在當(dāng)下的刑法理論中,連續(xù)犯是一個不受待見的結(jié)構(gòu)。在德國、日本和我國臺灣地區(qū),連續(xù)犯要么從來沒有出現(xiàn)在刑法中,要么已經(jīng)從刑法中刪除。而在我國大陸地區(qū),也有學(xué)者認(rèn)為連續(xù)犯的概念應(yīng)當(dāng)廢除,但是持這種觀點的人都把注意力放在連續(xù)犯可能給行為人帶來的不適當(dāng)?shù)男塘P優(yōu)惠上,卻很少從功能性之外的角度來思考連續(xù)犯本身是否合理,從而帶來一系列理論上的難題。為了化解這些難題,有必要擺脫傳統(tǒng)的量刑上的爭論,從盧曼的社會系統(tǒng)論為基礎(chǔ)的規(guī)范論的角度證成連續(xù)犯存在之依據(jù),反駁前述的應(yīng)當(dāng)廢除連續(xù)犯的觀點,并且通過引入"理性第三人"作為連續(xù)犯的新判斷標(biāo)準(zhǔn),從而重構(gòu)連續(xù)犯概念。 

【文章來源】：湖北工程學(xué)院學(xué)報. 2020,40(05)

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圖１２．規(guī)范論證成連續(xù)犯之應(yīng)用

）的，所以在單一脈絡(luò)的世界中所觀察到的一切都是二值的，要么是正值，要么是負(fù)值，不可能出現(xiàn)第三個值（見圖１）。因此，人格體的法信賴震驚也只有震驚與不被震驚這兩種狀態(tài)。圖１２．規(guī)范論證成連續(xù)犯之應(yīng)用。當(dāng)我們明確了上述規(guī)范論之后，我們就會明白連續(xù)犯為什么應(yīng)該享有刑罰上的優(yōu)惠。在連續(xù)犯的狀況之下，由于人格體因為第一次犯罪而產(chǎn)生的法信賴震驚并沒有平復(fù)，因此人格體仍然處在法信賴震驚的狀態(tài)之下，此時，連續(xù)犯的行為并沒有造成新的法信賴震驚，最多是延續(xù)了上一次法信賴震驚的持續(xù)時間（見圖２）。因此，連續(xù)犯中的行為人最終對于規(guī)范的效力并沒有造成進一步的破壞，所以此時恢復(fù)規(guī)范的效力也就比不能被算作連續(xù)犯的數(shù)次犯罪要來的容易。而刑罰的目的就在于肯定規(guī)范的有效性。［１４］所以連續(xù)犯中的行為人享有刑罰上的優(yōu)惠是合理的，而不僅僅是出于量刑方面的考量。圖２三、連續(xù)犯的重構(gòu)筆者認(rèn)為，連續(xù)犯的成立條件應(yīng)該是行為之間的連續(xù)性、同一或概括的故意和該當(dāng)同一構(gòu)成要件這三個條件。由于筆者對于現(xiàn)存的認(rèn)定該當(dāng)同一構(gòu)成要件的方法并無異議，所以對于這三個條件中的最后一個無需太多解釋，因此，以下論證的重點在于前兩個條件。１．行為之間的連續(xù)性。為了避免客觀上的連續(xù)和主觀上的連續(xù)出現(xiàn)“判斷客觀靠主觀，判斷主觀靠客觀”這樣的循環(huán)論證，我們有必要架構(gòu)一個不依賴于行為人主觀層面的行為之間的連續(xù)。如前所述，既然連續(xù)犯的合理性來源于同一次法信賴震驚，那么行為在客觀上連續(xù)的實質(zhì)就是一次法信賴震驚之內(nèi)的多次行為。所以判斷行為是否具有連續(xù)，就需要引入理性第三人（Ｒｅａｓｏｎａｂｌｅｐｅｒｓｏｎ）的標(biāo)準(zhǔn)。因此，行為之間是否存在連續(xù)的標(biāo)準(zhǔn)就是在

為有意有責(zé)地違反規(guī)范的舉止，那么從前述的行為的定義角度看，連續(xù)犯理應(yīng)是行為復(fù)數(shù)。但是行為復(fù)數(shù)并不一定意味著犯罪復(fù)數(shù)（實質(zhì)競合）。由于前述的規(guī)范論上的結(jié)構(gòu)，連續(xù)犯并沒有引起新的規(guī)范效力的損害，因此在行為的無價值性上連續(xù)犯要明顯低于典型的由數(shù)行為構(gòu)成的數(shù)罪，而與行為單數(shù)造成的規(guī)范效力損害的效果相近。筆者認(rèn)為，連續(xù)犯在判斷行為單復(fù)數(shù)時應(yīng)該認(rèn)定為行為復(fù)數(shù)，但是最終確定犯罪的單復(fù)數(shù)時應(yīng)認(rèn)定為犯罪單數(shù)。這樣的結(jié)構(gòu)事實上也是可能的。我國臺灣地區(qū)學(xué)者林鈺雄繪制了一幅競合論中的審查順序圖（見圖３）［１７］。在圖３中我們可以發(fā)現(xiàn)行為在行為單復(fù)數(shù)的區(qū)分之后，似乎是處于平行而互不干擾的狀態(tài)之下。而只有最后的夾結(jié)效應(yīng)（Ｋｌａｍｍｅｒｗｉｒｋｕｎｇ）才能使得已被認(rèn)定為行為復(fù)數(shù)的客體按照行為單數(shù)的效果來處理。但是這樣的溝通行為單數(shù)與行為復(fù)數(shù)的“橋梁”不能只有一個。如果只按照行為單數(shù)與復(fù)數(shù)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)來確定犯罪的單數(shù)與復(fù)數(shù)，顯然難以應(yīng)對變化多端的現(xiàn)實生活，也難以使犯罪的處理結(jié)果符合大眾的法感情與習(xí)慣。因此，連續(xù)犯也應(yīng)該像夾結(jié)效應(yīng)那樣成為一個行為復(fù)數(shù)的“例外”，在承認(rèn)其行為復(fù)數(shù)的同時，按照想象競合的原則來處理。當(dāng)然了，我國如果將來以立法的形式確立了連續(xù)犯，可以在連續(xù)犯的法條中作加重法定刑的規(guī)定，以避免給行為人不當(dāng)?shù)男塘P優(yōu)惠。圖３如果我們這樣處理的話，那么連續(xù)犯的定位問題和量刑上的困境就可以迎刃而解。而且，連續(xù)犯在刑事訴訟上造成的問題也可以得到解決，如果認(rèn)為連續(xù)犯并非行為單數(shù)，那么即使是在存在連續(xù)關(guān)系的十次盜竊中，檢方只有三次盜竊的切實證據(jù)的情況下，其余的七次盜竊也不能與這三次盜竊形成行為單數(shù)。我們姑且不討論“實體

【參考文獻】：
期刊論文
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