論文摘要 商標顯著性是商標法領域最基本的概念。其重要程度就如同獨創(chuàng)性對于作品，新穎性對于專利，必不可少。 然而不同于作品和專利，商標的顯著性未必是一開始便天然具有，通過后天的使用，本來不具有顯著性的標示，同樣可以獲得顯著性，從而成為商標。顯著性是標示升格為商標的必由之路，是否滿足這個條件直接影響商標權利的存在與否，以及權利大小。

　　論文關鍵詞 顯著性 競爭優(yōu)勢 馳名商標

　　一、 我國獲得顯著性立法及實踐

　�。ㄒ唬┪覈F(xiàn)行法中的獲得顯著性商標立法現(xiàn)
　　我國商標法于1982年制定，至今經歷了1993年和2001年兩次修改。在《商標法》1993年版本中關于商標顯著性立法僅體現(xiàn)為兩處，其中第七條規(guī)定了商標的定義，而第八條則列舉了多項不具有顯著性的情況。從這兩條規(guī)定可以看出，1993年第一次修改的《商標法》基本排除了不具有顯著性商標獲得注冊的可能。2001年我國加入WTO，這一國際新形勢對《商標法》提出了新的要求，于是進行了第二次修訂，這次修訂在顯著性方面的修改多達四處。 其中第八條和十一條將顯著性作為商標申請注冊的首要條件，只要申請標示可識別，且能夠將企業(yè)商品服務與市場同類商品服務區(qū)分開來，便能申請商標，而且這種顯著性既可以是固有顯著性，也可以是獲得顯著性。有別于國際通行做法，該版《商標法》將非可視性商標排除于可注冊商標之外。同時《商標法》對于單一顏色是否在獲得顯著性后能夠注冊為商標態(tài)度并不明確。
　�。ǘ┪覈@得顯著性商標司法實踐
　　1.“解百納”案
　　“解百納”案中，法院認為“Cabernet”存在多種解釋，并非唯一特指某種葡萄品種，而且“解百納”與“Cabernet”之間并未建立唯一對應的翻譯關系，即使在部分載有“解百納”的書籍中，對“解百納”所包含的葡萄品種范圍及所代表的葡萄酒品味也沒有形成比較統(tǒng)一的說法，因此根據(jù)目前證據(jù)，尚難以認定“解百納”為葡萄酒通用名稱。而且即使“解百納”不具有固有顯著性，詞匯本身不具有識別和區(qū)分作用，但是根據(jù)“張裕”提供的多份證據(jù)也標明“解百納”從2001年開始便長期被“張裕”公司作為葡萄酒的商標或特定名稱使用，在事實上已經能夠起到區(qū)分葡萄酒商品來源的作用，綜上，裁定爭議商標注冊予以維持。雖然該判決書在很大篇幅上都在論證“解百納”并不構成葡萄酒領域中的通用名稱，但是最后還是回歸了問題的本質，標示是否具有顯著性。雖然消費者的意識是判斷標示是否具有顯著性的最終判斷標準，但是標示的使用時間、范圍、投入以及在使用過程中獲得的各項榮譽可以成為判斷的輔助標準，其中尤其突出了市場業(yè)績在判斷是否獲得顯著性中的重要作用。
　　2.“吉列”案
　　吉列公司于2001年12月向我國商標局申請顏色組合商標（如下圖），被商標局以“申請商標圖案僅直觀反映商品的外形，缺乏顯著特征，不具備商標識別作用”為由駁回。吉列公司不服商標局的駁回決定，向商標評審委員會申請復審。申請人的主要理由便是，該顏色組合商標已在中國長期實際使用且進行過大量的廣告宣傳，實際上已經具備較高的知名度，消費者能夠通過電池表面的顏色組合區(qū)分申請人商品與其他競爭者商品，因此屬于獲得顯著性特征的情況。商標評審委員會在確認了大量關于申請商標使用和廣告宣傳的材料后，認可了申請人的說法，該顏色組合商標經過長期的宣傳和實際使用，已經成為了電池產品中的顯著標示，能夠在使用領域發(fā)揮識別和區(qū)分作用。
　�。ㄈ┪覈@得顯著性商標中的問題
　　1.獲得顯著性認定規(guī)則中的問題
　　《商標審理標準》第八條第二款和第三款規(guī)定在判斷標示是否獲得顯著性上需要考慮的因素。 與版權法和專利法不同，商標權利的基礎不在于商標設計的獨創(chuàng)性和新穎性，而在于商標能夠在市場中所發(fā)揮的識別和區(qū)分商品服務來源的屬性。標示是否具有這種屬性，消費者才是最終的決定者。但《商標審理標準》第八條第二款規(guī)定的判斷方式，大都是從經營者的角度出發(fā)，，以客觀標準的方式來判斷標示是否獲得顯著性。如在“小肥羊”商標案中，商評委法院便是在考慮內蒙古小肥羊公司使用標示的方式、時間、范圍、投入，認為“小肥羊”已經具有了識別性后，將該商標授予該公司，但是卻未考慮在市場中消費者無法只根據(jù)“小肥羊”而區(qū)分不同的商品服務提供商，這也是為什么商標授予后對市場造成的風波卻難以平息的原因。
　　2.獲得顯著性商標的馳名問題
　　馳名商標之所以受到更強的保護，根本在于馳名商標本身，除了具有商標基本的識別功能和區(qū)分功能之外，還凝聚巨大的銷售力和銷售價值。為了保護這種隱形的銷售力和銷售價值，馳名商標在禁止混淆之外還享有反淡化的保護。無可否認，某些獲得顯著性商標之上同樣凝聚著企業(yè)良好的商譽，但是筆者認為這并不能成為其受反淡化保護的依據(jù)。根據(jù)《商標審理標準》第八條與《商標法》第十四條可知，判斷標示是否獲得顯著性和商標是否馳名的方式和手段基本類似，也就是說在商標實務中存在獲得顯著性商標一經注冊便馳名的可能，這種推論還會衍生出另一個荒謬的結論，獲得顯著性商標的反淡化保護的證明責任比證明直接侵權還要低，因為至少在證明直接侵權時還需要證明存在混淆可能性，而證明商標受到“淡化”則不需要。
　　3.獲得顯著性商標限制注冊問題
　　對于榮譽性標示能否通過使用獲得注冊問題，我國商標法律并未直接給出答案，而是在《商標審查標準》第一部分第九項“夸大宣傳并帶有欺騙性的”和第十項之（八）“容易誤導公眾的”做出規(guī)定。但是這種立法模式，并不能解決實際中出現(xiàn)的種種問題，如“茅臺”案，的確在現(xiàn)今中國，“茅臺”國酒之名當之無愧，但是這并不能成為將“國酒”這種榮譽稱號，通過行政注冊手段授予茅臺企業(yè)的正當性基礎，因為市場瞬息萬變，而商標卻可以通過續(xù)展而一直擁有，不能用商標來綁架標示本身的榮譽屬性。而且以公平觀念觀之，獲取榮譽稱號最好的方式還是通過市場的公平競爭，而不是行政授予。

　　4.獲得顯著性商標合理使用問題
　　我國《商標法》雖然經歷了兩次大改，卻至今未將商標合理使用寫入法條，遍查法源，也僅僅是在《商標法實施條例》第四十九條中有過極為籠統(tǒng)的規(guī)定，可操作性不強。實踐中關于商標合理使用比較具有影響力的文件包括北京市高級人民法院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（京高法發(fā)（2006）第68號），該《解答》明確列舉了六項情形屬于合理使用， 此外，該解答在類型化合理使用行為后還明確了合理使用的三個要件：（1）出于善意；（2）非商標使用；（3）只是為了描述或說明自己的商品。從上文的論述中可以看出，我國并不承認合理使用和混淆同時存在，存在混淆可以成為駁斥合理使用的最有利證據(jù)。筆者認為，對于固有顯著性商標而言，該條規(guī)則完全適用，但對于獲得顯著性商標而言，卻不應設定如此嚴格的門檻。總所周知，獲得顯著性標示來源于共有領域，因產生了“第二含義”才獲得注冊，而且產生“第二含義”后并不是說“第一含義”便自然消亡，其仍普遍適用于公共領域，如果以混淆作為合理使用的門檻，將使公共利益處于不利的地位。綜上，筆者認為：獲得顯著性商標的合理使用可以容忍一定程度的混淆，當然這種低程度的混淆必須與競爭者的善意使用為出發(fā)點。

　　二、 我國獲得顯著性商標制度完善

　�。ㄒ唬� 獲得顯著性商標制度完善的必要性
　　隨著時代的發(fā)展，市場的成熟，越來越多的企業(yè)開始意識到，雖然描述性標示固有顯著性不高，但是卻能直接顯示商品或者服務的特點。這種特性天生便能勾動消費者的聯(lián)想，在市場投入初期，經營者只需花費較低的成本便能在消費者中推廣，進而獲得較高的知名度。這也是為什么在牙膏市場不斷涌現(xiàn)如“中藥牙膏”、“水果牙膏”、“竹鹽牙膏”的原因。而與市場上踴躍出現(xiàn)的各類獲得顯著性商標相比，我國在獲得顯著性立法上則略顯單薄，已難以應對市場中層出不窮的新問題，因此筆者認為完善我國獲得顯著性商標制度是維護市場秩序，推動公平競爭的必然要求。
　�。ǘ� 完善我國獲得顯著性商標制度的建議
　　TRIPS協(xié)定中對商標進行了定義 ——任何能夠將一企業(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品或服務區(qū)分開來的標志或標志組合，均能構成商標。相比該定義，我國《商標法》的規(guī)定明顯保守的多，不僅把商標確定為可視性標志而且將單一顏色剝離出商標保護范圍。不論非可視性商標在我國到底是否具有可注冊性，單一顏色能夠獲得注冊在實務中已經有了相關案例，因此建議改成：
　　第**條：任何能夠將一企業(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品或服務區(qū)分開來的可視性標示或可視性標示組合，均可以作為商標申請注冊。
　　消費者對不具有固有顯著性標示的認知，才是判斷標示是否獲得顯著性的試金石，因此在審理標示是否產生“第二含義”時更應當加大消費者認知的證明力度。
　　第**條：依照《商標法》第十一條第二款的規(guī)定，審查經過使用取得顯著特征的標示，應當優(yōu)先考慮：（1）相關消費者對標示認知情況；（2）行業(yè)及相關媒體的專業(yè)聲明。其中在判斷消費者認知情況應當綜合運用消費者證言、消費者問卷調查以及消費者實際混淆等手段。
　　其次應當結合如下因素進一步考慮：（1）該標示在指定商品/服務上使用的時間、方式以及程度；（2）競爭者對該標示的使用；（3）申請者的廣告投入，以及該商品/服務的實際銷售額；（4）使用該標示取得顯著性的其他因素。
　　獲得顯著性商標來源于公眾服務于大眾，在權利范圍上，相比固有顯著性商標應當受到更大的限制，而這便包括其是否應當受到反淡化保護上。
　　第**條：在認定馳名商標時，應當結合商品或服務的性質，重點考慮商標本身固有顯著性。不具有固有顯著性，或者固有顯著性過低的商標在認定馳名商標時應當持更謹慎態(tài)度。
　　商標的價值應當來源于商標權人對商標的積極使用，是市場公平競爭的結果，因此不能通過行政注冊的方式將榮譽性的標示授予某個市場中的企業(yè)。
　　第**條：具有榮譽性、或將帶來不正當競爭優(yōu)勢的標示，商標局不予注冊。
　　合理使用是對商標權利的限制，是平衡社會公共利益與商標權人利益的必然選擇。獲得顯著性商標的權利范圍天然小于固有顯著性商標，同樣在合理使用制度上也是如此。
　　第**條：正當使用商標標示行為至少應當滿足下列條件：（1）使用出于善意；（2）非商標使用；（3）使用是為了說明或者描述自己的商品。同時輕微程度的混淆并不能排除對獲得顯著性商標描述性使用的正當性。