本文關(guān)鍵詞：刑法信仰的根基，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.182756     　　“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”�！_德·J·伯爾曼
　　引子
　　盡管有學(xué)者從上個世紀就已經(jīng)提出了法律要像宗教一樣被信仰，“法律信仰”也一度成為了炙手可熱的詞匯，但是綜觀從我國提出“依法治國”的偉大戰(zhàn)略以來學(xué)者對法律信仰的追求和探索還只停留在哲學(xué)熱情中，還沒有發(fā)現(xiàn)有學(xué)者真正去探求過中國法律信仰的根基，當(dāng)然也包括刑法。然而，沒有哪一部法律有刑法與人性、人權(quán)的關(guān)系那樣密切，甚至可以說是渾然一體。從刑法發(fā)展史上看刑法是公民人權(quán)的大憲章，更是犯罪人的大憲章。但是，這種對刑法的界定在現(xiàn)實中還只是公民看起來有些遠的希冀。究其原因，無非就是刑法在現(xiàn)實生活中所體現(xiàn)出的價值訴求未能最終體現(xiàn)出對公民作為人的本身價值的關(guān)懷，沒有得到公民的信仰。于是，刑法與公民對其信仰之間就出現(xiàn)了這樣的二律背反：刑法越是不保障公民的基本權(quán)利、越是不反映公民的欲求（而立法上反映這一欲求的標(biāo)準就是“常情、常識、常理”），就越是得不到公民的信仰，刑法就越是深不可測、不能預(yù)見的“怪物”；而刑法在這種情況下就似乎成為了“自為自在之物”，就越不會追求保護公民的基本權(quán)利、反映公民的欲求。這大概是從階級社會以來刑法與公民對刑法信仰之間就面臨的緊張關(guān)系。但是，人類越是向著文明社會發(fā)展，刑法就越應(yīng)保障和發(fā)展公民的基本權(quán)利、反映公民的欲求，公民就會越信仰刑法；刑法也由此獲得了生命力和其現(xiàn)代化的真正動力。
　　國內(nèi)學(xué)者對刑法信仰問題也有過思考，認為刑法得到信仰的前提是刑法本身的正義。這也是刑法現(xiàn)代化的必要條件。{1}我們認為這是可取的。刑法信仰的根基是我們探討刑法信仰的真正價值所在。因此，我們認為，刑法得到信仰的不僅僅在于刑法本身的正義，其根基的探尋還必須從刑法規(guī)范的對象即人的欲求中尋找。因此，我們以為，我國刑法信仰可以從以下三個方面來塑造：第一，刑法價值的真正轉(zhuǎn)變。刑法的價值是奠基于保護公民自由基礎(chǔ)上保護公民自由與社會秩序的和諧統(tǒng)一。第二，刑事解釋的公正。第三，刑法普法觀念的轉(zhuǎn)變。特別是刑法普法方法的轉(zhuǎn)變即從原來那種讓每個公民知道刑法的規(guī)則條文轉(zhuǎn)向?qū)π谭▋r值的宣傳。本文就將沿著“法律信仰——刑法信仰根基——刑法信仰的塑造”這一徑路探求和追尋刑法信仰的根基。
　　一、法律信仰的根基
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　　根據(jù)《辭�！返慕忉專叛鼍褪菍Α澳撤N宗教，或?qū)δ撤N主義極度信服和尊重，并以之為行動的準則�！睂τ诜尚叛�，國內(nèi)有學(xué)者對其做出了不同的理解。有學(xué)者認為，“所謂法律信仰，是兩個方面的有機統(tǒng)一：一方面是指主體以堅定的法律信念為前提并在其支配下把法律規(guī)則作為其行為準則；另一方面是主體在嚴格的法律規(guī)則支配下的活動�？梢�，它既是一個主觀范疇的概念，也是一個可見之于主體行為的客觀化的概念�！诜尚叛龅牟煌瑲v史時期，法律信仰的根據(jù)不同�，F(xiàn)代法律信仰，是一種純粹的法律信仰，即信仰的對象是法律本身，而不是因信仰圖騰或神靈而衍射及法律的；信仰的最終主觀基礎(chǔ)是法律信念，而不是主觀崇拜心理�！眥2}有的學(xué)者認為，法律信仰是社會主體對社會法的現(xiàn)象的一種特殊的主觀把握方式，是社會主體在對社會法的現(xiàn)象理性認識基礎(chǔ)上油然而生的一種神圣體驗，是對法的一種心悅誠服的認同感和依歸感，是人們對法的理性、感情和意志等各種心理因素的有機綜合體，是法的理性和激情的升華，是主體關(guān)于法的主觀心理狀況的上乘境界。{3}“信仰法律并不是一個只要下決心信仰就能信仰的事件，而是一個過程，或者說是在一系列社會活動、經(jīng)驗、感受之中而達到的“皈依”；是在為了追求自我利益而遵循或訴諸法律的過程中自覺不自覺地被卷進去的�！眥4}從以上國內(nèi)學(xué)者對法律信仰的論述中，我們可以看出，法律信仰既是一個過程，也是一種相對穩(wěn)定的狀態(tài)。在這一過程中，主體通過自己對法律的堅定信念將法律規(guī)則及其精神內(nèi)化于心，并將內(nèi)化于心的法律規(guī)則及其精神作為自己行動的指南。而主體對法律的信仰一旦形成，就成為了一種主體相對穩(wěn)定的心理狀態(tài)。因此，法律信仰不外是一定歷史條件下的主體將法律精神及規(guī)則內(nèi)化于心并以此自覺支配自己行動的過程和由此而形成的狀態(tài)。伯爾曼的“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”就表明了法律信仰形成過程和獲取這一狀態(tài)的主體性。這里有必要指出的是，法律信仰與法律認同是兩個不同層次的概念和事實。法律認同是對法律價值本身的一種認同，還只是主體一種主觀思想的結(jié)果，還沒有外化為自已的行動。由此觀之，從廣義上講，法律認同只是法律信仰中的一個過程，或者是法律信仰的一個前提。
　　（二）法律信仰的根基
　　單純在理論上探討和研析法律信仰的概念只是我們研究法律信仰的邏輯起點。而法律為什么要被信仰，這才可能更具有現(xiàn)實意義。就如同我國學(xué)者朱蘇力教授所指出的那樣，這里所說的信仰并不是一種言詞上的表白，一種決心，而必須是一種身心的投人；而且由于法律是一種社會的全民的事業(yè)，因此對法律的信仰甚至也不是某個或某些個體的心靈活動，而是整個社會的實踐顯示出的對法律的尊重和倚重。特別是對于轉(zhuǎn)型時期大量立法的中國，如果要使這些立法不是停留書本上，停留在執(zhí)法機構(gòu)的建立上，而真正成為一種全社會的實踐，這是個長期的任務(wù)。因此，即使法學(xué)界以至全社會都接受了“法律必須信仰”的理論命題并不必然等于法律被信仰了，也并不等于法學(xué)界理解了和回答了“法律如何才能被信仰”這樣一個具有很強實踐性的問題。{5}那么為什么法律要被信仰呢?什么樣的法律才會獲得公民的信仰呢?從對法律信仰的概念簡析可以看出，這些問題的回答必須回到法律信仰的主體中去尋找，舍此我們相信不會得到答案。
　　在分析法律信仰的概念中，我們可以看到，真正的法律信仰（或用謝暉先生的話來講就是“純粹的法律信仰”，不過種表達方式是否準確，還值得推敲。這不是本文的重點，所以不做詳述）的形成必須是就現(xiàn)代意義的法治社會的法律而言的。因為在現(xiàn)代社會中更凸現(xiàn)出法律并不是一種像古希臘以來思想家圣賢們所倡導(dǎo)和追求是抽象正義的載體，而是人類為了自己的安全、秩序和自由等諸多需要而產(chǎn)生的，因此我們認為人的欲求是分析法律信仰的起點。從古希臘羅馬賢人的自然法學(xué)到現(xiàn)當(dāng)代的風(fēng)行于西方的實證主義法學(xué)，無論是霍布斯認為法律是的主權(quán)者命令還是盧梭對社會契約下法律的探討，我們都能從他們的法律思想里看出法律承載的是人對自由、正義和秩序的渴望。他們雖然沒有明確提出法律是基于人的需要這一命題，但是他們的論述中或多或少已經(jīng)透露出了這一信息。如，柏拉圖認為，法律就是正義，實現(xiàn)了法律就實現(xiàn)了正義。而之所以盧梭認為，人類社會是建立于社會契約之上的，就在于為了保證人的那部分未在契約中交出來的那部分自由。相對主義法學(xué)大師拉德布魯赫認為，法律，并不表明傳統(tǒng)，而是人類意志，而意志又可任意地贊同抑或否定傳統(tǒng)。”“自此之后，立法者就可以把其需求其意志付諸每一項法律內(nèi)容……但法律上的效力只能在毫不脫離民眾生活實際的情況下才能實現(xiàn)，否則民眾生活就會拒絕服從它；一項法律只有在其實際運用于大多數(shù)情況下時都能指望切實可行時，才會‘產(chǎn)生效力’�！蚨�，法律的具體創(chuàng)新大體上是要盡其所能只作出這樣的一些規(guī)定，它們在沒有其他任何附加影響的情況下，發(fā)展了與人民生活緊密相關(guān)的習(xí)慣�！眥6}社會連帶主義學(xué)派的代言人法國的狄驥更是從人與人之間為了生存而形成的社會連帶關(guān)系清楚地闡發(fā)了法律在于人的需要。他認為，“人們相互有連帶關(guān)系，即他們有共同需要，只能共同地加以滿足；他們有不同的才能和需要，只有通過相互服務(wù)才能使自己得以滿足因而，人們?nèi)绻胍�，就必須遵循連帶關(guān)系的社會法則�！眥7}狄驥認為，正是共同需要所產(chǎn)生的社會連帶成為了社會規(guī)范如法律的基礎(chǔ)。
　　批判法學(xué)大師美國學(xué)者的昂格爾則認為，“法律被遵守的主要原因在于集團的成員從信念上接受并在行為中體現(xiàn)法律表達的價值。人們效忠規(guī)則是因為規(guī)則能夠表達人們參與其中的共同目的，而不是靠強制實施規(guī)則所必須伴隨的威脅�！眥8}因此，現(xiàn)代社會中市民作為法律規(guī)范和保護的對象，其欲求應(yīng)當(dāng)在法律中得到完全表達�！胺芍黧w的信仰對象，必須反映主體的情感寄托和內(nèi)心需求，尤其法律調(diào)整對象的普遍性決定了法律要從整體上記載、反映并保障主體需求，任何有悖于整體需求的個別需求，如表現(xiàn)為行為，不但不為法律所維護，相反，還要被法律加以制裁。”{9}“那么法律如何才能被信仰，或者換句話說，如何才能贏得人們的身心?總體說來，遵循或訴諸法律必定是由于法律可能給人們帶來各種便利和利益，包括心理和感情上的利益（公正）。如果一個法律僅僅給人們帶來的是不便，甚至是損害，或是給大多數(shù)人帶來的不便和損害，那么，只要沒有實際的強制在場，這個法律即使被人們公認為是法律，卻也很難為人們自覺遵守，更不可能進人他們的心靈和身體，成為他們的信仰�！眥10}實際上，如果我們用現(xiàn)代的語言來表達法律信仰的根基是：人的欲求。
　　實際上，人的欲求在法律看來是一個抽象的概念。法律信仰的獲取絕不能建立于一個虛擬、不可把握的前提或基礎(chǔ)上，否則法律信仰的塑造就無從談起。因此，我們必須尋求人的欲求在法律上的表達方式。日本著名刑法學(xué)家西原春夫教授在論證刑法的根基時認為人的欲求在刑法的表達就是“平均的國民立場”。他認為，“國民的欲求是一種抽象化的觀念。立法者最終只能站在平均的國民立場上來推測這種欲求。刑法應(yīng)當(dāng)在其與國民的欲求的關(guān)系上回憶起近代刑法學(xué)的精神，即刑法是國民自主規(guī)范的成果；應(yīng)當(dāng)重新考慮把制定刑法的基礎(chǔ)與國民的欲求聯(lián)系起來；而且，還應(yīng)當(dāng)重新認識到國民的欲求的基礎(chǔ)中有人的赤裸裸的欲求在活動�！眥11}盡管西原教授提出了人的欲求在法律中的一種表達方式，但是事實上我們也無法真正把握“平均的國民立場”。法國著名政治學(xué)家托克維爾則在解決這一問題方面更進了一步。他認為，民情是法律的基礎(chǔ)。因為沒有民情的權(quán)威就不可能建立自由的權(quán)威，沒有民情作基礎(chǔ)的法律，只能處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。{12}
　　我國有學(xué)者則認為，法律是社會規(guī)律的體現(xiàn)，而規(guī)律只能通過人民大眾的社會實踐來認識，因此法律應(yīng)該是人民大眾的社會實踐的某種體現(xiàn)。而這種實踐的總結(jié)就是“常情、常識、常理”。在這三個層次中，如果三個層次發(fā)生沖突，“常情”、“常識”要服從“常理’，因為“常理”之“理”是客觀存在的規(guī)律。{13}因此，“社會公認的常識、常理、常情（以下簡稱“常情、常識、常理”）是現(xiàn)代法治運行的靈魂”，原因就在于：第一，“常情、常識、常理”都是特定社會中的人性、人心最本源的形態(tài)，社會需要的最低要求和人民利益的最大共識，是現(xiàn)代法治不可或缺的人性基礎(chǔ)和人民基礎(chǔ)。不論在立法內(nèi)容中，還是在司法過程中與人類的基本良心或社會公認的常識、常理、常情相背離的法律，都不可能是人民意志的體現(xiàn)；第二，“常情、常識、常理”的核心內(nèi)容，是人民群眾關(guān)于社會最基本價值的基本認識，是一個社會最基本的倫理要求的基本形式，因而也是建立現(xiàn)代法治最基本的價值基礎(chǔ)和社會倫理基礎(chǔ)。第三，“常情、常識、常理”是人民群眾最基本的是非標(biāo)準、最基本的行為規(guī)則。第四，“常情、常識、常理”既然是一個特定社會所共同認可的最基本的價值觀念、最基本的是標(biāo)準、最基本的價值觀念和一個社會最基本的倫理要求的反映；因此，它們也是一個社會對“德”的最基本要求。{14}可以看出，雖然學(xué)者從不同的角度論述得出了自己的結(jié)論，但有一點是共通的，即都認識到了法律必須表達人民大眾最為根本的欲求。因此，我們認為，法律信仰的根基即人的欲求在法律上的表達就是“常情、常識和常理”。也可以說，法律不得違背“常情、常識、常理”，否則就喪失了人民信仰的根基。
　　二、刑法信仰的根基
　　刑法是公民自由的大憲章。歷史上的思想家甚至認為，保障公民的自由只要有一部刑法就夠了。因此，刑法就成為了保障公民自由和權(quán)利最為有力的一部法律。同時，刑法也是建構(gòu)刑事法治的基礎(chǔ)。有學(xué)者指出，這種刑事法治的求得不能僅僅通過“過分地強調(diào)國家立法權(quán)力在刑事領(lǐng)域的硬性推行”，保持公眾的刑法規(guī)范依賴感對于秩序形成有重要意義，與國家的法制化休戚相關(guān)。{15}
　　其實，正是因為刑法與公民自由的保障與社會的秩序形成有著其他法律所不具有的緊密關(guān)系，刑法信仰的塑造才顯得尤其重要，因為公民對保障它自由的圣典毫無所知，刑法保障公民的自由就會部分落空；同時，正是因為在我國特有的法治文化中，刑法獲得信仰也才顯得尤其必要，因為我們普通大眾都還對刑法“刀把子”、“專政工具”等價值定位還記憶猶新。我國有學(xué)者撰文認為，市民認同就是公民的法律信仰。{16}我們認為這種認識是不正確的。因為它混淆了刑法認同與刑法信仰兩個不同的概念。我們認為，刑法的認同是刑法信仰的過程之一，是刑法信仰的前提之一，刑法信仰是刑法認同真正的歸宿。
　　當(dāng)然，如上文所述，刑法信仰的根基也必須從人的欲求中來探尋�！霸谥贫ㄐ谭〞r必須考慮的是國民的欲求�！眥17}那么，刑法信仰的根基即人的欲求是什么呢?“常情、常識、常理”。我們應(yīng)當(dāng)就在這一根基的指引下來檢視我們現(xiàn)行刑法信仰的塑造。
　�。ㄒ唬┪覈谭▋r值的真正轉(zhuǎn)變
　　1．價值簡論
　　要探討刑法價值，我們首先還得對哲學(xué)意義上的價值有所認識。什么是價值，國內(nèi)哲學(xué)界也存在不同的看法。歸納起來，大致有以下幾種觀點：
　　第一，主觀價值論。比如中國著名的價值學(xué)專家李德順教授就持這種觀點。他認為，“價值”這個概念的內(nèi)容，是指客體的存在、作用以及它們的變化對于一定主體需要及其發(fā)展的某種適合、接近或一致。{18}從這種觀點看來，我們應(yīng)當(dāng)站在價值中主體一方來理解價值本身，主體的需要及其發(fā)展在價值中占據(jù)著主導(dǎo)地位。
　　第二，客觀價值論。我國有學(xué)者也認為，價值就是客體主體化后的功能或?qū)傩裕簿褪且呀?jīng)納入人類認識和實踐范圍內(nèi)的客體的那些能滿足作為主體的多數(shù)人的一般需要的功能或?qū)傩�。{19}從這種觀點看來，客體則成為了價值中的基石。沒有客體的某種屬性或功能，就不可能有價值。
　　第三，主體—客體關(guān)系論。持這種觀點的人認為，“價值既是人的認識所須把握的一種特定的關(guān)系，同時也是指引人從事實踐活動的動力因素和內(nèi)在尺度�！薄八^價值就是事物（物質(zhì)的和精神的現(xiàn)象）對人的需要而言的某種有用性，對個人、社會集團和整個社會生活和活動所具有的積極意義�！�

　　······

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【注釋】                                                                                                     

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