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  本文關(guān)鍵詞：刑法修正案觀察與檢討，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

刑法修正案觀察與檢討

發(fā)布時(shí)間：2013-8-12　　　發(fā)布人：guanli

                                                                             魏東

【學(xué)科分類】刑法學(xué)
【出處】《法治研究》2013年第2期
【摘要】1997刑法頒行以來(lái)，我國(guó)已頒行刑法修正案8個(gè)。尤其是《刑法修正案（八）》，其修正內(nèi)容涉及刑法總則和分則，修正條文多達(dá)50條，引起了刑法學(xué)界對(duì)于“刑法修正案”現(xiàn)象本身的廣泛關(guān)注和熱烈討論。目前，學(xué)術(shù)界對(duì)于刑法修正案的總體評(píng)價(jià)是正面肯定的，同時(shí)也有一些反思，甚至有比較嚴(yán)厲的批評(píng)。這些學(xué)術(shù)批評(píng)關(guān)涉刑法修正案的形式與內(nèi)容諸方面，如刑法修正案中的形式合理性、刑法觀、犯罪政策、刑罰政策、學(xué)術(shù)立場(chǎng)等問(wèn)題，本文即針對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行學(xué)術(shù)觀察并展開學(xué)理研討。
【關(guān)鍵詞】刑法；修正案；合理性；反思
【寫作年份】2013年

【正文】
    

　　自1997年刑法頒行以來(lái)，中國(guó)刑法修訂（修正）的規(guī)范形式，迄今為止采用了刑法修正案和單行刑法兩種形式，其中刑法修正案已頒行8個(gè)，單行刑法已頒行3個(gè)， 因而，從數(shù)量、內(nèi)容等方面綜合評(píng)價(jià)，無(wú)疑可以說(shuō)，刑法修正案是我國(guó)刑法修訂的主要形式和主導(dǎo)方面。尤其是2011年2月25日通過(guò)并公布的《刑法修正案（八）》，由于其修正內(nèi)容涉及刑法總則和分則，修正條文多達(dá)50條，引起了中國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于“刑法修正案”現(xiàn)象本身的廣泛關(guān)注和熱烈討論。目前，中國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)于刑法修正案的總體評(píng)價(jià)是正面肯定的，同時(shí)也有一些反思，甚至有比較嚴(yán)厲的批評(píng)。這些學(xué)術(shù)批評(píng)關(guān)涉刑法修正案的形式與內(nèi)容諸方面，如刑法修正案中的形式合理性、刑法觀、犯罪政策、刑罰政策、學(xué)術(shù)立場(chǎng)等問(wèn)題，本文即針對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行學(xué)術(shù)觀察并展開學(xué)理研討。

　　一、中國(guó)刑法修正案中的形式合理性問(wèn)題

　　就形式合理性而論，應(yīng)當(dāng)說(shuō)中國(guó)刑法修正案獲得了比較廣泛而充分的肯定，中國(guó)學(xué)者均認(rèn)同刑法修正案應(yīng)該成為刑法修正的主要形式和主導(dǎo)方面，認(rèn)為這是中國(guó)刑法修正走向理性和成熟完美的重要標(biāo)志之一。如，高銘暄教授認(rèn)為：“從刑法修法模式上講，修正案模式作為在我國(guó)刑事立法實(shí)踐中大獲成功的立法模式日益走向成熟。” 再如趙秉志教授認(rèn)為：“以刑法修正案的方式局部修改完善刑法典，程序靈活、針對(duì)性強(qiáng)；同時(shí)修正案內(nèi)容要納入刑法典，不改變刑法典原有的順序。又能夠充實(shí)刑法典。因此，這種局部修改的方式被世界各國(guó)普遍認(rèn)可�！� 可以說(shuō)，通過(guò)修正案的形式對(duì)刑法進(jìn)行修訂已經(jīng)成為立法者的共識(shí)， 也是全體刑法學(xué)者的共識(shí)。

　　但是值得注意的問(wèn)題是，在認(rèn)同刑法修正案作為刑法修正主要模式（主要形式）的基礎(chǔ)上，不同學(xué)者的具體態(tài)度尚有一些差異。一是主張“今后我國(guó)刑法的局部修改、補(bǔ)充和完善主要應(yīng)限于刑法修正案和刑法立法解釋兩種方式，而擯棄單行刑法的方式，附屬刑法也宜限于呼應(yīng)刑法典或刑法修正案的方式”。 二是主張我國(guó)刑法修正的形式應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以刑法修正案為主、以單行刑法為輔（補(bǔ)充）的立場(chǎng)，認(rèn)為“刑法修正案的方式應(yīng)當(dāng)視為基本模式，特別刑法的模式也應(yīng)當(dāng)?shù)玫讲捎�，根�?jù)刑事政策的不同需要采用不同的刑法修正模式：一般情況下，當(dāng)對(duì)刑法現(xiàn)有個(gè)罪進(jìn)行修改，或者增加新的罪名所侵犯的客體沒(méi)有超過(guò)現(xiàn)有刑法典犯罪分類的客體體系的范圍時(shí)，采用刑法修正案的修訂模式；當(dāng)然，在特殊情況下，如果增加新的罪名所侵犯的客體已經(jīng)超過(guò)現(xiàn)有刑法典犯罪分類的客體體系的范圍時(shí)，采用單行刑法的修訂模式”， 并且還應(yīng)注意一些立法技術(shù)與修法技術(shù)方面的問(wèn)題。

　　有學(xué)者對(duì)刑法修正案具體規(guī)范的內(nèi)容與類型進(jìn)行研究后指出：目前我國(guó)刑法修正案對(duì)刑法的修訂大致可以歸結(jié)為兩種類型，一種是解釋型的刑法修訂，另一種是創(chuàng)制型的刑法修訂，而解釋型的刑法修訂事實(shí)上可以通過(guò)立法解釋的方式來(lái)完成。雖然修正案大部分內(nèi)容是罪刑規(guī)范的規(guī)定，但仍有一些沒(méi)有規(guī)定新的罪刑規(guī)范，只是對(duì)原有刑法條文的含義進(jìn)一步明確，混淆了立法權(quán)與立法解釋權(quán)。因此，解釋型的刑法修訂在修正案中出現(xiàn)，從根本上看，是立法者沒(méi)有很好地區(qū)分刑法修正案與立法解釋，正如有學(xué)者指出，目前刑法修正案并未能真正區(qū)分“部分修改權(quán)”與“立法解釋權(quán)”。 這些批評(píng)值得重視，其要旨在于強(qiáng)調(diào)刑法修正案不能大包大攬，包括不宜將一些僅僅具有立法解釋性質(zhì)的內(nèi)容納入刑法修正案之中。

　　再者，就中國(guó)刑法修正案的數(shù)量與頻率問(wèn)題，學(xué)界也存有爭(zhēng)議。自1997年刑法典頒行以來(lái)至2011年止的短短14年時(shí)間里，我國(guó)以平均每一年多一點(diǎn)的時(shí)間里就出臺(tái)一個(gè)刑法修正案的頻率頒行了8個(gè)刑法修正案，“短短14年期間8部刑法修正案所呈現(xiàn)的緊鑼密鼓的犯罪化步伐就值得深刻反省”， 頻率太高太快，數(shù)量太多太濫，已經(jīng)引起了部分學(xué)者的批評(píng)。有學(xué)者甚至指責(zé)“如此頻繁的刑法修改，不但在古今中國(guó)刑法立法史上絕無(wú)僅有，而且在有據(jù)可查的世界刑法立法史上，恐也無(wú)出其右” 。有的學(xué)者呼吁學(xué)界應(yīng)對(duì)此現(xiàn)象進(jìn)行反思，認(rèn)為我國(guó)刑法修正案出臺(tái)頻率過(guò)高是因?yàn)槿狈α⒎ㄇ罢靶砸约吧鐣?huì)管理創(chuàng)新所致，當(dāng)前社會(huì)管理方式的落后以及相關(guān)非刑事法律法規(guī)的不完善甚至缺位，導(dǎo)致了其對(duì)社會(huì)關(guān)系調(diào)整的力不從心，刑法被錯(cuò)誤地委以重任并成為調(diào)控社會(huì)的一線“角色”，由此才導(dǎo)致刑法被多次修正。 今后應(yīng)“適當(dāng)采用‘彈性立法’技術(shù)，給法的解釋留下適當(dāng)空間，同時(shí)使得刑法規(guī)定有相對(duì)的穩(wěn)定性和保障的前瞻性”，“盡量避免高頻次的刑法修訂。畢竟，刑法是關(guān)乎公民根本利益的后盾法，如此頻繁地修改刑法典，公民就會(huì)對(duì)法典本身產(chǎn)生質(zhì)疑，動(dòng)搖其心中對(duì)法典或者法權(quán)威的信念” 。同時(shí)，對(duì)于目前我國(guó)出現(xiàn)高頻率刑法修正案的現(xiàn)象也有正面評(píng)價(jià)，有人認(rèn)為我國(guó)“現(xiàn)階段刑法立法應(yīng)當(dāng)是積極的”并且“在相當(dāng)一段時(shí)期內(nèi)刑法立法的活躍態(tài)勢(shì)仍將持續(xù)”，因?yàn)椤靶谭ㄔ谡麄�(gè)法律體系中，處于特別重要的地位，其在維護(hù)國(guó)家安全和社會(huì)穩(wěn)定，保障公共安全、社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利以及國(guó)家、集體、公民、組織的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)等方面具有不可替代的作用”，同時(shí)也需要“慎重地把握刑法的適用范圍和強(qiáng)度的調(diào)整，在充分發(fā)揮刑法對(duì)社會(huì)發(fā)展的保障作用的同時(shí)，注意最大限度地縮小打擊面，以減少和緩解社會(huì)矛盾”。 這些現(xiàn)象表明，中國(guó)出臺(tái)刑法修正案的數(shù)量和頻率褒貶兼具。

　　此外，就中國(guó)刑法修正案與刑法典本身的融合問(wèn)題，學(xué)界討論也不少。我國(guó)有學(xué)者指出，我國(guó)在1997年刑法典頒行以后主要采取刑法修正案形式修訂刑法，其中原因之一就是考慮到以單行刑法形式修訂刑法典，往往對(duì)刑法典本身的統(tǒng)一性、完整性乃至權(quán)威性具有破壞作用，不利于實(shí)現(xiàn)刑法典修訂與刑法典本身的有效融合，并且不利于司法機(jī)關(guān)適用刑法。相對(duì)而言，刑法修正案是對(duì)刑法典原有條文的修改、補(bǔ)充、替換或者在刑法典中增補(bǔ)新的條文，不但可以直接將其修訂內(nèi)容納入刑法典，不致于打亂刑法典的條文次序，從而有利于維護(hù)刑法典的完整性、連續(xù)性和穩(wěn)定性，有利于刑事法治的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，同時(shí)還有利于直接促成刑法典的改進(jìn)，從而方便理解與適用。 因此，國(guó)家立法機(jī)關(guān)要適時(shí)地進(jìn)行刑法典的編纂工作，吸納已頒行的刑法修正案，并將刑法立法解釋文件編附在相應(yīng)條文之后，以方便刑法的適用、研究和宣傳；在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，國(guó)家立法機(jī)關(guān)還可以考慮將對(duì)刑法典集中而系統(tǒng)、全面的修改提上立法工作的日程，以修訂出更加科學(xué)、完備因而具有更長(zhǎng)久的適應(yīng)性的刑法典。

　　筆者認(rèn)為，中國(guó)應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)刑法修正案形式合理性的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將刑法修正案作為中國(guó)刑法修訂的唯一的合法形式（模式）。其理由在于：（1）現(xiàn)行中國(guó)刑法典是一部體系完備的現(xiàn)代刑法典，無(wú)論對(duì)其進(jìn)行體系內(nèi)的修訂（小修）還是體系外的修訂（超越既有體系的修訂、大修），均應(yīng)以刑法修正案形式為宜，這是迄今為止刑法修訂的基本經(jīng)驗(yàn)和成功做法。如果說(shuō)中國(guó)1997年3月14日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議對(duì)1979年刑法典的修訂屬于超越既有體系的大修，那么，在1997年刑法典公布之后的8次刑法修正案則可以視為對(duì)現(xiàn)行刑法典體系內(nèi)的小修。實(shí)際上，中國(guó)對(duì)刑法典的大修與小修都是通過(guò)刑法修正案形式來(lái)完成的，這是一條十分成功的經(jīng)驗(yàn)，值得認(rèn)真總結(jié)和始終堅(jiān)持。（2）反面的教訓(xùn)值得吸取，通過(guò)單行刑法與附屬刑法的形式修訂刑法問(wèn)題多、效果不好，我們應(yīng)當(dāng)予以否定而不能再走回頭路。例如，在1997年刑法典頒行之后，1998年12月19日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，既有對(duì)《刑法》第190條的修改，也有增設(shè)騙購(gòu)?fù)鈪R罪的新罪名以及其他一些修改內(nèi)容，造成了刑法典之外單設(shè)騙購(gòu)?fù)鈪R罪的現(xiàn)象存在，至今留下了一些難以妥善解決的問(wèn)題，以致有學(xué)者“私自編撰”并“修改”刑法典而將騙購(gòu)?fù)鈪R罪列入《刑法》第190條第2款之中， 令人深思。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，從反面說(shuō)明了刑法修正案形式的唯一合理性。（3）刑法立法解釋并非屬于刑法修訂性質(zhì)，不應(yīng)將其列入刑法修訂的形式。前述學(xué)者所提出的“解釋型的刑法修訂”概念，其實(shí)不宜將其納入刑法修訂（修正）的范疇，而應(yīng)當(dāng)將其僅僅作為刑法解釋的范疇，這種刑法解釋可以是立法解釋文本的規(guī)范形式，也可以是司法解釋文本的規(guī)范形式，但是，刑法立法解釋文本的規(guī)范形式本身不是刑法修訂（修正）的規(guī)范形式。（4）將刑法修正案作為中國(guó)刑法修訂的唯一的合法形式（模式）有利于切實(shí)堅(jiān)持罪刑法定原則和民權(quán)主義刑法觀，有利于促進(jìn)中國(guó)刑法沿著科學(xué)、現(xiàn)代、健康的正確方向發(fā)展，也有利于中國(guó)刑法典的形式和內(nèi)容兩個(gè)方面的協(xié)調(diào)完善。

　　同時(shí)，刑法修正案不宜過(guò)于頻繁啟動(dòng)，除非在發(fā)現(xiàn)刑法典存在重大漏洞或者嚴(yán)重不適應(yīng)社會(huì)生活需要的情況下，才可以經(jīng)過(guò)嚴(yán)肅慎重的立法修改的啟動(dòng)程序和修改程序而制定出臺(tái)刑法修正案，以保持刑法典的相對(duì)穩(wěn)定性。即使需要制定出臺(tái)刑法修正案，最好也要調(diào)研論證5年、10年甚至更長(zhǎng)時(shí)間，切實(shí)做到刑法修正過(guò)程是一個(gè)嚴(yán)肅認(rèn)真、周全權(quán)衡的過(guò)程，切實(shí)兼顧好刑法修正案與刑法典之間的有效融合，并由國(guó)家立法機(jī)關(guān)在制定出臺(tái)新的刑法修正案的同時(shí)立即公布經(jīng)過(guò)刑法修正案修正之后的現(xiàn)行刑法典。當(dāng)然，某些既成的刑法規(guī)定，如果因?yàn)樯鐣?huì)生活的變化發(fā)展而需要予以特別解釋說(shuō)明的，如“國(guó)家工作人員”、“賣淫”等刑法規(guī)范語(yǔ)言修辭等問(wèn)題，以及“兩高”（指最高人民法院和最高人民檢察院）在司法解釋活動(dòng)中出現(xiàn)了明顯分歧而需要立法解釋加以解決的刑法規(guī)定問(wèn)題，則可以采取立法解釋的形式加以解決，以避免過(guò)度加大刑法修正案的數(shù)量和頻率。

　　二、中國(guó)刑法修正案中的刑法觀問(wèn)題

　　對(duì)于中國(guó)刑法修正案具體內(nèi)容的實(shí)質(zhì)合理性（實(shí)質(zhì)合法性）問(wèn)題，則可以說(shuō)在多數(shù)人的歡呼聲中素有批評(píng)和詬病。其中重要的批評(píng)內(nèi)容關(guān)涉刑法觀問(wèn)題。

　　有學(xué)者指出，回顧從1979年到《刑法修正案（七）》的刑法改革之路，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，在犯罪圈的劃定與刑罰量的調(diào)整方面，我國(guó)的刑事立法一直在延續(xù)著傳統(tǒng)的權(quán)力刑法思維，即著眼于權(quán)力統(tǒng)治與強(qiáng)化社會(huì)管理，以“秩序”為價(jià)值中心，試圖將犯罪預(yù)防與治理的所有細(xì)節(jié)納入權(quán)力的控制范圍之內(nèi)；直到《刑法修正案（八）》這種狀況才有所改善，雖然其仍帶有權(quán)力刑法思維的印記，但是其削減死刑罪名、加強(qiáng)對(duì)特殊群體的權(quán)利保護(hù)以及引入社區(qū)矯正等內(nèi)容，才“體現(xiàn)出了權(quán)利刑法思維及對(duì)之的側(cè)重”。 另有學(xué)者認(rèn)為，綜觀8部刑法修正案，新增罪名30余個(gè)，它們無(wú)不以擴(kuò)大國(guó)家刑罰權(quán)力、縮小或限制公民之自由為內(nèi)容，這體現(xiàn)了我國(guó)刑事立法仍然在工具主義的軌道上前行，國(guó)權(quán)刑法的觀念仍然深深根植在立法者的腦海中，民權(quán)刑法的觀念離我們?nèi)院苓b遠(yuǎn)。 這些評(píng)價(jià)的共同點(diǎn)，是認(rèn)為中國(guó)刑法修正案在修法觀念上存在一定程度上的錯(cuò)位，即體現(xiàn)國(guó)權(quán)本位刑法觀色彩過(guò)濃而體現(xiàn)民權(quán)本位刑法觀色彩不足。

　　在刑法觀問(wèn)題上，筆者認(rèn)為，現(xiàn)代刑法在基本立場(chǎng)上應(yīng)該都是堅(jiān)持民權(quán)本位刑法觀的，中國(guó)刑法當(dāng)然不能例外。 在刑法史上，刑法觀大致有國(guó)權(quán)本位刑法觀與民權(quán)本位刑法觀、權(quán)力本位刑法觀與權(quán)利本位刑法觀的區(qū)分。 國(guó)權(quán)本位刑法觀又叫權(quán)力本位刑法觀、國(guó)權(quán)主義刑法觀、權(quán)威主義刑法觀，主張刑法是體現(xiàn)國(guó)家權(quán)力并且以實(shí)現(xiàn)國(guó)家刑罰權(quán)為核心的法律，其目的任務(wù)就是保護(hù)國(guó)家整體利益，其顯著特點(diǎn)是以國(guó)家利益為出發(fā)點(diǎn)而極端限制公民自由，刑罰嚴(yán)酷。尤其強(qiáng)調(diào)死刑適用；其立足于刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能，因而極端強(qiáng)調(diào)國(guó)家利益，它所針對(duì)的對(duì)象就是公民個(gè)人，它所限制的主要內(nèi)容就是公民的自由，公民只是刑法的客體與對(duì)象。而民權(quán)本位刑法觀又叫權(quán)利本位刑法觀、民權(quán)主義刑法觀、自由主義刑法觀，主張刑法是以保護(hù)國(guó)民的權(quán)利和自由為核心的法律，因而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制國(guó)家刑罰權(quán)并使之成為個(gè)人自由的有力保障，其目的是最大限度地保障公民自由，因而極端強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格限制國(guó)家公權(quán)行為；其立足于刑法的人權(quán)保障機(jī)能，因而極端強(qiáng)調(diào)公民自由價(jià)值，它所針對(duì)的對(duì)象是國(guó)家，它所限制的主要內(nèi)容是國(guó)家刑罰權(quán)。這樣兩種刑法觀的簡(jiǎn)要對(duì)比，無(wú)疑可以清晰地展示出各自立足點(diǎn)、出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)等基本立場(chǎng)上的巨大差異，孰是孰非不言自明。

　　歷史發(fā)展到今天，我們中國(guó)應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地、義無(wú)返顧地擎起民權(quán)主義刑法觀的大旗，同時(shí)應(yīng)當(dāng)徹底批判國(guó)權(quán)主義刑法觀的陳舊觀念。而作為反映有關(guān)刑法的價(jià)值、機(jī)能、目的、任務(wù)與基本原則等根本觀點(diǎn)和基本態(tài)度的刑法觀問(wèn)題，其本身是一個(gè)十分深刻而抽象的“立場(chǎng)觀念”問(wèn)題，其基本內(nèi)容必然體現(xiàn)在具體的犯罪政策與刑罰政策及其相應(yīng)的刑法規(guī)范之中，因而其基本內(nèi)容的考察與討論應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法及刑法修正案的罪刑規(guī)范來(lái)展開。大體而言，在刑法修正案中，我們應(yīng)當(dāng)大力張揚(yáng)民權(quán)主義刑法觀，恰當(dāng)處理好人權(quán)保障和犯罪防控的關(guān)系權(quán)衡，繼續(xù)深化限制并逐步廢除死刑、深化限縮犯罪圈和刑罰量，適時(shí)適度地開啟非犯罪化、輕刑化的大門，促進(jìn)中國(guó)刑法沿著現(xiàn)代、科學(xué)、人文的道路前進(jìn)。為此，下文即分別針對(duì)中國(guó)刑法修正案中的犯罪政策與刑罰政策等問(wèn)題展開論述。

　　三、中國(guó)刑法修正案中的犯罪政策問(wèn)題

　　犯罪化與非犯罪化是犯罪政策上兩個(gè)緊密相連而需要立足于一定刑法觀立場(chǎng)予以恰當(dāng)權(quán)衡的方面。犯罪化是指將不是犯罪的行為在法律上確定為犯罪的過(guò)程與狀態(tài)，在現(xiàn)代刑事法治理性中僅承認(rèn)立法上犯罪化的合法性。非犯罪化是指將以前被規(guī)定為犯罪的行為，因社會(huì)變動(dòng)的原因而不再認(rèn)為應(yīng)科處刑罰從而否定其犯罪性，并從立法上或者在司法上排除其犯罪性的過(guò)程與狀態(tài)，因此在現(xiàn)代刑事法治理性中同時(shí)承認(rèn)立法上非犯罪化與司法上非犯罪化的合法性。作為一項(xiàng)重要立法活動(dòng)（修法活動(dòng)）成果的刑法修正案，自然存在立法上的犯罪化與非犯罪化兩個(gè)修正方向的權(quán)衡。在此問(wèn)題上，盡管中國(guó)刑法修正案面臨正面的與負(fù)面的兩種評(píng)價(jià)，如有的學(xué)者正面肯定了犯罪化的合理性，認(rèn)為“我國(guó)立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分吸收和利用犯罪學(xué)的最新科研成果，高度關(guān)注高新技術(shù)革命條件下衍生的新型犯罪現(xiàn)象，適時(shí)啟動(dòng)刑法立法，對(duì)新型的犯罪現(xiàn)象作出回應(yīng)”， 但是客觀上講，負(fù)面的批評(píng)聲音更多一些。

　　有學(xué)者指出，中國(guó)歷次刑法修正都貫穿著決策機(jī)關(guān)過(guò)于依賴刑罰，不注重通過(guò)加強(qiáng)權(quán)利保護(hù)，減少矛盾根源，對(duì)犯罪進(jìn)行合理治理的一貫思維方式，其具體體現(xiàn)在通過(guò)增加新的罪名或者修改罪狀，致力于擴(kuò)大犯罪圈，而對(duì)于造成上述違法行為的深層次尤其是體制性原因視而不見，這種狀況直到《刑法修正案（八）》才有所轉(zhuǎn)變。 而另有學(xué)者提出了更為尖銳的批評(píng)，認(rèn)為對(duì)于包括《刑法修正案（八）》在內(nèi)的所有刑法修正案而言，犯罪化成為了“現(xiàn)行刑法頒布以來(lái)刑事立法的絕對(duì)主導(dǎo)方向”，“綜觀8部刑法修正案，新增罪名30余個(gè)，它們無(wú)不以擴(kuò)大國(guó)家刑罰權(quán)力、縮小或限制公民之自由為內(nèi)容”，中國(guó)迄今為止“以平均每一年半一部刑法修正案的速度、以共8部刑法修正案的數(shù)量不斷地實(shí)現(xiàn)著我國(guó)刑法犯罪化的進(jìn)程”。 這些批評(píng)表明，中國(guó)刑法修正案在犯罪化與非犯罪化的發(fā)展方向的具體權(quán)衡上存在較大爭(zhēng)議。

　　在犯罪政策問(wèn)題上，筆者認(rèn)為，中國(guó)刑法修正案的犯罪化步伐應(yīng)當(dāng)逐步減緩甚至?xí)和�，在保持中�?guó)刑法典穩(wěn)定性的前提下，更多地并且堅(jiān)定不移地開啟非犯罪化之門，將那些并非必要的、可以通過(guò)非刑法措施防控的“犯罪行為”逐步予以非犯罪化，如危險(xiǎn)駕駛罪、持有偽造的發(fā)票罪等抽象危險(xiǎn)犯、持有犯以及部分“無(wú)被害人犯罪”與行政犯等，并在將這些已有“犯罪”逐步予以非犯罪化處理的同時(shí)，通過(guò)探索社會(huì)管理創(chuàng)新和加強(qiáng)行政執(zhí)法的努力來(lái)逐步防控這些非犯罪化的違法行為的發(fā)生和泛濫。刑法修正案在逐步開啟非犯罪化的前提下，對(duì)于極個(gè)別嚴(yán)重危害民生和人權(quán)的行為，才可以個(gè)別地進(jìn)行犯罪化修訂，如同性強(qiáng)奸與強(qiáng)奸男性的行為，由于其發(fā)生頻率逐步增多且社會(huì)危險(xiǎn)性極大，宜于通過(guò)刑法修正案形式對(duì)其作出犯罪規(guī)定。但是，這種犯罪化修訂不能成為刑法修正案的主導(dǎo)方向，而只能是個(gè)別的并且是極其不得已的、十分慎重的“例外”。

　　四、中國(guó)刑法修正案中的刑罰政策問(wèn)題

　　就法定刑及刑罰制度整體設(shè)置而言，刑事立法存在重刑化與輕刑化兩種修正發(fā)展方向，此兩種發(fā)展方向亦需要立足于一定的刑法觀立場(chǎng)予以適當(dāng)權(quán)衡。有學(xué)者對(duì)《刑法修正案（八）》在輕刑化方面的努力給予了十分肯定的評(píng)價(jià)，認(rèn)為《刑法修正案（八）》進(jìn)一步完善了從寬處理的法律規(guī)定，更好地體現(xiàn)了中國(guó)特色社會(huì)主義刑法的文明和人道主義以及對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的進(jìn)一步貫徹落實(shí)，既有從嚴(yán)的一面，又有從寬的一面，尤其是“《刑法修正案（八）》削減了13種犯罪的死刑，并對(duì)相關(guān)的刑罰制度作了配套性的改革，這是中國(guó)共產(chǎn)黨執(zhí)政以來(lái)我國(guó)立法機(jī)關(guān)首次從立法上較大幅度地削減死刑，意義重大”。 “廢除這13項(xiàng)罪名的死刑，釋放出了兩個(gè)積極的信號(hào)：第一，廢除死刑不再是理論中的設(shè)想，已經(jīng)變成了立法中的現(xiàn)實(shí)，我們已經(jīng)走上了廢除死刑之路，雖然以后的路程仍然會(huì)非常漫長(zhǎng)，但是畢竟有了一個(gè)良好的開端；第二，我國(guó)的刑法修正有望擺脫過(guò)度依賴刑罰，一味提高刑罰量的模式，而進(jìn)入根據(jù)社會(huì)形勢(shì)與預(yù)防犯罪的需要，進(jìn)行相應(yīng)的輕重調(diào)節(jié)的時(shí)代�！� 但是，也有不少學(xué)者批評(píng)《刑法修正案（八）》仍然延續(xù)了重刑化特色，“以往刑法修改的嚴(yán)刑軌跡，除死刑的擴(kuò)大適用得到遏制與進(jìn)一步矯正外，幾乎均在修正案（八）中得到了延伸”，“以加重諸如尋釁滋事之類所謂涉黑犯罪的法定刑、提高數(shù)罪并罰情況下的合并執(zhí)行刑期等為內(nèi)容的修正或增補(bǔ)條款，延伸著加重刑罰份量的‘嚴(yán)厲’的軌跡；以限制緩刑對(duì)象、提高死刑緩期兩年執(zhí)行的減刑上限并授權(quán)法官對(duì)被減為無(wú)期徒刑或者20年有期徒刑后可以決定不得再減刑等為內(nèi)容的修正條款，延伸著限制有利于犯罪人制度的適用的‘嚴(yán)格’的軌跡”。 因此，在一定意義上可以說(shuō)，中國(guó)刑法修正案在重刑化與輕刑化兩級(jí)措施選擇上仍然存在失衡的重刑化傾向。

　　與刑罰政策相關(guān)，學(xué)界對(duì)中國(guó)刑法修正案的修正領(lǐng)域與程度問(wèn)題也展開了討論�！缎谭ㄐ拚福ò耍芬暂^多條文數(shù)量對(duì)刑法典總則規(guī)定進(jìn)行了較大修改，這是以刑法修正案形式“第一次對(duì)刑法總則進(jìn)行了修改，內(nèi)容涉及調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，對(duì)一些嚴(yán)重暴力性犯罪被判處死緩的罪犯的減刑、假釋和延長(zhǎng)在監(jiān)獄的實(shí)際最低服刑期限等作出了新的規(guī)定，延長(zhǎng)了有期徒刑數(shù)罪并罰的刑期，完善了對(duì)老年人和未成年人從寬處理的規(guī)定，將坦白從寬的刑事政策法律化”。 應(yīng)當(dāng)說(shuō)，《刑法修正案（八）》所作出的這些刑法總則內(nèi)容的修正性規(guī)定引發(fā)了學(xué)者間較大的爭(zhēng)議，既有正面肯定的意見，也有反對(duì)意見。

　　我國(guó)許多學(xué)者對(duì)《刑法修正案（八）》之中的總則性修正規(guī)定給予了很高評(píng)價(jià)。如高銘暄教授認(rèn)為“《刑法修正案（八）》……更好地體現(xiàn)了中國(guó)特色社會(huì)主義刑法的文明和人道主義。這些修改完善就是在新的社會(huì)形勢(shì)下對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的進(jìn)一步貫徹落實(shí)，既有從嚴(yán)的一面，又有從寬的一面”、“《刑法修正案（八）》……調(diào)整了死刑與無(wú)期徒刑、有期徒刑之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系。這些修改具有開創(chuàng)性”； 尤其是《刑法修正案（八）》“對(duì)總則中的宏觀制度設(shè)計(jì)開始了前所未有的革故鼎新，其力度之大、刻度之深堪為歷次修法之最，當(dāng)是我國(guó)刑法立法改革的一個(gè)里程碑”。 再如，趙秉志教授明確指出：“《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》實(shí)現(xiàn)了刑法總則規(guī)范修改與刑法分則規(guī)范修改的相互配合、相互作用，有利于進(jìn)一步完善我國(guó)刑法典的規(guī)范體系。” 還有學(xué)者認(rèn)為，刑法總則關(guān)乎認(rèn)定犯罪的基本框架，在已有框架下的內(nèi)容已經(jīng)作了修訂的情況下，總則之規(guī)定就不可避免的要作出調(diào)整，“《刑法修正案（八）》對(duì)刑法總則進(jìn)行修訂可謂水到渠成”， 其“在不違背立法機(jī)關(guān)職權(quán)的前提下第一次兼顧了刑法總則和分則的修改”，尤其是“本次修正所涉及的總則問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是對(duì)近些年刑罰改革的一個(gè)基本認(rèn)可和立法化”， 開啟了修改刑法總則之先河， 應(yīng)該予以充分肯定。

　　與此同時(shí)，也有學(xué)者對(duì)《刑法修正案（八）》中的總則性修正規(guī)定提出了批評(píng)。如游偉教授認(rèn)為，“刑法總則大多關(guān)乎定罪量刑的全局，因而，需要保持應(yīng)有的穩(wěn)定。所以，當(dāng)總則規(guī)范涉及到的刑法基本原則、制度、體系等要進(jìn)行變動(dòng)時(shí)，就會(huì)涉及到‘總體性’的某些大問(wèn)題，需要慎之又慎，或許應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)去進(jìn)行討論” 。

　　在刑罰政策問(wèn)題上，筆者認(rèn)為，刑法修正案應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持現(xiàn)代刑事政策科學(xué)理性和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策基本精神，要繼續(xù)探索嚴(yán)格限制死刑并最終廢除死刑，適當(dāng)糾正重刑主義傳統(tǒng)文化思維方式，在法定刑配置、刑罰制度設(shè)置上適當(dāng)扭轉(zhuǎn)“趨重”的修正方向，探索改良監(jiān)獄管理教育措施、保安處分措施、社區(qū)矯正措施等。同時(shí)，針對(duì)基本刑罰制度的修正，應(yīng)當(dāng)更加慎重和嚴(yán)格，原則上應(yīng)當(dāng)反對(duì)由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)來(lái)決定，而改由全國(guó)人民代表大會(huì)依照更加嚴(yán)格的修法程序予以修訂頒行。

　　五、結(jié)語(yǔ)：刑法學(xué)術(shù)立場(chǎng)檢討

　　以上針對(duì)刑法修正案的觀察與檢討，無(wú)不關(guān)涉刑法學(xué)術(shù)立場(chǎng)問(wèn)題，這是“題外話”，因而作為結(jié)語(yǔ)簡(jiǎn)要闡述。

　　一是在我國(guó)社會(huì)主義法律體系形成之后，我們?cè)谛谭▽W(xué)術(shù)立場(chǎng)上應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)系統(tǒng)完善和系統(tǒng)建設(shè)的意識(shí)，而不能僅僅停留在單純解釋適用法律的領(lǐng)域。這個(gè)問(wèn)題法理學(xué)界有所討論，明確提出了法學(xué)學(xué)術(shù)立場(chǎng)上盡管需要重點(diǎn)研究法律貫徹執(zhí)行的問(wèn)題，但同時(shí)還‘需要繼續(xù)深入研究完善法律體系的問(wèn)題，以追求“良法之治”。就刑法學(xué)術(shù)立場(chǎng)的具體內(nèi)容而言，筆者認(rèn)為，同樣應(yīng)該從深化完善我國(guó)社會(huì)主義法律體系的大局出發(fā)，繼續(xù)深入研究刑法自身的修改完善問(wèn)題，包括哪些具體內(nèi)容的修改完善，以哪些方式、哪些技術(shù)來(lái)修改完善；要始終堅(jiān)持刑法學(xué)術(shù)追求的創(chuàng)新立場(chǎng)，切實(shí)處理好刑法理論創(chuàng)新與服務(wù)刑法實(shí)踐的辯證關(guān)系，加強(qiáng)刑法立法規(guī)范學(xué)與刑法規(guī)范解釋學(xué)的關(guān)系，等等。

　　二是在我國(guó)社會(huì)主義法律體系形成之后，我們?cè)趯W(xué)術(shù)立場(chǎng)上還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強(qiáng)化問(wèn)題意識(shí)，保持適當(dāng)?shù)呐行浴Ｗ鳛閷W(xué)者，我們需要經(jīng)常性地檢視我國(guó)法治建設(shè)，尤其是刑事法治建設(shè)的現(xiàn)實(shí)，努力發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、揭露問(wèn)題、解決問(wèn)題，提出更加符合科學(xué)、理性、人文的刑法學(xué)術(shù)見解，以適當(dāng)保持刑法學(xué)術(shù)研究的批判性，引領(lǐng)我國(guó)刑事法治建設(shè)向著更加健康完美的方向發(fā)展。比如，我國(guó)刑法實(shí)踐（包括立法實(shí)踐和司法實(shí)踐）是否切實(shí)堅(jiān)守了罪刑法定原則等刑法基本原則，是否體現(xiàn)了刑法謙抑原則的基本要求并保持了某種適當(dāng)?shù)目酥茟B(tài)度，，刑法修正案的啟動(dòng)和制定出臺(tái)是否足夠嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)、合理，是否恰當(dāng)處理好了立法完善和司法公正的關(guān)系權(quán)衡，等等，均需要展開深入細(xì)致的調(diào)查研究。

【作者簡(jiǎn)介】
魏東，四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，四川大學(xué)刑事政策研究中心主任，法學(xué)博士。

【注釋】
[]這里有兩點(diǎn)說(shuō)明：其一，我國(guó)現(xiàn)行刑法公布施行以來(lái)總共出臺(tái)的3個(gè)單行刑法，分別是1998年12月29日發(fā)布施行的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》、1999年10月30日通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動(dòng)的決定》、2000年12月28日通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》。其中，后兩部單行刑法并沒(méi)有設(shè)置新的獨(dú)立的罪刑規(guī)范。其二，我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為“刑法立法解釋作為刑法的淵源開始受到重視”，并提出了“今后我國(guó)刑法的局部修改、補(bǔ)充和完善主要應(yīng)限于刑法修正案和刑法立法解釋兩種方式”的學(xué)術(shù)見解，即將刑法立法解釋本身也作為刑法修改、補(bǔ)充和完善的規(guī)范形式之一。參見趙秉志、王俊平：《改革開放三十年的我國(guó)刑法立法》，載《河北法學(xué)》2008年第11期。本文認(rèn)為，不宜將刑法立法解釋作為“中國(guó)刑法修訂（修正）的規(guī)范形式”，但不否認(rèn)刑法立法解釋是中國(guó)刑法“完善”的規(guī)范形式。
[]高銘暄：《走向完善的中國(guó)刑事立法》，載《法制日?qǐng)?bào)》2011年5月18日第11版。
[]趙秉志：《三方面標(biāo)志中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成》，載新華網(wǎng)，http：／／news．xinhuanet．com／legal／2011—03／03／c_121143904．htm，2011年3月3日訪問(wèn)。
[]郭澤強(qiáng)：《從立法技術(shù)層面看刑法修正案》，載《法學(xué)》2011年第4期。
[]趙秉志、王俊平：《改革開放三十年的我國(guó)刑法立法》，載《河北法學(xué)》2008年第11期。
[]同注⑷。
[]參見注⑷。
[]劉艷紅：《我國(guó)應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》，載《法學(xué)》2011年第11期。
[]邢馨宇、邱興�。骸缎谭ǖ男薷模很壽E、應(yīng)然與實(shí)然——兼及對(duì)刑法修正案（八）的評(píng)價(jià)》，載《法學(xué)研究》2011年第2期。
[]劉偉：《刑法修正的基本動(dòng)向及客觀要求研究》，載《政治與法律》2011年第5期。
[]參見注⑷。
[]朗勝：《在構(gòu)建和諧社會(huì)的語(yǔ)境下談我國(guó)刑法立法的積極與謹(jǐn)慎》，載《法學(xué)家》2007年第5期。
[]參見黃京平、彭輔順：《刑法修正案的若干思考》，載《政法論叢》2004年第3期。
[]參見注⑸。
[]參見劉志偉、周國(guó)良編：《刑法規(guī)范總整理》，法律出版社2011年版，第50頁(yè)。
[]參見周振杰：《〈刑法修正案（八）〉：權(quán)利刑法思維之體現(xiàn)與側(cè)重》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第3期。
[]參見注⑻。
[]參見魏 東：《保守的實(shí)質(zhì)刑法觀與現(xiàn)代刑事政策立場(chǎng)》，中國(guó)民主法制出版社2011年版，第15頁(yè)。
[]陳興良教授認(rèn)為：“民權(quán)刑法這個(gè)概念，是李海東先生首先在我國(guó)提出的。李海東根據(jù)國(guó)家與公民在刑法中的地位把歷史上的刑法劃分為兩種類型：國(guó)權(quán)主義刑法與民權(quán)主義刑法�！标惻d良：《刑法學(xué)者的使命——許道敏〈民權(quán)刑法論〉序》，載許道敏：《民權(quán)刑法論》，中國(guó)法制出版社2003年版，第1頁(yè)。
[]高銘暄：《中國(guó)共產(chǎn)黨與中國(guó)刑法立法的發(fā)展——紀(jì)念中國(guó)共產(chǎn)黨成立90周年》，載《法學(xué)家》2011年第5期。
[]同注⒃。
[]同注⑻。
[]同注⒇。
[]同注⒃。
[]同注⑼。
[]黃太云：《〈刑法修正案（八）〉解讀（一）》，載《人民檢察》2011年第6期。作者黃太云時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室副主任。
[]同注⒇。
[]同注⑵。
[]趙秉志：《〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）〉詮釋性宏論》，載魏 東主編：《刑法觀與解釋論立場(chǎng)》，中國(guó)民主法制出版社2011年版，第389～406頁(yè)。
[]同注⑷。
[]同注⑽。
[]周道鸞：《我國(guó)刑法修正的重大突破——簡(jiǎn)評(píng)刑法修正案（八）》，載《人民法院報(bào)》2011年4月13日第6版。
[]游偉：《刑法修改需要更多的民意參與》，載法制網(wǎng)，http：／／www．legaldaily．com．cn／fxy／content／2010—09／09／content_2280245．htm？node=21408，2012年1月1日訪問(wèn)。

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