā)展中國家而言，發(fā)達國家在堅持合理使用制度上奉行“三步檢驗標準”的嚴格解釋，這是由于他們擁有著作權資源的優(yōu)勢以及云計算環(huán)境下的云服務商絕大部分是它們所屬。當然，我們也必須堅持著作權人與公眾之間的利益平衡問題。因為知識產(chǎn)權就是一部利益平衡的法律。

　　三、著作權法侵權責任部分的梳理

　　云計算服務商在本質(zhì)是仍然是一種網(wǎng)絡服務提供商。這看似并沒有打破著作權法侵權責任奉行的技術中立原則，但是云計算服務商確立的商業(yè)模式卻不能僅僅用技術中立來概括。原因在于，云計算網(wǎng)絡服務提供商是一種復合的商業(yè)模式，在每一角色商云計算服務商確實扮演著純粹的網(wǎng)絡服務提供商的角色，可以被傳統(tǒng)著作權法上的網(wǎng)絡服務商所涵蓋，但是當幾個角色的組合起來之后，例如在網(wǎng)絡信息接入服務提供商和網(wǎng)絡內(nèi)容服務提供商是同一個利益主體或者有共同利益追求者扮演時，這種中立就面利益的威脅。歸納云計算對侵權責任法的挑戰(zhàn)主要包括一下幾個方面：（1）共同侵權情形的認定；（2）云計算服務商的侵權責任歸責原則的確立；（3）侵權責任的承擔方式問題。對于第1個問題，其主要難點在于加害故意的認定上。對于此問題，筆者的觀點是共同侵權情形中共同的加害故意的認定，不能依據(jù)商業(yè)模式建立之初，開放平臺提供方與第三方應用者的主觀意圖，而應當依據(jù)在侵權情形發(fā)生之時及發(fā)生之后，兩者的主觀意圖去認定。對于第3個問題，即侵權責任承擔方式的問題，筆者認為這一問題只能通過侵權責任立法的國際協(xié)作從而實現(xiàn)標準化，從而更好去追訴相關侵權行為人，同時借鑒引入侵權責任懲罰賠償制度遏制跨國際的盜版侵權問題。下面筆者重點探討第2個問題，即云計算下，著作權法侵權責任歸責原則應該做出怎樣的調(diào)整問題。
　　目前學界對于網(wǎng)絡服務提供者的著作權侵權責任規(guī)則原則主要有三種觀點：過錯責任原則、無過錯責任原則和過錯推定原則。持過錯責任原則觀點的學者認為：（1）網(wǎng)絡著作權侵權行為不屬于高危行業(yè)，沒有將其特殊化的必要，因為根據(jù)我國《民法通則》的二元規(guī)則體系，只有高危行業(yè)或者環(huán)境污染的情形才適用無過錯責任規(guī)則原則；（2）適用過錯責任規(guī)則原則有利于我國網(wǎng)絡行業(yè)的發(fā)展，因為適用過錯責任原則，不會束縛網(wǎng)絡服務提供者的手腳；（3）適用過錯責任原則能夠彰顯著作權法的立場，即不僅能彌補受害人的損害，更重要的是懲罰教育了侵權人。對于此，筆者認為，不同的網(wǎng)絡服務提供者提供的服務不同，在法律關系中的地位也不同，侵權責任歸責原則也不盡相同，所以我們不能對網(wǎng)絡服務提供者適用某種歸責原則一概而論。
　　在上文的分析中，我們認為云計算服務商 在本質(zhì)上仍然是一種網(wǎng)絡服務提供商。既然云計算服務商在本質(zhì)上仍然是一種網(wǎng)絡服務提供商，那么其在某一具體侵權行為時，就仍然可以適用傳統(tǒng)的網(wǎng)絡著作權法下的網(wǎng)絡服務商的著作權責任的歸責原則。
　　目前云計算服務提供者的應用主要包括：儲存、鏈接、計算、信息傳遞四個方面。當云計算服務商提供儲存服務時，其對應著傳統(tǒng)網(wǎng)絡著作權法中的提供信息儲存空間網(wǎng)絡服務提供者；當云計算服務商提供鏈接服務時，其模式與提供搜索引擎與鏈接服務的網(wǎng)絡服務提供者相似；當云計算服務者提供信息傳遞時，與提供信息傳輸通道與接入服務提供者一致；當云計算服務提供者提供計算服務時，難以將其劃入某一類傳統(tǒng)的網(wǎng)絡服務提供者。但是，云計算服務商提供計算網(wǎng)絡服務時，是否會出現(xiàn)服務商對著作權的侵權行為呢？筆者仍然認為：當云服務商提供計算服務時，其與著作權權能行使交集幾乎趨于零。即使這一結(jié)論錯誤，但云計算服務商在此時也毫無疑問的是純粹的網(wǎng)絡服務提供商。因此，通過上述的分析，我們可以得知云計算網(wǎng)絡服務提供商的種類并沒有突破傳統(tǒng)網(wǎng)絡著作權法確立的種類。從而對云計算網(wǎng)絡服務提供商著作權侵權責任歸責原則進行探討時，我們就能夠從傳統(tǒng)網(wǎng)絡服務提供商著作權侵權責任歸責原則處找到答案。
　　對于此，筆者認為，對于所有的網(wǎng)絡服務提供者，在發(fā)生著作權直接侵權時，我們都應該適用無過錯責任規(guī)則原則，而發(fā)生間接侵權時，我們需要進一步考量網(wǎng)絡服務提供者的法律地位、主觀過錯、侵權行為的類型以及社會的利益訴求從而來確立歸責原則比較合理。因此，對于云計算網(wǎng)絡服務商的著作權侵權責任歸責原則的確立是一件極其復雜的事情，在此篇文章之中筆者就不展開討論。例如僅主觀過錯的確立就需要探討避風港原則、紅旗規(guī)則等一系列歸責原則。但無論如何著作權法在做以調(diào)整時都要堅持：“良好的政策應讓損失停留于其所發(fā)生之處，除非有特別干預理由存在。”