論文摘要 商標(biāo)顯著性是商標(biāo)法領(lǐng)域最基本的概念。其重要程度就如同獨(dú)創(chuàng)性對(duì)于作品，新穎性對(duì)于專(zhuān)利，必不可少。 然而不同于作品和專(zhuān)利，商標(biāo)的顯著性未必是一開(kāi)始便天然具有，通過(guò)后天的使用，本來(lái)不具有顯著性的標(biāo)示，同樣可以獲得顯著性，從而成為商標(biāo)。顯著性是標(biāo)示升格為商標(biāo)的必由之路，是否滿足這個(gè)條件直接影響商標(biāo)權(quán)利的存在與否，以及權(quán)利大小。

　　論文關(guān)鍵詞 顯著性 競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì) 馳名商標(biāo)

　　一、 我國(guó)獲得顯著性立法及實(shí)踐

　　（一）我國(guó)現(xiàn)行法中的獲得顯著性商標(biāo)立法現(xiàn)
　　我國(guó)商標(biāo)法于1982年制定，至今經(jīng)歷了1993年和2001年兩次修改。在《商標(biāo)法》1993年版本中關(guān)于商標(biāo)顯著性立法僅體現(xiàn)為兩處，其中第七條規(guī)定了商標(biāo)的定義，而第八條則列舉了多項(xiàng)不具有顯著性的情況。從這兩條規(guī)定可以看出，1993年第一次修改的《商標(biāo)法》基本排除了不具有顯著性商標(biāo)獲得注冊(cè)的可能。2001年我國(guó)加入WTO，這一國(guó)際新形勢(shì)對(duì)《商標(biāo)法》提出了新的要求，于是進(jìn)行了第二次修訂，這次修訂在顯著性方面的修改多達(dá)四處。 其中第八條和十一條將顯著性作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的首要條件，只要申請(qǐng)標(biāo)示可識(shí)別，且能夠?qū)⑵髽I(yè)商品服務(wù)與市場(chǎng)同類(lèi)商品服務(wù)區(qū)分開(kāi)來(lái)，便能申請(qǐng)商標(biāo)，而且這種顯著性既可以是固有顯著性，也可以是獲得顯著性。有別于國(guó)際通行做法，該版《商標(biāo)法》將非可視性商標(biāo)排除于可注冊(cè)商標(biāo)之外。同時(shí)《商標(biāo)法》對(duì)于單一顏色是否在獲得顯著性后能夠注冊(cè)為商標(biāo)態(tài)度并不明確。
　�。ǘ┪覈�(guó)獲得顯著性商標(biāo)司法實(shí)踐
　　1.“解百納”案
　　“解百納”案中，法院認(rèn)為“Cabernet”存在多種解釋?zhuān)⒎俏ㄒ惶刂改撤N葡萄品種，而且“解百納”與“Cabernet”之間并未建立唯一對(duì)應(yīng)的翻譯關(guān)系，即使在部分載有“解百納”的書(shū)籍中，對(duì)“解百納”所包含的葡萄品種范圍及所代表的葡萄酒品味也沒(méi)有形成比較統(tǒng)一的說(shuō)法，因此根據(jù)目前證據(jù)，尚難以認(rèn)定“解百納”為葡萄酒通用名稱(chēng)。而且即使“解百納”不具有固有顯著性，詞匯本身不具有識(shí)別和區(qū)分作用，但是根據(jù)“張?jiān)?rdquo;提供的多份證據(jù)也標(biāo)明“解百納”從2001年開(kāi)始便長(zhǎng)期被“張?jiān)?rdquo;公司作為葡萄酒的商標(biāo)或特定名稱(chēng)使用，在事實(shí)上已經(jīng)能夠起到區(qū)分葡萄酒商品來(lái)源的作用，綜上，裁定爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)予以維持。雖然該判決書(shū)在很大篇幅上都在論證“解百納”并不構(gòu)成葡萄酒領(lǐng)域中的通用名稱(chēng)，但是最后還是回歸了問(wèn)題的本質(zhì)，標(biāo)示是否具有顯著性。雖然消費(fèi)者的意識(shí)是判斷標(biāo)示是否具有顯著性的最終判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是標(biāo)示的使用時(shí)間、范圍、投入以及在使用過(guò)程中獲得的各項(xiàng)榮譽(yù)可以成為判斷的輔助標(biāo)準(zhǔn)，其中尤其突出了市場(chǎng)業(yè)績(jī)?cè)谂袛嗍欠瘾@得顯著性中的重要作用。
　　2.“吉列”案
　　吉列公司于2001年12月向我國(guó)商標(biāo)局申請(qǐng)顏色組合商標(biāo)（如下圖），被商標(biāo)局以“申請(qǐng)商標(biāo)圖案僅直觀反映商品的外形，缺乏顯著特征，不具備商標(biāo)識(shí)別作用”為由駁回。吉列公司不服商標(biāo)局的駁回決定，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審。申請(qǐng)人的主要理由便是，該顏色組合商標(biāo)已在中國(guó)長(zhǎng)期實(shí)際使用且進(jìn)行過(guò)大量的廣告宣傳，實(shí)際上已經(jīng)具備較高的知名度，消費(fèi)者能夠通過(guò)電池表面的顏色組合區(qū)分申請(qǐng)人商品與其他競(jìng)爭(zhēng)者商品，因此屬于獲得顯著性特征的情況。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在確認(rèn)了大量關(guān)于申請(qǐng)商標(biāo)使用和廣告宣傳的材料后，認(rèn)可了申請(qǐng)人的說(shuō)法，該顏色組合商標(biāo)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的宣傳和實(shí)際使用，已經(jīng)成為了電池產(chǎn)品中的顯著標(biāo)示，能夠在使用領(lǐng)域發(fā)揮識(shí)別和區(qū)分作用。
　�。ㄈ┪覈�(guó)獲得顯著性商標(biāo)中的問(wèn)題
　　1.獲得顯著性認(rèn)定規(guī)則中的問(wèn)題
　　《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》第八條第二款和第三款規(guī)定在判斷標(biāo)示是否獲得顯著性上需要考慮的因素。 與版權(quán)法和專(zhuān)利法不同，商標(biāo)權(quán)利的基礎(chǔ)不在于商標(biāo)設(shè)計(jì)的獨(dú)創(chuàng)性和新穎性，而在于商標(biāo)能夠在市場(chǎng)中所發(fā)揮的識(shí)別和區(qū)分商品服務(wù)來(lái)源的屬性。標(biāo)示是否具有這種屬性，消費(fèi)者才是最終的決定者。但《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》第八條第二款規(guī)定的判斷方式，大都是從經(jīng)營(yíng)者的角度出發(fā)，，以客觀標(biāo)準(zhǔn)的方式來(lái)判斷標(biāo)示是否獲得顯著性。如在“小肥羊”商標(biāo)案中，商評(píng)委法院便是在考慮內(nèi)蒙古小肥羊公司使用標(biāo)示的方式、時(shí)間、范圍、投入，認(rèn)為“小肥羊”已經(jīng)具有了識(shí)別性后，將該商標(biāo)授予該公司，但是卻未考慮在市場(chǎng)中消費(fèi)者無(wú)法只根據(jù)“小肥羊”而區(qū)分不同的商品服務(wù)提供商，這也是為什么商標(biāo)授予后對(duì)市場(chǎng)造成的風(fēng)波卻難以平息的原因。
　　2.獲得顯著性商標(biāo)的馳名問(wèn)題
　　馳名商標(biāo)之所以受到更強(qiáng)的保護(hù)，根本在于馳名商標(biāo)本身，除了具有商標(biāo)基本的識(shí)別功能和區(qū)分功能之外，還凝聚巨大的銷(xiāo)售力和銷(xiāo)售價(jià)值。為了保護(hù)這種隱形的銷(xiāo)售力和銷(xiāo)售價(jià)值，馳名商標(biāo)在禁止混淆之外還享有反淡化的保護(hù)。無(wú)可否認(rèn)，某些獲得顯著性商標(biāo)之上同樣凝聚著企業(yè)良好的商譽(yù)，但是筆者認(rèn)為這并不能成為其受反淡化保護(hù)的依據(jù)。根據(jù)《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》第八條與《商標(biāo)法》第十四條可知，判斷標(biāo)示是否獲得顯著性和商標(biāo)是否馳名的方式和手段基本類(lèi)似，也就是說(shuō)在商標(biāo)實(shí)務(wù)中存在獲得顯著性商標(biāo)一經(jīng)注冊(cè)便馳名的可能，這種推論還會(huì)衍生出另一個(gè)荒謬的結(jié)論，獲得顯著性商標(biāo)的反淡化保護(hù)的證明責(zé)任比證明直接侵權(quán)還要低，因?yàn)橹辽僭谧C明直接侵權(quán)時(shí)還需要證明存在混淆可能性，而證明商標(biāo)受到“淡化”則不需要。
　　3.獲得顯著性商標(biāo)限制注冊(cè)問(wèn)題
　　對(duì)于榮譽(yù)性標(biāo)示能否通過(guò)使用獲得注冊(cè)問(wèn)題，我國(guó)商標(biāo)法律并未直接給出答案，而是在《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》第一部分第九項(xiàng)“夸大宣傳并帶有欺騙性的”和第十項(xiàng)之（八）“容易誤導(dǎo)公眾的”做出規(guī)定。但是這種立法模式，并不能解決實(shí)際中出現(xiàn)的種種問(wèn)題，如“茅臺(tái)”案，的確在現(xiàn)今中國(guó)，“茅臺(tái)”國(guó)酒之名當(dāng)之無(wú)愧，但是這并不能成為將“國(guó)酒”這種榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)，通過(guò)行政注冊(cè)手段授予茅臺(tái)企業(yè)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，因?yàn)槭袌?chǎng)瞬息萬(wàn)變，而商標(biāo)卻可以通過(guò)續(xù)展而一直擁有，不能用商標(biāo)來(lái)綁架標(biāo)示本身的榮譽(yù)屬性。而且以公平觀念觀之，獲取榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)最好的方式還是通過(guò)市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)，而不是行政授予。

　　4.獲得顯著性商標(biāo)合理使用問(wèn)題
　　我國(guó)《商標(biāo)法》雖然經(jīng)歷了兩次大改，卻至今未將商標(biāo)合理使用寫(xiě)入法條，遍查法源，也僅僅是在《商標(biāo)法實(shí)施條例》第四十九條中有過(guò)極為籠統(tǒng)的規(guī)定，可操作性不強(qiáng)。實(shí)踐中關(guān)于商標(biāo)合理使用比較具有影響力的文件包括北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》（京高法發(fā)（2006）第68號(hào)），該《解答》明確列舉了六項(xiàng)情形屬于合理使用， 此外，該解答在類(lèi)型化合理使用行為后還明確了合理使用的三個(gè)要件：（1）出于善意；（2）非商標(biāo)使用；（3）只是為了描述或說(shuō)明自己的商品。從上文的論述中可以看出，我國(guó)并不承認(rèn)合理使用和混淆同時(shí)存在，存在混淆可以成為駁斥合理使用的最有利證據(jù)。筆者認(rèn)為，對(duì)于固有顯著性商標(biāo)而言，該條規(guī)則完全適用，但對(duì)于獲得顯著性商標(biāo)而言，卻不應(yīng)設(shè)定如此嚴(yán)格的門(mén)檻�？偹苤�，獲得顯著性標(biāo)示來(lái)源于共有領(lǐng)域，因產(chǎn)生了“第二含義”才獲得注冊(cè)，而且產(chǎn)生“第二含義”后并不是說(shuō)“第一含義”便自然消亡，其仍普遍適用于公共領(lǐng)域，如果以混淆作為合理使用的門(mén)檻，將使公共利益處于不利的地位。綜上，筆者認(rèn)為：獲得顯著性商標(biāo)的合理使用可以容忍一定程度的混淆，當(dāng)然這種低程度的混淆必須與競(jìng)爭(zhēng)者的善意使用為出發(fā)點(diǎn)。

　　二、 我國(guó)獲得顯著性商標(biāo)制度完善

　　（一） 獲得顯著性商標(biāo)制度完善的必要性
　　隨著時(shí)代的發(fā)展，市場(chǎng)的成熟，越來(lái)越多的企業(yè)開(kāi)始意識(shí)到，雖然描述性標(biāo)示固有顯著性不高，但是卻能直接顯示商品或者服務(wù)的特點(diǎn)。這種特性天生便能勾動(dòng)消費(fèi)者的聯(lián)想，在市場(chǎng)投入初期，經(jīng)營(yíng)者只需花費(fèi)較低的成本便能在消費(fèi)者中推廣，進(jìn)而獲得較高的知名度。這也是為什么在牙膏市場(chǎng)不斷涌現(xiàn)如“中藥牙膏”、“水果牙膏”、“竹鹽牙膏”的原因。而與市場(chǎng)上踴躍出現(xiàn)的各類(lèi)獲得顯著性商標(biāo)相比，我國(guó)在獲得顯著性立法上則略顯單薄，已難以應(yīng)對(duì)市場(chǎng)中層出不窮的新問(wèn)題，因此筆者認(rèn)為完善我國(guó)獲得顯著性商標(biāo)制度是維護(hù)市場(chǎng)秩序，推動(dòng)公平競(jìng)爭(zhēng)的必然要求。
　　（二） 完善我國(guó)獲得顯著性商標(biāo)制度的建議
　　TRIPS協(xié)定中對(duì)商標(biāo)進(jìn)行了定義 ——任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開(kāi)來(lái)的標(biāo)志或標(biāo)志組合，均能構(gòu)成商標(biāo)。相比該定義，我國(guó)《商標(biāo)法》的規(guī)定明顯保守的多，不僅把商標(biāo)確定為可視性標(biāo)志而且將單一顏色剝離出商標(biāo)保護(hù)范圍。不論非可視性商標(biāo)在我國(guó)到底是否具有可注冊(cè)性，單一顏色能夠獲得注冊(cè)在實(shí)務(wù)中已經(jīng)有了相關(guān)案例，因此建議改成：
　　第**條：任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開(kāi)來(lái)的可視性標(biāo)示或可視性標(biāo)示組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。
　　消費(fèi)者對(duì)不具有固有顯著性標(biāo)示的認(rèn)知，才是判斷標(biāo)示是否獲得顯著性的試金石，因此在審理標(biāo)示是否產(chǎn)生“第二含義”時(shí)更應(yīng)當(dāng)加大消費(fèi)者認(rèn)知的證明力度。
　　第**條：依照《商標(biāo)法》第十一條第二款的規(guī)定，審查經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征的標(biāo)示，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮：（1）相關(guān)消費(fèi)者對(duì)標(biāo)示認(rèn)知情況；（2）行業(yè)及相關(guān)媒體的專(zhuān)業(yè)聲明。其中在判斷消費(fèi)者認(rèn)知情況應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用消費(fèi)者證言、消費(fèi)者問(wèn)卷調(diào)查以及消費(fèi)者實(shí)際混淆等手段。
　　其次應(yīng)當(dāng)結(jié)合如下因素進(jìn)一步考慮：（1）該標(biāo)示在指定商品/服務(wù)上使用的時(shí)間、方式以及程度；（2）競(jìng)爭(zhēng)者對(duì)該標(biāo)示的使用；（3）申請(qǐng)者的廣告投入，以及該商品/服務(wù)的實(shí)際銷(xiāo)售額；（4）使用該標(biāo)示取得顯著性的其他因素。
　　獲得顯著性商標(biāo)來(lái)源于公眾服務(wù)于大眾，在權(quán)利范圍上，相比固有顯著性商標(biāo)應(yīng)當(dāng)受到更大的限制，而這便包括其是否應(yīng)當(dāng)受到反淡化保護(hù)上。
　　第**條：在認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合商品或服務(wù)的性質(zhì)，重點(diǎn)考慮商標(biāo)本身固有顯著性。不具有固有顯著性，或者固有顯著性過(guò)低的商標(biāo)在認(rèn)定馳名商標(biāo)時(shí)應(yīng)當(dāng)持更謹(jǐn)慎態(tài)度。
　　商標(biāo)的價(jià)值應(yīng)當(dāng)來(lái)源于商標(biāo)權(quán)人對(duì)商標(biāo)的積極使用，是市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果，因此不能通過(guò)行政注冊(cè)的方式將榮譽(yù)性的標(biāo)示授予某個(gè)市場(chǎng)中的企業(yè)。
　　第**條：具有榮譽(yù)性、或?qū)?lái)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的標(biāo)示，商標(biāo)局不予注冊(cè)。
　　合理使用是對(duì)商標(biāo)權(quán)利的限制，是平衡社會(huì)公共利益與商標(biāo)權(quán)人利益的必然選擇。獲得顯著性商標(biāo)的權(quán)利范圍天然小于固有顯著性商標(biāo)，同樣在合理使用制度上也是如此。
　　第**條：正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)示行為至少應(yīng)當(dāng)滿足下列條件：（1）使用出于善意；（2）非商標(biāo)使用；（3）使用是為了說(shuō)明或者描述自己的商品。同時(shí)輕微程度的混淆并不能排除對(duì)獲得顯著性商標(biāo)描述性使用的正當(dāng)性。