本文關(guān)鍵詞：中國刑法理念的前沿審視，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　非法持有涉恐圖書、音視頻及其他標(biāo)識物的行為對保護法益的侵害不直接和明顯，也難以證明主觀故意，故對其行為性質(zhì)的認定將更加審慎�！缎谭ㄐ拚福ň牛返�120條規(guī)定非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品，“情節(jié)嚴重”的，才予以入罪�？梢娒髦巧婵謭D書、音視頻及其他標(biāo)識物予以存儲的，不排除出于好奇的動機，行為人沒有危害社會秩序、破壞民族團結(jié)和國家安全目的的可能；且即使當(dāng)行為人有恐怖活動目的，因為害怕或悔改情緒沒有轉(zhuǎn)發(fā)、傳播，或參與恐怖活動實行行為情節(jié)顯著輕微的，根據(jù)預(yù)備中止犯、未遂中止或準(zhǔn)中止規(guī)則，作為刑罰減免理由，不予刑事處罰或減輕處罰。對于存儲大量涉恐圖書、音視頻或其他物品，數(shù)量超出日常生活可理解范圍，尚無其他證據(jù)證實其存儲有正當(dāng)理由的，應(yīng)認為其有主觀故意，或者經(jīng)行政處理過，其主觀惡意明顯的，可予以前置化規(guī)制。

　　《刑法修正案（九）》第120條未明確將傳遞宣揚恐怖主義、極端主義物品行為作為行為樣態(tài)。就毒品犯罪而言，從制作、傳遞到販賣和持有都有獨立罪名。參照以上規(guī)定，是否可以說明除共謀外，單純傳遞宣揚恐怖主義、極端主義物品行為不構(gòu)成犯罪呢？所謂單純的傳遞行為，是指在明知被傳遞物品性質(zhì)情形下，對被傳遞方無“煽動” 或“傳授” 的意思聯(lián)絡(luò)、且與具體恐怖活動犯罪人無共謀下的傳送行為，，如光盤等介質(zhì)的運輸、傳送。筆者認為，從立法目的和體系解釋方法的角度，應(yīng)將明知是宣揚恐怖主義、極端主義物品而單純的傳遞行為作為犯罪行為處理。所謂舉重以明輕，“非法持有”情節(jié)嚴重的予以入罪，傳遞行為并不比前者危害性輕。就具體適用而言，可將該行為納入非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品的行為樣態(tài)更為妥當(dāng)。明知是涉恐圖書、音視頻及其他物品而傳遞的行為，對恐怖活動的泛濫和實施有著加功作用，相對于制作、傳播行為的性質(zhì)和社會危害性，是恐怖活動犯罪的邊緣行為，在起刑考量上高于制作宣揚恐怖主義、極端主義的定性考量。傳遞是動態(tài)的、短期產(chǎn)生變化的持有狀態(tài)，傳統(tǒng)的持有是相對靜止?fàn)顟B(tài)的持有，將其納入非法持有的行為類型，具備“情節(jié)嚴重”情節(jié)才入罪，符合文義解釋、立法本意和法理根據(jù)。

　　就“明知”的認定而言，參照毒品犯罪和《意見》的明知認定規(guī)則是司法解釋出臺前較為可行的操作辦法。如結(jié)合其一貫表現(xiàn)，具體行為、程度、手段、事后態(tài)度，以及年齡、認知和受教育程度、所從事的職業(yè)等綜合判斷。再犯或曾被處理的，同案犯供認或證人指證的，行為人辯解不具有合理性的，依據(jù)其行為本身和認知程度，應(yīng)可認定為明知。認定有罪需要符合證據(jù)規(guī)則，如果其他多名知情人陳述簡單粗略，不能相互印證的，則不能定案。在證明力方面，應(yīng)該是共犯或目擊證人，而不是傳來證據(jù)；就證明標(biāo)準(zhǔn)而言，不要求明確知道從事恐怖活動，而是知道、認識到、意識到行為性質(zhì)及后果的“可能性”即可。

　　從立法擴張依據(jù)到司法適用階段，不論所保護法益有多重要，立法者和司法者運用擴張解釋甚至前置化手段規(guī)制預(yù)備行為，總不免面臨違反刑法謙抑性、罪刑法定原則的質(zhì)疑。擴張立法和理性限縮的技術(shù)運用考驗著立法及司法者處理現(xiàn)實問題的智慧。同樣，祛魅的手段和方式是否符合刑罰目的和刑法原則，也需要遵循立法原旨和理論根據(jù)的司法定量和證明規(guī)則來得以進一步實現(xiàn)。

　　【作者簡介】

　　王新，北京市順義區(qū)人民檢察院研究室干部，中央財經(jīng)大學(xué)博士后科研流動站研究人員。

　　【注釋】

　　[1][日]生田勝義：《行為原理と刑事違法論》，信山社2002年版，第19頁。

　　[2][日]高橋則夫：《刑法保護の早期化と刑法の界限》，載《法律時報》2002年第75卷第2號，第16頁。

　　[3]張明楷教授指出，由于犯罪預(yù)備是犯罪，而為了實施犯罪預(yù)備行為所進行的“準(zhǔn)備” 又不是犯罪預(yù)備，故應(yīng)將“為了犯罪”理解為“為了實行犯罪”。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第311頁。

　　[4]參見[日]曾根威彥：《刑法學(xué)的基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第87頁。

　　[5][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第15頁。

　　[6]參見張翼：《中國城市社會階層沖突意識研究》，載《中國社會科學(xué)》2005年第4期，第117頁。

　　[7]參見姜濤：《價值性沖突犯罪及其立法策略展開》，載《中國刑事法雜志》2013年第1期，第8-12頁。

　　[8]《反國際恐怖主義全面公約草案》，聯(lián)合國文件A/59/894（2005）。

　　[9]Richard Jackson，The Study of Terrorism after 11 September 2001:Problems， Challenges and Future Derelopments，Political Studies Re-view，Vol.7，No.2，2009，pp.1171-1184.

　　[10]Tatiana Vargas Pinto， Delitos de peligro abstracto y resaltado， Editorial Aranzadi， SA， 2007， p. 92.

　　[11]參見Bernard E. Harcout， the Collaps of the Harm Principle， in Vol.90 The Journal of Criminal&Criminology， pp. 109-194.

　　[12]Alejandro Kiss， El delito de peligro abstracto， Buenos Aires: Ad-hoc， 2011， p. 41.

　　[13]Gunther Jakobs， Kriminalisierang im Vorfeld einerRechtsgutsverletzang， ZsWt 97 （1985），S. 751-783.

　　[14]從以下文獻中可看出論者對敵人刑法否定的態(tài)度。劉仁文：《敵人刑法：一個初步的清理》，載《法律科學(xué)》2007年第6期，第54-59頁；王瑩：《法治國的潔癖—對話Jakobs“敵人刑法”理論》，載《中外法學(xué)》2011年第2期，第126-142頁；聞志強：《中國刑法理念的前沿審視》，載《中國刑事法雜志》2014年第5期，第20-22頁；萬毅：《“敵人刑事訴訟法”—〈刑事訴訟法修正案〉“一國兩制”立法模式質(zhì)評》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第5期，第81-83頁。

　　[15]雅科布斯在《規(guī)范·人格體·社會—法哲學(xué)前思》中提出了市民刑法和敵人刑法這組對立的范疇。其后又發(fā)表《市民刑法與敵人刑法》《恐怖主義分子作為法律上的人格體？》和《敵人刑法？—關(guān)于法律性條件的考察》集中論述他的敵人刑法理論。具體參見[德]雅科布斯：《行為責(zé)任刑法》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第101頁以下。

　　[16]馮軍：《死刑、犯罪人與敵人》，載《中外法學(xué)》2005年第5期，第612頁。

　　[17]許玉秀：《“刑事法之基礎(chǔ)與界限”—洪福增教授紀念專輯》，學(xué)林出版有限公司2003年版，第28頁。

　　[18]林立：《由雅科布斯“仇敵刑法”之概念反省刑法“規(guī)范論”傳統(tǒng)對抵抗國家暴力問題的局限性》，載臺灣地區(qū)《政大法學(xué)評論》2004年第81期，第34頁。

　　[19]參見何慶仁：《對話敵人刑法》，載《河北法學(xué)》2008年第7期，第69頁。

　　[20]參見蔡桂生：《敵人刑法的思與辯》，載《中外法學(xué)》2010年第4期，第608-609頁。

　　[21]參見前引[15]雅科布斯書，第39頁。

　　[22]轉(zhuǎn)引自前引[20]，第163頁。Vg. IManuelCancioMelid， Feind “strafrecht”？ ZSWt 117（2005），S.268； Jochen Bung， Feindstrafrecht aisTheorie derNormgeltan“ and derPerson， HRRS 2/2006， S. 63.

　　[23]Sakobs， Feindstrafrecht? -Eine Untersuchang zu den Bedingangen von Rechtlichkeit， HRRS 2006/8.

　　[24]參見[德]斯特凡·�？耍骸蹲鳛檎{(diào)節(jié)性觀念的敵人刑法》，譚淦譯，載《刑事法評論》（第35卷）2014年第2期，第54-55頁。

　　[25]許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第19-20頁。

　　[26]參見前引[19]，第97頁。

　　[27]參見前引[14]王瑩文，第137頁。

　　[28]參見Greco， Ueber das so genannte Feindstrafrech，GA 2006， S. 109.

　　[29]參見前引[14]王瑩文，第140頁。

　　[30][法]斯特法尼：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第158頁。

　　[31]參見前引[24]，第52-53頁。

　　[32]參見前引[7]，第6頁。

　　[33]參見梁根林：《預(yù)備犯普遍處罰原則的困境與突圍—〈刑法〉第22條的解讀與重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2011年第2期，第175頁。

　　[34]參見黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第310頁。

　　[35]參見[德] 岡特·施特拉騰維特、洛塔爾·庫倫： 《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第250頁；[日]瀧川幸辰：《犯罪論序說》，王泰譯，法律出版社2005年版，第119頁。

　　[36]參見王永茜：《論現(xiàn)代刑法擴張的新手段—法益保護的提前化和刑事處罰的前置化》，載《法學(xué)雜志》2013年第6期，第127-129頁。

　　[37][日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第95頁。

　　[38][日]大眆仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第247頁。

　　[39]Kratzsch，Ga1989，56轉(zhuǎn)引自前引[5]，第18頁。

　　[40]結(jié)果無價值的一元論立足于法益侵害或法益侵害危險的犯罪結(jié)果對行為進行不法評價，只要預(yù)備行為對實行行為內(nèi)在的主客觀聯(lián)系已經(jīng)足以顯現(xiàn)出對法益侵害的抽象危險的，應(yīng)予以刑事處罰。對于尚未顯現(xiàn)出對法益侵害的抽象危險的預(yù)備行為，則應(yīng)排除在刑事處罰之外。一元行為無價值論則更強調(diào)通過行為人對法規(guī)范與法秩序的敵對意識對行為進行不法評價。將那些明顯違反正常社會生活規(guī)范、足以表征行為人敵對法規(guī)范、法秩序，并與實行行為有著內(nèi)在的主客觀聯(lián)系的，為犯罪的實行創(chuàng)造了便利條件的行為界定為刑法處罰的預(yù)備行為。參見前引[34]。

　　[41]高�。骸冻橄笪ｋU犯的概念及正當(dāng)性基礎(chǔ)》，載《法律科學(xué)》2007年第1期，第73頁。

　　[42]姜濤：《恐怖主義犯罪：理論界定與應(yīng)對策略》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第1期，第81頁。

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