本文關(guān)鍵詞：刑法倫理化，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　 （三）在刑罰執(zhí)行上充分體現(xiàn)社會倫理要求

　 刑罰的功利目的，決定了刑罰的執(zhí)行必須遵循人道主義原則。人道主義在本質(zhì)上屬于社會倫理，而且是人類普遍的倫理。考察人類刑罰史，不難發(fā)現(xiàn)，不僅刑罰本身經(jīng)歷了由野蠻到文明的歷史演進(jìn)過程，而且刑罰的執(zhí)行也同時經(jīng)歷了這樣一個過程。當(dāng)然，社會倫理在與刑罰及其執(zhí)行的互動過程中，也在緩慢地發(fā)生變化，也經(jīng)歷了從落后走向文明的歷史嬗變。

　 在臣民社會中，刑罰及其執(zhí)行，總的說來充滿了血腥味道。刑罰內(nèi)容的殘酷與執(zhí)行方式的恐怖交織在一起。比如中國漢代以前長期存在的肉刑、宋代的杖刑、元代的剝皮刑。為了威嚇民眾，刑罰的執(zhí)行，尤其是死刑的執(zhí)行幾乎都當(dāng)眾執(zhí)行，古羅馬皇帝甚至把死刑執(zhí)行當(dāng)節(jié)目觀賞。法國大革命期間，對公眾開放的斷頭臺鍘刀的血跡幾乎沒有一天干過{17}。中國直到進(jìn)入市民社會的前夜，才于1911年1月25日取消了凌遲、梟首、戮尸、刺字等酷刑，以罰金取代了答刑和杖刑{18}。

　 進(jìn)入市民社會初期，刑罰的執(zhí)行并未減少血腥色彩。法國在1922年執(zhí)行死刑時，還有市民購票觀看{19}。令人奇怪的是，死刑被統(tǒng)治者當(dāng)做最具有威懾力的刑罰向人們發(fā)出警告，然而觀看死刑的人卻可能抱著狂歡的心態(tài)，甚至把死刑的執(zhí)行當(dāng)做一種機會，一種治病救人的機會。魯迅筆下的人血饅頭被用來治療癆�。捶谓Y(jié)核）；英國人在19世紀(jì)還認(rèn)為得到絞死罪犯的繩子可以免受絞刑之苦，或者能夠治愈頭痛�！皻埧岬慕g刑令人膽戰(zhàn)心驚，但也令人興奮不已，它給人帶來豐富多彩的希望，因為民間一直認(rèn)為它有著‘包醫(yī)百病’的功效�！眥20}在其他刑罰的執(zhí)行上，行刑方式和過程的非人道性一直如影隨形，如水牢使囚犯飽受風(fēng)濕和蛆蟲鉆咬之苦；臉上刺字使人身處鬧市如過街老鼠；吃不飽，穿不暖，有病難以得到治療等等。為此受到有識之士強烈的抨擊。二戰(zhàn)后，《世界****宣言》以及《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》、《保護(hù)人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰宣言》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》相繼提出了禁止酷刑，賦予罪犯人道主義待遇的倫理和法律要求。如《世界****宣言》第5條規(guī)定：“任何人不得被加以酷刑，或被施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰�！边@些國際法律文件的實施，逐漸促進(jìn)了刑罰執(zhí)行的文明程度。

　 改革開放后，我國刑罰執(zhí)行的文明化程度大為改觀�！拔母铩逼陂g那種敵視、蔑視罪犯及其親屬的做法，逐漸被平等對待罪犯，關(guān)心罪犯及其親屬的態(tài)度所取代，軍事化管理的色彩也逐漸減少，開辦特殊學(xué)校，向罪犯傳授知識，讓罪犯接受正常教育，改變了過去單純的勞動改造的行刑過程。愿意求學(xué)的青年罪犯能夠參加自學(xué)考試獲取文憑，絕大多數(shù)罪犯可以學(xué)到一技之長以便回歸社會后賴以謀生；行使申訴權(quán)利不再被視為“認(rèn)罪態(tài)度不好”；生日不僅能夠得到親屬朋友探視，而且有可能得到監(jiān)獄管理人員的祝福，能夠邀請獄友改善生活；逢年過節(jié)，表現(xiàn)好的罪犯還能回家數(shù)日與親人團(tuán)聚；罪犯的通信自由基本得到保障，參加勞動能夠獲得比較正常的報酬。近年，符合法定結(jié)婚條件的罪犯的婚姻權(quán)利已經(jīng)能夠得到有效行使；以注射方式執(zhí)行死刑得到推廣；監(jiān)獄環(huán)境、罪犯生活條件大為改善。一些監(jiān)獄甚至已經(jīng)看不到鐵絲網(wǎng)，取而代之的是整潔的房舍、成蔭的綠樹，如果不是大門口懸掛的牌子提醒，路人不會想到這就是監(jiān)獄�？傊�，刑罰執(zhí)行狀況與改革開放前相比已不可同日而語。

　 我們也應(yīng)正視行刑過程中存在的問題。我國目前監(jiān)獄在押罪犯已經(jīng)超過200萬人，接近正規(guī)軍總?cè)藬?shù)（不含武裝警察），行刑成本過高。其中超出10％的罪犯得不到基本的物質(zhì)條件保障{21}，由于缺少被褥，他們連睡覺都只能輪換進(jìn)行。由于醫(yī)療條件簡陋，艾滋病病毒感染者即使犯罪，也沒有哪家看守所或者監(jiān)獄愿意收押，一般罪犯生病也只能用普通的藥物進(jìn)行普通的治療。有錢有勢的罪犯能夠得到比一般罪犯更多的減刑、假釋或者保外就醫(yī)的機會是一個眾所周知的事實。由于行刑社會化程度很低，絕大部分罪犯都在監(jiān)獄或者看守所服刑，交叉感染一直是一個難以解決的問題，分類關(guān)押也無法完全避免交叉感染。同時，罪犯生活在與社會幾乎完全隔絕的世界，時間一長，便不知外面社會的發(fā)展變化，尤其不知道社會交往潛規(guī)則和習(xí)俗的變化，出獄后找不到回歸社會的感覺，難以甚至根本無法重新融入社會。如果說這一切是罪犯咎由自取的話，那么，罪犯親屬遭受的社會歧視、生活困難、精神痛苦就很難完全歸責(zé)于罪犯本人了。一個可比的對象是，在歐洲，英國和法國的刑罰及其執(zhí)行的野蠻程度絲毫不亞于同時代的中國，但如今，其刑罰已經(jīng)遠(yuǎn)比中國輕緩，行刑社會化的程度已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過中國{23}。須知，司法成本的支出，有如人生病就醫(yī)的開支，雖然不可避免，但屬于消極支出，如果沒有或者減少這樣的開支，社會將能獲取巨大的機會效益，如增加窮人的孩子接受教育的機會，提高社會福利，擴(kuò)大社會就業(yè)，增進(jìn)文化的普及，促進(jìn)公益事業(yè)的發(fā)展等等。因此，大幅度提高行刑社會化程度，是我國刑罰執(zhí)行倫理性的必然選擇。

　 二、刑法倫理性的價值

　 上文說到刑法倫理性的選擇，實際上已經(jīng)涉及另一個相關(guān)命題即刑法倫理性的價值問題。所謂價值，即客體有利或有害于達(dá)成主體的目的，實現(xiàn)主體的欲望，，滿足主體的需要之效用。有利者為正價值，有害者為負(fù)價值。馬克思說：“價值這個普遍的概念是從人們對待滿足他們需要的外在物的關(guān)系中產(chǎn)生的�！眥24}價值雖然表現(xiàn)為認(rèn)識主體的主觀感受和評價，但它是一種客觀存在。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，馬克思區(qū)分了勞動價值和使用價值。在倫理學(xué)和法學(xué)中，人們主要是在使用價值上理解價值。刑法倫理性的價值，主要是指刑法體現(xiàn)倫理性的過程與程度對社會發(fā)展的正價值。

　 刑法倫理性的價值與倫理道德的價值密切相關(guān)并主要取決于倫理道德的價值。由于倫理道德可以分為愿望的倫理道德和義務(wù)的倫理道德，因此，愿望的倫理道德可以稱為道德原則或者道德的價值取向，而義務(wù)的道德可以稱為道德的規(guī)則。當(dāng)然，原則雖然主要指更為抽象的倫理規(guī)范，但有時也難以同具體的、義務(wù)的道德規(guī)范即道德規(guī)則區(qū)分開來。如“愛護(hù)環(huán)境”，即可以說是愿望的道德，也可以說是義務(wù)的道德�！靶行虘�(yīng)當(dāng)人道”究竟是愿望的道德還是義務(wù)的道德，也無明顯的邊界。

　 劉家琛大法官在分析刑罰的價值時指出：“道德高尚、法律精通、經(jīng)驗豐富的法官以及符合現(xiàn)代法治精神的刑事政策為刑罰的正確適用提供了人力資源和政策保障，但只有這兩點并不足以保證罰當(dāng)其罪、罪刑相當(dāng)，缺乏科學(xué)、合理的刑罰價值取向作為指導(dǎo)最終還是可能陷入重刑主義的泥潭，輕罪重罰，死刑泛濫。而要從根本上解決司法傳統(tǒng)中根深蒂固的重刑傾向，除了必須強調(diào)繼續(xù)堅持懲辦與寬大相結(jié)合的基本刑事政策和綜合治理的基本方針以外，在刑事司法中樹立科學(xué)、合理、人道、文明的刑罰價值取向仍然是治本之策，刑罰價值取向的正當(dāng)與否直接決定著刑罰適用的合理性、正當(dāng)性�！蓖瑫r，他強調(diào)應(yīng)當(dāng)著力強化公正、平等、效益、人道和****的價值理念{25}。

　 刑法倫理性不等于倫理刑法化，這是僅僅從語義解釋上就可以得出的結(jié)論。不過，二者卻是有內(nèi)在關(guān)系的命題。倫理刑法化，追求的是倫理道德上升為刑法的程度；刑法倫理性追求的是刑法與社會倫理道德原則以及規(guī)范相符合的程度。因此，二者各自的發(fā)展方向絕非同向而是相向的。這種相向的發(fā)展，必然有一定的交叉重合。這是由二者的價值取向存在共性所決定的。

　 道德價值是人類價值系統(tǒng)的核心，是倫理學(xué)與價值學(xué)的“結(jié)晶”，是指道德事實與人之間特有的社會關(guān)系，它標(biāo)志著道德事實對人的本質(zhì)的確證和完善。“道德事實與人之間的本質(zhì)關(guān)系就意味著，道德意識和道德行為只有在利他、利社會的動機支配下，有助于自身人格的完善，有助于人類社會的和諧與進(jìn)步，方能具有道德價值。就性質(zhì)而言，判斷道德事實有沒有道德價值，關(guān)鍵要看它是否確實驗證了對人的社會性本質(zhì)的提升。如果是，就具有道德價值，反之，就沒有道德價值�！眥26}因而，道德價值具有道德事實的客觀存在性、道德意識或道德行為的利他性、道德意識或道德行為的社會性。首先，道德價值是個體性與社會性的統(tǒng)一。其次，道德價值是自律性與他律性的統(tǒng)一。所謂道德價值的自律是指道德價值的主體已經(jīng)把道德價值理念、道德價值規(guī)范內(nèi)化為自己內(nèi)心的信念，達(dá)到自我完善或發(fā)展的理性“自為”狀態(tài)甚或達(dá)到理性“自覺”狀態(tài)。所謂道德價值的他律，是指道德價值理念、道德價值規(guī)范等要素位于道德主體的“外圍”，沒有被道德價值主體的內(nèi)心所接納，需要外力的不斷強化。毫無疑問，道德價值是道德的內(nèi)在構(gòu)成要素，而道德規(guī)范則是道德的外在構(gòu)成要素。道德價值主要是通過其表現(xiàn)形式即道德規(guī)范顯示其核心內(nèi)涵的。再次，道德價值是相對性與絕對性的統(tǒng)一。無論從人類社會的發(fā)展過程看，還是從同一歷史階段的不同時期看，道德價值中既含有絕對的因素，又含有相對的因素。否則，人類道德價值的繼承性與統(tǒng)一性、穩(wěn)定性與變化性、本土性與交融性就缺乏合理的解釋根據(jù)，更無法理解道德價值發(fā)展變化的必然性。道德價值的目的論既強調(diào)道德事實行為本身的內(nèi)在價值屬性，又注重道德事實之行為所產(chǎn)生的道德實踐效應(yīng)；而道德價值的義務(wù)論既強調(diào)道德事實之行為主體的動機即“善良意志”的理性因素，又重視道德事實之行為過程符合普遍道德原則或行為規(guī)范的程度（外在價值屬性）。因此，在人類道德生活中，任何道德價值的充分實現(xiàn)都是道德價值目的論與道德價值義務(wù)論有機融合、綜合運用的效應(yīng)。首先，理性自覺是道德價值實現(xiàn)的啟動環(huán)節(jié)。其次，道德情感是道德價值實現(xiàn)的促進(jìn)環(huán)節(jié)。再次，行為選擇是道德價值實現(xiàn)的決定環(huán)節(jié)�？偠灾�，道德行為是道德理性與道德情感邏輯發(fā)展的結(jié)果，因為“人的任何道德行為都受一定的道德認(rèn)識支配，對社會道德行為準(zhǔn)則缺乏必要的認(rèn)識，就不會產(chǎn)生相應(yīng)的道德行為……道德情感是道德行為的動力，在特定情況下，它可以使人的整個身心都發(fā)動起來投入到行為中去。沒有高尚的道德情感的支持便不會產(chǎn)生自覺自愿的堅定的道德行為”{27}。

　 刑法體現(xiàn)倫理性的價值與倫理道德本身的價值當(dāng)然不是一回事，但也不是互不相干的話題。如前所述，刑法以公平正義、自由、秩序、人道、謙抑、寬嚴(yán)相濟(jì)等為自己的倫理價值，真正倫理性或者說與這些倫理價值符合程度高的刑法，其本身的價值也就與其倫理性的價值同步。在行為事實對道德主體的效用這層意思上講，刑法體現(xiàn)倫理性的價值也就是它對道德客體和道德主體欲望、利益和需要的滿足程度。細(xì)細(xì)說來，公平正義、自由、秩序、人道、謙抑、寬嚴(yán)相濟(jì)等價值都有手段性特點，而和諧才是人類社會的目標(biāo)性價值。刑法體現(xiàn)倫理性的最大價值就是促進(jìn)社會和諧。這是倫理刑法化與刑法體現(xiàn)倫理性的交叉點。刑法懲罰犯罪，保障公民自由，維護(hù)社會秩序，保障犯罪嫌疑人、被告人****，恢復(fù)社會正義，改造犯罪人的種種努力，最終目標(biāo)是維護(hù)社會和諧。倫理刑法化也好，刑法倫理性也罷，都不過是刑法達(dá)到最終目標(biāo)的一種途徑而已。不過，認(rèn)識刑法倫理性與倫理刑法化的這個交叉點很重要，因為它是二者關(guān)系的臨界點，是刑法倫理性應(yīng)當(dāng)把握的尺度。超過這個臨界點，刑法對倫理性的體現(xiàn)可能走向刑法倫理化，可能會使刑法完全進(jìn)入倫理道德領(lǐng)域，刑法被倫理道德所取代，或者說刑法（公權(quán)力的標(biāo)志性符號）將會隨意進(jìn)入私權(quán)領(lǐng)域，個人與國家、社會與國家、法人與國家和諧的倫理關(guān)系將會被打破，公民自由將會失去應(yīng)有的保障。這種矯枉過正的做法，最終會使刑法倫理性的善良意圖變?yōu)樽飷�。同樣，一旦倫理刑法化超出這個臨界點，則過猶不及，將會使更多的倫理道德規(guī)范上升為刑法，任意對各種私權(quán)行為做出評價，犯罪圈同樣會不斷擴(kuò)大，公民自由隨時可能被犧牲，社會將失去應(yīng)有的和諧。

　 三、矛盾的分析與解決

　 有學(xué)者指出，在規(guī)范意義上，道德與刑法不分、刑法高度道德化、道德高度刑法化，曾經(jīng)是中外法律文化傳統(tǒng)長期普遍存在的一種歷史現(xiàn)象。20世紀(jì)50年代關(guān)于刑法與道德關(guān)系的討論，改變了西方國家刑事立法政策上道德與刑法不分、刑法高度道德化、道德高度刑法化的傾向。人們逐漸認(rèn)識到，盡管刑法規(guī)范往往起源于倫理道德規(guī)范，倫理道德規(guī)范直接構(gòu)成刑法規(guī)范的基礎(chǔ)，刑法規(guī)范的有效推行需要以倫理道德為基礎(chǔ)并獲得支持，同時，刑法規(guī)范對犯罪的懲罰也可以加強道德的約束力，產(chǎn)生強烈的倫理效果，然而，道德與刑法畢竟不同，兩者具有不同的存在與作用領(lǐng)域。道德對人的思想和行為提出的是高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求的“圣人標(biāo)準(zhǔn)”，民商法、行政法等提出的是道德的“常人標(biāo)準(zhǔn)”，而刑法設(shè)定人類行為規(guī)范的底線，是最低限度的行為準(zhǔn)則，可以稱為“小人標(biāo)準(zhǔn)”。違反道德的行為中只有極有限的部分才能進(jìn)入刑法視野，而成為具有刑法上的可罰性的犯罪行為。社會的倫理道德不可能依賴刑法予以提倡，刑事立法政策與刑事司法政策上不應(yīng)當(dāng)基于維護(hù)道德秩序或者提高道德倫理水平的考慮任意地將不受歡迎的行為犯罪化。行為的不道德性只是構(gòu)成刑法干預(yù)的必要條件，而非充足條件。只有當(dāng)違反道德義務(wù)的行為同時對他人或者社會的利益構(gòu)成損害時，才具有刑法上的可罰性的客觀依據(jù){28}。立足于上述認(rèn)識，我國刑法學(xué)者提出了避免刻意模糊道德與刑法的界限從而使刑法完全道德化，避免將道德與刑法的區(qū)別絕對化的主張{29}。筆者認(rèn)為，上述認(rèn)識與主張是深刻的。當(dāng)然，在三種倫理道德標(biāo)準(zhǔn)的劃分上，也存在刻意建立不同層次標(biāo)準(zhǔn)的痕跡，有一定的極端性。

　 在一個價值多元化的社會變遷時代，倫理道德的分層是十分明顯的。因此，泛泛地說道德標(biāo)準(zhǔn)就是“圣人標(biāo)準(zhǔn)”，放在孔子時代、朱熹時代是可以的，放在今天則不大符合社會現(xiàn)實。所謂“圣人標(biāo)準(zhǔn)”的倫理道德，不過是一種高境界的、理想化的道德，或者說是“愿望的道德”。一般社會大眾的道德除了“圣人標(biāo)準(zhǔn)”的道德，還包括了底線的道德，如不殺生，不損人利己，更不要損人而又不利己，不盜竊，不貪財（君子愛財、取之有道）等。如果說“圣人標(biāo)準(zhǔn)”的道德是一種愿望的道德，“常人標(biāo)準(zhǔn)”的道德是一種大眾化的義務(wù)的道德的話，那么，“小人標(biāo)準(zhǔn)”的道德恰恰可以說是一種普遍的、共同的道德。但實際上刑法化的倫理道德不完全是義務(wù)的道德，許多愿望的道德內(nèi)容也體現(xiàn)在刑法當(dāng)中，如人道主義的倫理要求，罪刑法定、無罪推定等基本原則包含的道德原則等等。因此，刑法中的倫理道德也不完全是底線的道德�；蛟S用刑法主要是用來防小人而不是防君子的法律來解釋道德的“小人標(biāo)準(zhǔn)”才能說明這三種層次標(biāo)準(zhǔn)的劃分意義。

　 隨著國外法學(xué)理論在中國的登堂入室，許多令人眼花繚亂的觀點對中國的法學(xué)理論包括刑法理論產(chǎn)生了不可忽視的影響。與本文論題有關(guān)的但屬于對立面的主張，莫過于分析實證主義陣營的純粹法學(xué)派和新分析法學(xué)派的觀點。作為純粹法學(xué)派的代表人物，凱爾森主張只有使法律與道德分開，清除法律理論中的意識形態(tài)因素，法理學(xué)才能成為與價值沒有關(guān)聯(lián)的純粹的規(guī)范科學(xué)。在對待“正義”的態(tài)度上，凱爾森認(rèn)為這是一個意識形態(tài)的“非理性概念”，只有在合法性意義上使用，才能進(jìn)入法律科學(xué)，否則沒有意義。同樣，“平等”意味著法律規(guī)范在邏輯上的一致性。忠實地遵守已然的法律規(guī)范，就是正義的、平等的。作為新分析法學(xué)的代表人物，哈特堅持了法律與道德相分離的立場，認(rèn)為法律與道德之間沒有必然的聯(lián)系，將法理學(xué)的研究對象限定于研究實在法的共同概念、原則和特征上。雖然哈特也承認(rèn)法律與道德有一定的聯(lián)系，但否定道德對于法律的基礎(chǔ)意義，認(rèn)為法律的實施依靠被授予的權(quán)力（即第二性規(guī)則）來進(jìn)行{30}。作為當(dāng)代分析實證主義法學(xué)最重要的成員之一，制度法學(xué)關(guān)注法律的價值問題并將正義問題納入實踐性的范圍之內(nèi)，但并沒有試圖確定普遍的正義原則或者價值觀念，而是承認(rèn)價值的多元化和各種價值之間的平等地位；制度法學(xué)承認(rèn)法律與道德的緊密聯(lián)系，認(rèn)為法律原則體現(xiàn)著法律制度的價值，但認(rèn)為法律的正當(dāng)性論證不需要求助于制度外的倫理道德，而是求助于法律的制度道德—通過實踐辯論這樣的程序從社會習(xí)俗和道德觀念轉(zhuǎn)變而來的制度化的道德{31}。純粹法學(xué)視線中的法律，已經(jīng)擺脫了倫理道德的善惡評價，變成了高高在上的神圣器物。其理論對于減少乃至排除對法律的質(zhì)疑和責(zé)難從而樹立對法律的信仰是有意義的；新分析法學(xué)視野中的法律，體現(xiàn)了與義務(wù)的道德的內(nèi)在重合，具有一定的折中性，既繼承了分析實證主義法學(xué)的理論框架，又在一定程度上發(fā)展了分析實證主義法學(xué)，因而產(chǎn)生了更廣泛的影響。但其與分析實證主義法學(xué)的共性在于擺脫了愿望的道德對于法律善惡的評價。

　 近幾年，上述理論在我國得到了一些理論法學(xué)者乃至刑法學(xué)者的贊同，至少對他們的學(xué)術(shù)觀點產(chǎn)生了積極的影響。2003年蘇力教授對最高人民法院一項司法解釋的批評，即主張避免正義、價值等“大詞”進(jìn)入法律領(lǐng)域{32}。個別刑法學(xué)者關(guān)于從犯罪概念中清除社會危害性評價，建立形式的犯罪概念的主張，多少可以看出分析實證主義法學(xué)的影響。

　 應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，刑法倫理性面臨的一個難題就是道德與法律的矛盾問題。這一矛盾來自于兩個方面。第一，社會發(fā)展的現(xiàn)代化帶來了刑法的現(xiàn)代化。刑法現(xiàn)代化是社會現(xiàn)代化的重要內(nèi)容之一，其進(jìn)程無疑將對社會現(xiàn)代化產(chǎn)生巨大的反作用。有學(xué)者指出，確立對包括刑法在內(nèi)的法律的信仰，追求以平等、公平、正當(dāng)價值為要素的社會正義，是中國刑法現(xiàn)代化的靈魂，罪刑法定原則的確立，是刑法立法現(xiàn)代化的標(biāo)志，刑事立法的謙抑性、及時性和協(xié)調(diào)性是刑事立法現(xiàn)代化的表征，能夠守護(hù)正義，司法獨立，確立判例制度是刑事司法現(xiàn)代化的特征，政府主導(dǎo)、社會（民眾）參與，是中國刑法現(xiàn)代化的動力資源{33}。按照歷史唯物主義的基本原理分析，這種現(xiàn)代化的改革是隨著社會現(xiàn)代化進(jìn)程的腳步而邁進(jìn)的。社會發(fā)展的現(xiàn)代化帶來了貿(mào)易的增長、人員的流動、信息的發(fā)達(dá)和金融業(yè)的發(fā)展，“商品、人員和信息流動的增長使非法活動隱藏在合法活動中變得容易”{34}，國際交流與合作密切了不同地區(qū)、不同社會制度下人民思想上、生活上的聯(lián)系，形成了多元化的價值觀念和倫理道德觀念，市場經(jīng)濟(jì)給人們煥發(fā)出來的對財物的巨大熱情，進(jìn)一步刺激了財產(chǎn)犯罪的增長，政治意識、倫理觀念的影響，導(dǎo)致了有組織犯罪、恐怖主義犯罪的傳播{35}。凡此種種，使得刑法倫理性面臨倫理道德形成共識的困難。第二，現(xiàn)代化帶來了傳統(tǒng)的急劇改變，傳統(tǒng)倫理道德、生活習(xí)慣等文化因素被改變，一些美好的東西被拋棄，一些不良的東西被欣賞，傳統(tǒng)倫理道德面臨著歷史走到當(dāng)代又朝向未來的斷裂危險，更面臨著人們選擇、信奉不同的倫理道德所帶來的對刑法仁者見仁、智者見智的評價和對社會共同倫理道德的不同認(rèn)識。由于共識性的倫理或者說普遍的倫理難以歸納而形成體系，刑事司法倫理性的過程中就可能出現(xiàn)罪刑擅斷的危險，不同的道德主張可能帶來對同樣行為的不同評判。比如刑法學(xué)界對“天價葡萄案”、劉海洋用硫酸傷害黑熊案、婚內(nèi)****案{36}、各種“能人”犯罪案、因丈夫拒絕在手術(shù)單上簽字醫(yī)生眼看著懷孕的病婦死亡的案件{37}、“見死不救”事件{38}的討論，形式上是刑法學(xué)術(shù)的爭論，實質(zhì)上是不同倫理觀念的交鋒。

　 在一個較短的時期內(nèi)，要解決上述矛盾是不可能的。但是，社會現(xiàn)代化的發(fā)展到了一定時期，會帶來大區(qū)域化乃至全球化的文化趨同。歐盟對歐洲貨幣與貿(mào)易體系的統(tǒng)一以及東盟的出現(xiàn)即為這種趨勢的出現(xiàn)提供了例證。即使暫且看不到這種趨勢，追求本國社會的和諧以及國際社會的和諧，也是人類共同的目標(biāo)。作為一個國家實現(xiàn)這一目標(biāo)的途徑，刑法倫理性是必要的選擇，尋求一定程度的道德共識是解決上述矛盾的鑰匙。

　 有學(xué)者指出：“尋求一種道德共識的必要性來自社會本身，而其迫切性則來自這個時代，來自現(xiàn)代社會。任何一個社會都需要一種基本的道德共識才能維系，才不致崩潰”，“這一共識從性質(zhì)上說是道德的；從范圍上說是政治的；從內(nèi)容上說是規(guī)范的；從程度上說是底線的”{39}。在筆者看來，如本文開頭所述，這種道德共識可以來自于三個途徑

　 1．傳統(tǒng)倫理道德。這是自源性途徑。傳統(tǒng)倫理道德是傳統(tǒng)文化的重要組成部分。文化一旦形成并變?yōu)椤皞鹘y(tǒng)”，就意味著具有強大的歷史積淀性和變革的緩慢性。中華文化傳統(tǒng)尤其如此。傳統(tǒng)倫理道德從未間斷過對中國人民生活的影響，即使實在不堪回首的那些年代，“忍”的倫理道德也在發(fā)揮著穩(wěn)定社會秩序的作用。不過，社會現(xiàn)代化本身面臨的問題之一就是傳統(tǒng)倫理道德與現(xiàn)代化的不合拍。比如重義輕利的倫理觀念與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展存在沖突；“路見不平拔刀相助”的道義倫理，固然為見義勇為、正當(dāng)防衛(wèi)奠定了倫理基礎(chǔ)，也給法治社會各司其職的倫理原則的實現(xiàn)造成了障礙；“各人自掃門前雪，休管他人瓦上霜”的人際倫理，阻礙著現(xiàn)代社會團(tuán)體主義精神的形成；因果輪回思想使傳統(tǒng)倫理道德充滿了報應(yīng)主義色彩，在一定程度上抑制了人們對功利主義刑罰觀念的接受，等等。但是，韓國現(xiàn)代化的歷程說明，中華傳統(tǒng)倫理道德體系蘊含了許多值得我們珍視的內(nèi)容，這些內(nèi)容有助于現(xiàn)代化進(jìn)程中和諧社會的形成。

　 2．國際法律文件中的倫理原則。國際法律文件的制定，固然是主權(quán)國家相互妥協(xié)的結(jié)果，但妥協(xié)只有在基本問題形成共識的基礎(chǔ)上才能達(dá)成。進(jìn)入21世紀(jì)后，國家法律文件中刑法內(nèi)容日益增多，關(guān)于各國刑法應(yīng)當(dāng)共同遵守的倫理原則也逐漸增多，比如尊重和保障****，反對酷刑，保障律師執(zhí)業(yè)自由，對罪犯實行人道主義待遇，對犯罪嫌疑人進(jìn)行無罪推定等等，這就為我們尋求道德共識創(chuàng)造了有利條件。在這些法律文件當(dāng)中，有不少屬于國際公約�！肮s必須履行”既是國家與國家之間相互交往、合作的一項原則，也是誠信倫理規(guī)則。國際公約的國內(nèi)化過程，將使國家法律文件中包含的道德共識在傳統(tǒng)文化的發(fā)展中產(chǎn)生潛移默化的作用。

　 3．借鑒外國法律文化。刑法現(xiàn)代化起源于外國。經(jīng)過長期的實踐，在20世紀(jì)70年代后逐漸進(jìn)入法治化的國家，都已形成了與其刑法現(xiàn)代化相適應(yīng)的法律文化。中國刑法以及其他一切現(xiàn)代法律制度都來自于外國，因此，借鑒這些國家先進(jìn)的法律文化改造傳統(tǒng)法律文化中不相適應(yīng)的部分，是刑法倫理性過程中不可避免的選擇。比如，在中國傳統(tǒng)法律文化中，婦女的地位是低下的，新中國的婦女解放運動，徹底改變了廣大婦女的命運。但在廣闊的農(nóng)村，男女平等的倫理觀念還有待進(jìn)一步普及。而當(dāng)代西方發(fā)達(dá)國家經(jīng)過女權(quán)主義運動的洗禮，男女平等的倫理觀念早已深入人心。與社會現(xiàn)代化發(fā)展同步的經(jīng)濟(jì)、文化全球化趨勢，本身要求國際交往應(yīng)當(dāng)取長補短，共同發(fā)展。因此，法律文化的相互借鑒是全球化的內(nèi)在要求。

 
【注釋】
[1]親者，指皇室特定的親屬；故者，泛指故舊；賢者，指有大德行者；能者，指有大才業(yè)者；功者，指有大功勛者；貴者，指三品以上官員；勤者，指有大勤勞者；賓，指承先代之后為國賓者。參見薛梅卿點校：《宋刑統(tǒng)》，法律出版社1999年版，第16 ～17頁。
《刑法》第十三條“但書”規(guī)定：“但是，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪�！�
這是官方的政策定位，理論界還有不同認(rèn)識和主張。筆者從應(yīng)然意義上將其定位為治國之道。
《日本老年罪犯激增 監(jiān)獄內(nèi)可見輪椅擔(dān)架》, sina. corn. cn [訪問日期：2009 -11 - 23] 。
嚴(yán)格說來，辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人以及被告人的一項****。這在《世界****宣言》中早已得到確認(rèn)。但辯護(hù)權(quán)往往由律師行使，故常常被認(rèn)為是律師的權(quán)利。折中將其解釋為委托人與受托人共同行使的權(quán)利也未嘗不可。
這里指的是國家投入的直接成本，如果加上罪犯親屬探視、申訴、親屬因家庭主勞力入獄帶來的生活困難等邊際成本，和因罪犯入獄帶來的機會成本，則改造成本更為巨大。
這不是指疾病的感染，而是指惡習(xí)與犯罪技能的互相傳播。

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