本文關(guān)鍵詞：刑法謙抑主義論綱，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　同時(shí)我們也必須看到，無(wú)論是國(guó)際司法協(xié)助還是區(qū)際司法協(xié)助，都有可能因?yàn)橐恍┓蓛r(jià)值觀(guān)及實(shí)體法規(guī)定的差異之存在而存在隔閡，最明顯的例子就是我國(guó)大陸適用死刑，但是我國(guó)香港地區(qū)及其他一些國(guó)家則在立法中已經(jīng)廢除了死刑，個(gè)案實(shí)踐中存在被請(qǐng)求協(xié)助或引渡方以不判處被引渡人死刑或一定程度上的重刑為條件決定是否依我國(guó)請(qǐng)求適用引渡。對(duì)于這種可以認(rèn)為是價(jià)值觀(guān)上的差異，應(yīng)當(dāng)視具體情況而予以籌備和協(xié)商，既要堅(jiān)持原則，又要力爭(zhēng)促成協(xié)助的執(zhí)行，同時(shí)維護(hù)我國(guó)的國(guó)際形象。

　　綜上所述，作為刑事訴訟中一種最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，逮捕的適用涉及一個(gè)國(guó)家的法律價(jià)值觀(guān)、人權(quán)保護(hù)狀況以及追訴犯罪的能力等諸多方面�？陀^(guān)地講我國(guó)現(xiàn)行逮捕制度基本能夠保障公民的基本權(quán)益以及現(xiàn)階段國(guó)內(nèi)與犯罪斗爭(zhēng)的形勢(shì)要求，但是仍有一些有待改進(jìn)的地方，很多法律工作者和專(zhuān)家學(xué)者也都分別基于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和法理精神提出了很多改善意見(jiàn)，強(qiáng)調(diào)在以我國(guó)國(guó)情為基礎(chǔ)進(jìn)行法律適用的原則之上重視引進(jìn)國(guó)外相關(guān)制度，以完善我國(guó)逮捕制度，這些在本文及參考注解中也都有所提及。希望通過(guò)各方面人士的協(xié)調(diào)努力，使我國(guó)的逮捕制度更進(jìn)一步科學(xué)化，在有力保障刑事訴訟的同時(shí)加強(qiáng)對(duì)于公民的保護(hù)，落實(shí)法制現(xiàn)代化，使其更有效地服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展及綜合國(guó)力的提高。

　　附 錄

　　1）關(guān)于犯罪構(gòu)成：針對(duì)于適用逮捕實(shí)質(zhì)條件中“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”的要求，必須明確某一行為是否構(gòu)成犯罪，區(qū)分一般侵權(quán)行為與糾紛同刑事犯罪的區(qū)別。應(yīng)該說(shuō)犯罪構(gòu)成是“刑法所規(guī)定的，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需具備的一切客觀(guān)要件與主觀(guān)要件的有機(jī)統(tǒng)一整體。”[32]普遍認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件包括犯罪主體、犯罪主觀(guān)方面、犯罪客體、犯罪客觀(guān)方面；也有人認(rèn)為應(yīng)將犯罪構(gòu)成要件概括為犯罪主體、犯罪行為和犯罪結(jié)果。[33]

　　2）關(guān)于刑法的謙抑性：現(xiàn)代刑法的謙抑性是針對(duì)于封建刑法干涉性和殘酷性而言的，，普遍認(rèn)為罪刑法定、罪刑均衡、刑法人道這三大原則的提出代表著刑法謙抑思想已經(jīng)深入人心。陳興良曾經(jīng)指出：刑法的謙抑性又可以稱(chēng)為“經(jīng)濟(jì)性”，指立法者“力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他的代替措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效的預(yù)防和抗制犯罪”。而梁根林則認(rèn)為刑法應(yīng)是“作為社會(huì)抗制違法行為的最后一道防線(xiàn)”，能用其他法律解決的問(wèn)題堅(jiān)決不用刑事法律解決，指出了刑法的“最后性”。而甘雨沛則認(rèn)為，所謂的謙抑應(yīng)當(dāng)是“慎重”的擴(kuò)大解釋。日本學(xué)者內(nèi)藤謙則在其著作《刑法中的法益概念的歷史展開(kāi)》中指出刑法的謙抑性還應(yīng)包含一定程度的“寬容性”。

　　刑法謙抑性有著非常深厚的啟蒙思想和刑事古典主義理論基礎(chǔ)，孟德斯鳩在《論法的精神》中指出：過(guò)于嚴(yán)酷的法律會(huì)被阻礙實(shí)施；當(dāng)刑罰殘酷無(wú)度時(shí)則會(huì)被人們放棄執(zhí)行。他認(rèn)為“酷刑能夠制止一般邪惡的一些后果，但不能懲罰這種邪惡本身”。貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中也指出：如果刑罰超過(guò)了保護(hù)集存的公共利益這一需要，它的本質(zhì)就是不公正的。

　　結(jié)合刑法的謙抑性分析有關(guān)逮捕的問(wèn)題，有利于我們對(duì)于這種嚴(yán)厲強(qiáng)制措施的謹(jǐn)慎適用，以及在適用過(guò)程中貫徹現(xiàn)代法制人道主義精神及相關(guān)人文關(guān)懷。

　　參考文獻(xiàn)

　　1. 高銘暄、趙秉志：《新編中國(guó)刑法學(xué)》 [M] 北京 中國(guó)人民大學(xué)出版社 1998年版。

　　2.《中國(guó)刑事法雜志》[J]主辦：中國(guó)檢察理論研究所 中國(guó)檢察官協(xié)會(huì)。1998年——2005年 （合釘版節(jié)選）。

　　3. [法]孟德斯鳩：《論法的精神》[M] 孫立新譯 陜西人民出版社 1986年版。

　　4. [意大利]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》[M]中國(guó)大百科全書(shū)出版社,1993年版。

　　5. [日]內(nèi)藤謙：《刑法中的法益概念的歷史展開(kāi)》 載于《東京都立大學(xué)法學(xué)會(huì)雜志》[C]1996年第6卷第2號(hào)

　　6. 金海、翔榮：《如何給錯(cuò)捕準(zhǔn)確定位—與毛曉玲同志商榷》 載于《檢察實(shí)踐》[J]。

　　7.陳光中：《刑事訴訟法》[M] 北京 高等教育出版社 2002年版。

　　注釋

　　[1]．引自 孫謙：《逮捕制度的產(chǎn)生和發(fā)展》 載于《中國(guó)刑事法雜志》1999年2月版 56頁(yè)。

　　[2].引自 同上 57頁(yè)。

　　[3].引自 孫謙：《逮捕論》 載于《中國(guó)刑事法雜志》2001年4月版 12頁(yè)。

　　[4]．引自 龍宗智：《檢查制度教程》 北京 法律出版社 2002年版 277頁(yè)。

　　[5].引自 艾明：《論我國(guó)刑事偵查中剝奪人身自由措施之合理配置》載于《中國(guó)刑事法雜志》 2004年3月版 47頁(yè)。

　　[6]. 引自 （美）約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版 8頁(yè)。

　　[7].引自 馬克昌：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》 1996年 ，轉(zhuǎn)引自 艾明：《論我國(guó)刑事偵查中剝奪人身自由措施之合理配置》載于《中國(guó)刑事法雜志》 2004年3月版 50頁(yè)。

　　[8]. 引自 艾明：《論我國(guó)刑事偵查中剝奪人身自由措施之合理配置》載于《中國(guó)刑事法雜志》 2004年3月版 47頁(yè)。

　　[9]. 引自 莫洪憲 王樹(shù)茂：《刑法謙抑主義論綱》 載于《上海檢察》 2004年1月版 17頁(yè)。

　　[10]. 引自 趙燕：《錯(cuò)捕問(wèn)題研究》 載于《中國(guó)刑事法雜志》 2001年3月版 10頁(yè)。

　　[11].引自 謝雁湖：《構(gòu)建以檢察批捕權(quán)為主導(dǎo)的審前司法審查制度》載于《中國(guó)刑事法雜志》 2004年6月版 22頁(yè)。

　　[12].引自 李心鑒著：《刑事訴訟構(gòu)造論》 北京 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1992年版 263頁(yè)。

　　[13].引自 劉繼國(guó)：《刑事審前程序的反思與重構(gòu)》載于《中國(guó)檢察》第三卷

　　[14].引自 李心鑒著：《刑事訴訟構(gòu)造論》 北京 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1992年版 264頁(yè)。

　　[15]. 引自 謝雁湖：《構(gòu)建以檢察批捕權(quán)為主導(dǎo)的審前司法審查制度》載于《中國(guó)刑事法雜志》 2004年6月版 22頁(yè)及《關(guān)于審查逮捕工作的若干問(wèn)題》1998年8月 載于《中國(guó)刑法學(xué)雜志》。

　　[16]. 引自 謝雁湖：《構(gòu)建以檢察批捕權(quán)為主導(dǎo)的審前司法審查制度》2004年6月；關(guān)福金、楊書(shū)文：《論刑法的功能》2001年3月；王建明、張相軍：《論審查批捕工作機(jī)制的改革》2001年6月。以上文章均載于《中國(guó)刑事法雜志》。

上一篇：論計(jì)算機(jī)犯罪的定義

編輯推薦文章

有法律難題、無(wú)須注冊(cè)快速提問(wèn)

返回法律論文專(zhuān)題首頁(yè)

  本文關(guān)鍵詞：刑法謙抑主義論綱，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。