在未遂理論中存在正當性與有效性的二律背反,在這一視角下未遂處罰根據成為問題。在不法論證和目的論證的范式下,傳統(tǒng)論證雖然揭示了未遂處罰根據與因果關系的聯系,卻未能有效實現正當性與有效性的貫通。較新的理論回歸不法論證,其中法關系論證和行為反價值論證無法通過功能性檢驗,而新危險性理論與規(guī)范效力論證則存在融合契機。危險思維與法治原則相契合并能標示禁止,在危險概念下應區(qū)分危險性與危殆化。未遂犯是適格的構成要件危殆犯,應從普遍有效性意義上理解這里的危險。功能的危險性是指,理性裁判者將自己代入行為人的感官知覺中作出事實理解,并根據科學法則認為其行為可能實現構成要件。功能的危殆化則是指,在行為的作用范圍內已經產生對他人的交互性影響。

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